臺灣高等法院 高雄分院94年度上易字第263號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 94 年 06 月 17 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上易字第263號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　陳新三律師
謝旻吟律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易緝字第5 號中華民國94年3 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第22371 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國90年4 月間邀得乙○○出資，擬設立公司以銷售歐鄉開發股份有限公司（以下簡稱歐鄉公司）休閒股東卡。詎甲○○明知未經向主管機關辦理設立登記，不得以公司名義為法律行為，竟於90年6 月12日以未經設立登記之「順益行銷顧問有限公司」（以下簡稱順益公司）名義，在高雄市某處，與歐鄉公司簽立「股東卡廣告聯合行銷合約書」，約定順益公司自90年6 月15日起至91年6 月14日（原判決誤載為91年6 月10）止，得對外銷售「歐鄉休閒股東卡」，惟其後因雙方解除上開行銷合約，甲○○乃未實際從事「歐鄉休閒股東卡」銷售業務。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面─
被告甲○○、辯護人及檢察官迄本院辯論終結前，均未爭執告訴人乙○○於偵查中未具結之陳述、證人陳文熊於偵查中已具結之陳述，是否具證據能力。惟乙○○於偵查中係以告訴人身分應訊，陳述其所認為之被害事實，當時尚不屬於訴訟法上狹義之證人，自無刑事訴訟法第158 條之3 依法應具結而未具結，致其陳述不得作為證據之適用；且乙○○、陳文熊業分別於94年2 月22日原審審理、94年6 月3 日本院審理時，均以證人身分具結，並接受交互詰問，對被告行使對質、詰問之防禦權利未予剝奪；又乙○○、陳文熊於偵查中之陳（證）述，亦無何顯不可信之情況。是本院認乙○○、陳文熊於偵查中之陳（證）述具證據能力（至於證明力之強弱，則屬另一問題）。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─
上開事實，業據被告於原審、本院審理中自自不諱（見原審卷第28頁，本院卷第60頁），核與證人陳文熊於偵查、本院分別證稱：「簽約時，甲○○是以順益行銷公司名義，因甲○○說已經要申請設立登記，要求伊同意他以順益公司名義簽約，後來伊覺得甲○○不實在，就趕緊與甲○○解約」、「90年6 月12日伊代表歐鄉公司與甲○○簽約，甲○○是以順益公司名義簽約，後來伊透過關係去查甲○○，伊覺得不太妥當，所以就解約」等語相符（見92發查493 號卷第37頁，本院卷第52頁）；復有歐鄉開發股份有限公司股東卡廣告聯合行銷合約書、「順益行銷顧問有限公司多納溫泉渡假村發現者遊艇俱樂部」廣告DM、財團法人金融聯合徵信中心「順益行銷顧問有限公司」查詢資料在卷可憑（見同上發查卷第4 至15、23頁）。足認被告自白與事實相符，堪予採信；是本件罪證已明，被告犯行洵堪認定。
三、論罪及科刑之理由─
㈠核被告所為，係違反公司法第19條第1 項之規定，應依同條第2 項前段處斷。被告於本件行為後，公司法19條第2 項雖於90年11月12日修正公布，並自同年月14日生效施行，惟修正後第19條第2 項僅就原條文規定「自負其責」修正為「自負民事責任」，其餘關於構成要件及刑度均屬相同，自無新舊法比較之必要，併此敘明。
㈡原判決以被告罪證明確，因而依公司法第19條第2 項、第1
項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段（原判決贅引刑法第2 條第1 項前段），罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，並審酌被告素行良好、犯罪動機、手段、所生之危害非鉅，及犯罪後尚能坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易服勞役之折算標準。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。檢察官循乙○○之請，以被告涉有詐欺罪嫌，提起上訴；惟被告就邀約乙○○投資部分，並不涉詐欺罪嫌（詳如後述），原判決就此部分，亦詳加說明被告犯罪不明證明之理由，是應認檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
四、對其他公訴事實之判斷─
㈠公訴意旨另以：被告甲○○意圖為自己不法之所有，明知並無成立順益公司之計畫，竟於90年4 月間，謊稱成立順益公司後可與歐鄉公司簽訂契約，進而販售歐鄉公司休閒股東卡獲利為由，邀得告訴人乙○○共同出資，致乙○○陷於錯誤而允諾投資，並陸續交付現金新臺幣（以下同）80萬元（起訴書誤載為50萬元）予被告。詎被告取得上開款項後，隨即花用殆盡，亦未依約設立順益公司，因認被告另涉有刑法第339 條第1 項詐欺罪嫌。
㈡公訴人認被告涉有詐欺罪嫌，無非係以乙○○、陳文熊之指（證）述，被告自承未辦理順益公司之設立登記等語，及被告所提之帳冊明細為其論據。惟訊據被告固坦認有向乙○○邀約投資設立公司，並收取款項之事實，然堅決否認有詐欺犯行，辯稱：「伊確實有設立公司的意思，且曾與歐鄉公司簽訂銷售股東休閒卡行銷合約，並有印製廣告宣傳資料，但後來因歐鄉公司發生財務問題，工程也遲遲未能完成，才與歐鄉公司解約；而向乙○○收取的款項，是用來支付歐鄉公司簽約保證金、對外借款利息，及相關人事、交際費用，伊並無詐欺」等語。
㈢經查：
①乙○○固一再指訴被告有詐欺犯嫌。惟依其於原審、本院分別證（陳）稱：「甲○○向伊說每人出資100 萬元，成立順益公司，要販賣歐鄉公司的卡，但並沒有說何時成立順益公司，亦未保證何時成立順益公司；甲○○在邀伊出資時，只是約略說會成立順益公司，並未保證確定時間」、「甲○○與歐鄉公司簽約的事，伊不知道，所以伊才認為甲○○騙伊」等語（見原審卷第66、67、71頁，本院卷第59頁），及被告確有以順益公司名義於90年6 月12日與歐鄉公司簽立股東卡廣告聯合行銷合約書，業如前述，被告並因此給付歐鄉公司保證金共22萬元，及發行「順益行銷顧問有限公司多納溫泉渡假村發現者遊艇俱樂部」廣告DM，亦經證人陳文熊於偵查中證述明確（見同前發查卷第36、37頁），復有上開廣告DM在卷可按。則被告於邀約乙○○出資時，並未明確表示順益公司成立之時間，於乙○○出資後，並曾以順益公司名義與歐鄉公司簽約，顯見被告有履行其與乙○○約定之行為，自難認被告於邀約乙○○投資之初，即有不法所有之意圖，或曾對乙○○施用詐術。
②證人陳文熊就歐鄉公司與被告解約之理由，於偵查及本院審理中分別證稱：「伊覺得甲○○不實在，就趕緊與甲○○解約」、「伊覺得不太妥當，所以就解約」等語，業如前述，惟並未具體指出被告違約情事；且其於本院審理時另證稱：「921 大地震（指89年9 月21日）後，歐鄉公司慘澹經營，與甲○○簽約時，歐鄉公司營運是走下坡，歐鄉公司與甲○○簽約的多納渡假村至今只有部分完工，小木屋並未興建」等語（見本院卷第53、54頁），恰與被告所辯歐鄉公司財務不佳等語相符。則上開「股東卡廣告聯合行銷合約」，無論係因陳文熊主觀上認被告不可靠，或被告認歐鄉公司財務有問題而解約，顯均無可歸責於被告之法律上理由，自難執上開「股東卡廣告聯合行銷合約」遭解約，而為被告不利認定。
③被告所提之帳冊明細1 紙（見同前發查卷第31頁），係被告於乙○○提出本件告訴，並於92年2 月20日接受檢察官偵訊後，始依記憶及訪詢友人所為整理記錄，此業經被告於偵查中供述明確（見同前發查卷第43頁），而此種訴訟後之補充記帳，被告本有避重就輕或為虛偽記載之機會，然被告除列載型錄製作費、利息等支出外，另詳列其與乙○○買春、餐費及酒卡等費用，顯見被告主觀上認為上開費用亦為投資設立經營公司所需，或因係其與乙○○娛樂之花費，亦應自投資款項中支付，雖乙○○否認有上開買春、餐費及酒卡等花費，惟本院依被告補記載帳冊明細之時空、該等金額總計僅5 萬5,800 元等情，認被告上開買春、餐費及酒卡之記載應屬可信，自亦難依此買春、餐費及酒卡等費用之支付，即認被告有不法所有之意圖。
㈣綜上所述，公訴人所提證據尚難證明被告確有本件詐欺犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指詐欺犯行，惟公訴人認被告所涉此部分詐欺犯嫌與上開論罪科刑部分，有方法目的之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此說明。
五、適用之法律：刑事訴訟法第368 條。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　6 　　月　　17　　日刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　6 　　月　　17　　日書記官 郭蘭蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
公司法第19條
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有2 人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。