臺灣高等法院 高雄分院院93年度訴字第1493號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 94 年 01 月 26 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
上　訴　人
即　被　告　甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1493號中華民國93年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第14142 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）83年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣基隆地方法院以83年易字第302 號判決科處有期徒刑7 月後，經臺灣高等法院以83年度上易字第3413號判決駁回上訴確定；嗣又於84、85年間因違反肅清煙毒條例、藥事法及槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經台灣高雄地方法院以84年度訴字第3222號、85年度訴字第336 號、85年度訴字第1146號判決科處有期徒刑3 年6 月、4 月及7 月確定，並經同院就所犯上開三罪，以86年度聲字第1654號裁定定其應執行之刑為有期徒刑4 年10月，與上開違反麻醉藥品管理條例案件所處有期徒刑7 月合併執行，入監執行後，於87年3 月11日縮短刑期假釋出獄，嗣於假釋期間又因違反毒品危害防制條例案件，經撤銷假釋執行殘刑2 年9 月22日，於88年8 月17日入監執行，於91年3 月19日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，其明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第1 級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第1 級毒品海洛因之概括犯意，自92年6 月22日凌晨5 時許起至同年月29日凌晨2 時許止，先後在高雄市前鎮區○○○路與正勤路口所駕駛之自用小客車內及高雄市○○區○○路983 號多娜美容護膚店門口，連續3 次無償轉讓不詳數量（未逾93年1
月7 日公布應加重法定刑之淨重5 公克）之海洛因予劉律伶施用。嗣於同年7 月1 日下午3 時30分許，為警在高雄市○○區○○路與林森路口當場查獲，並在甲○○所駕駛車牌號碼KD- 115 號自用小客車內扣得海洛因1 包（驗後淨重0.06公克）。
二、業經高雄市政府警察局刑警大隊移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有轉讓海洛因予劉律伶施用之犯行，辯稱：被查獲當日伊係載劉女去高雄市○○路維德診所戒毒，劉女進入維德診所前，將海洛因放在伊車上，因伊車子停在路旁，後來警方前來盤查，詢問伊在這裡做什麼，伊說載朋友來戒毒，警方發現車內有毒品，伊告訴警方係劉女所有，警察就到診所抓劉律伶，劉女因此生氣而誣指伊轉讓毒品，且劉女先後證述歧異，亦可證劉二、經查：
㈠證人劉律伶於原審法院審理中，經檢察官詰問時證稱：「我在甲○○的兒子經營的指壓店工作，在華夏路美多娜美容護膚店，當天我剛好領錢要去維德戒毒，被告說要載我去」、「是在他兒子的店認識被告」、「都是在華夏路美容店見面，最後1 次是7 月1 日查獲那次，是在下午1 、2 點，在美容院載我到九如路我家拿衣服，再到維德診所」、「因為我有施用毒品，要去戒毒」、「（問：妳認識甲○○後有無施用海洛因？）有」、「（妳跟甲○○有無糾紛、結怨？）沒有」、「（問：【提示劉律伶警訊筆錄】你說甲○○有3 次拿毒品給你施用是否實在？）我是有這樣說」、「（問：警訊筆錄上說甲○○把毒品交給妳，妳知道嗎？）警察說是不是甲○○拿3 次毒品給妳，我說是」、「（問：是警察自己寫好筆錄要妳簽名的嗎？）筆錄內是我自己講的，是我說是或不是」、「（問：妳說6 月22日上午5 點，在中華五路跟正勤路口被告把毒品給你使用這部分是否實在？）是的」、「（問：妳自己說3 次，還有1 次？）我要去戒毒的前2 天，是晚上在店裡面，在店門口有拿過2 次」；於被告對證人劉律伶施以反詰問時，劉女亦證稱：「（問：妳說我在中華五路拿藥給妳？）有」等語（見原審卷第99頁至107 頁）。而證人劉律伶為警查獲後，經採集其尿液送驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，有高雄市政府警察局保安警察大隊刑案移送專責組偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表及高雄市立凱旋醫院92年7 月9 日高市凱醫檢字第0117 2號煙毒尿液檢驗成績書各1 紙附卷可稽（見原審卷第39、40頁）。佐以證人劉律伶係在被告兒子經營之美容膚店任職，及被告聲請傳喚之證人楊明春於本院審理時證稱：在被告被抓1 、20天前，伊帶劉女上樓後，劉女就自己拿毒品吸食等語（見本院上訴卷第46頁），足見被告與劉女甚為熟識，被告無償提供海洛因給劉女施用並非不可能，是證人劉律伶於原審法院審理時所證應堪採信，得採為認定被告犯罪事實所憑之證據。此外，復有查獲時扣得之粉末海洛因可資佐證，上開粉末經送法務部調查局鑑定結果，確係海洛因，驗後淨重0‧
06公克之事實，亦有法務部調查局92年7 月31日調科壹字第220015681 號鑑定通知書1 紙附卷可憑（見偵查卷第27 頁
）。
㈡證人劉律伶於原審法院審理時雖一度證稱：「（問：妳在警局所講的都實在？）他沒有拿毒品給我」、「（問：為何說他有3 次拿毒品給妳？）因為警察要我交藥頭，我也不知道要叫（應係交之誤）誰」等語（見原審卷第103 頁）。惟證人周昭元（即記錄之警員）於原審證稱：「（問：製作筆錄是一問一答？）是的」、「（問：你有要求劉律伶作什麼供述嗎？）沒有，都是根據她自己陳述記載」等語（見原審卷第96頁），參以證人劉律伶於警訊及事後經檢察官詰問時，均證稱被告有交付毒品觀之，劉律伶上開所證係警員要求供出施用毒品來源，因無法供出，始指述被告轉讓毒品云云，應係迴護被告之詞，不足採為被告有利之認定。再者，證人楊明春於本院審理時證稱：「知道被告有認識1 位20幾歲的她請我帶她到被告家，在電話中，她說她是被告女朋友，約在住的附近見面，我就去帶她上來，被告還在睡覺，那女人就在房間吸食毒品」、「她吸食毒品不是被告給的，她上樓就自己拿毒品吸食」、「看過她吸食1 次」等語，核與被告於本院審理時所辯劉女打伊行電動電話，當時伊在睡覺，楊明春接電話後將劉律伶帶上來等語相符。惟證人楊明春亦同時證稱是在被告被抓1 、20天前看到該名女性，何況，如前所述，被告交付毒品之地點係在車內及美容護膚名店門口，因此，證人楊明春未目睹被告交付毒品給劉女亦屬當然，所證無從為被告有利之證明。又依證人楊明春所證，劉女係於被查獲1 、20天即前往被告住處，則劉女於原審所證僅認識約一星期云云，顯然不實。
㈢證人劉律伶女於原審法院雖又證稱：最後1 次交付之毒品已還給被告。惟轉讓毒品罪，一經轉讓，犯罪即已成立，縱事後再返還，亦無解於轉讓毒品罪之成立，因此，縱令劉女上開所證屬實，仍無解於被告被告轉讓毒品罪之成立。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告所辯不足採信，其轉讓海洛因之犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第1 級毒品罪。被告轉讓前持有海洛因之低度行為，為轉讓海洛因之高度行為所吸收，不另論以持有第1 級毒品罪。又被告先後3 次轉讓海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。被告83年間因違反麻醉藥品管理條例案件；於84、85年間因違反肅清煙毒條例、藥事法及槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經台灣基隆地方法院、台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑7 月、3 年6 月、4
月、7 月確定，入監執行後，於87年3 月11日縮短刑期假釋出獄，嗣於假釋期間又因違反毒品危害防制條例案件，經撤銷假釋執行殘刑2 年9 月22日，於88年年8 月17日入監執行，於91年3 月19日縮短刑期執行完畢之事實，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 份在卷可參，其受有期徒刑執行完畢，於5
年以內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑，並依法遞加之。又92年6 月6 日修正公布，並於93年1 月9 日生效施行之毒品危害防制條例第8
條第6 項，固新增轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 之規定，且行政院依該條例第8 條第6 項所訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第1 款，則規定轉讓第1 級毒品淨重達5 公克以上者，加重其刑2 分之1 。惟本件並無證據證明被告轉讓之海洛因淨重達5 公克以上，且被告行為時並無上開加重其刑之規定，自無適用上開加重其刑之規定，附此敘明。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第8 條第1 項規定，審酌被告曾有違反肅清煙毒條例等前科紀錄，素行不佳，復連續轉讓第1 級毒品提供人施用，犯後仍飾詞否認犯行，不知省悟，惟念其係無償轉讓，並未從中獲利，轉讓數量非多等一切情狀，量處有期徒刑1 年6 月，並敘明扣案海洛因驗後淨重0 ‧06公克，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周章欽到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　1 　　月　　26　　日刑事第四庭 審判長法　官 蕭權閔
法　官 陳吉雄
法　官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　94　　年　　1 　　月　　26　　日書記官 劉博文
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8 條轉讓第1 級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。