臺灣高等法院 高雄分院94年度上易字第301號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 95 年 06 月 15 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上易字第301號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院92年度易字第2272號中華民國94年3 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第22724 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑拾月。
事 實
一、甲○○係執業律師，於民國87年1 月16日擔任鍾秉諺（原名鍾德榮，已於93年1 月5 日死亡）涉犯詐欺案件之二審辯護人（案號：本院87年上易字第123 號，該案台灣屏東地方法院判處鍾秉諺有期徒刑6 月，本院於88年3 月17日駁回上訴而告確定）。因審理該案之審判長陳紀綱法官（嗣於87年8
月12日奉調台灣高等法院台中分院）係甲○○之大學同學，鍾秉諺為求改判無罪，乃於87年5 月間某日，至高雄市苓雅區○○○路176 號9 樓之2 甲○○住處，向甲○○表示希望透過其向陳紀綱關說活動以期獲判無罪，甲○○應允，並表示需要活動費新台幣（下同）60萬元，以供行賄之用。鍾秉諺遂於翌日在上址，將款項如數交付予甲○○。嗣甲○○於87年6 月間，至本院陳紀綱辦公室向其稱：鍾秉諺一案有冤屈，希望能改判無罪，事後會有答謝云云，陳紀綱立即表示稱：本件是合議案件，會依法審理，不要談到錢的問題。嗣該案於87年6 月30日辯論終結，然又於87年7 月14日再開辯論，最後於88年3 月17日駁回鍾秉諺之上訴，而告確定。甲○○於上開案件終結後，本應返還上開款項，竟於88年3 月下旬某日意圖為自己不法所有，變易持有為所有之意思，將上開持有之他人款項，予以侵占入己。嗣後鍾秉諺拒不到案執行，經檢察官發布通緝，於90年4 月17日被警緝獲入監，同年10月1 日執行完畢。鍾秉諺出獄後，於90年10月間向甲○○請求返還並賠償損失。甲○○為安撫鍾秉諺，原允諾給付120 萬元，但仍拒不給付，鍾秉諺乃揚言向民意代表揭發甲○○上開侵占犯行，甲○○乃於90年11月5 日，具狀向台灣高雄地方法院檢察署自首上開行賄犯行。經該署發交高雄市調查處偵辦。經起訴後，始於93年2 月13日返還60萬元予鍾秉諺之妻乙○○。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固坦承有於上述時地收受鍾秉諺所交付活動官司費用60萬元，及向陳紀綱庭長行賄未果之事實不諱，惟矢口否認有前開侵占之犯行，辯稱：我是於陳紀綱庭長調台中高分院（87年8 月12日）之前半個月或1 個月內，將60萬元現款在我住處交還鍾秉諺，資金來源是由我在高雄社東郵局第000000-0號帳戶及第一商業銀行苓雅分行第00000000000 號帳戶提領的。而鍾秉諺在判刑確定後之88 年4月15日，尚委託被告為其聲請再審或非常上訴，不但未向被告索討先前交付之60萬元，且因此再支付律師費用，由鍾秉諺再支付律師費用，可見被告已返還60萬元活動費，再者，鍾秉諺係於90年4 月17日入監，90年10月2 日出監，鍾秉諺入監後，其妻乙○○於90年5 月2 日繼續委託被告入監探望鍾秉諺，共支付費用5 萬元，被告偶或自行入監探望，偶或陪同乙○○前往探望，總計約10餘次，嗣後乙○○探監告知鍾秉諺其交付5 萬元委託被告乙情後，鍾秉諺僅安慰乙○○伊尚有60萬元在被告處，衡情，倘被告有詐欺或侵吞60萬元，於鍾秉諺遭判刑事，焉有願繼續接受委任探望鍾秉諺之理，顯見當時鍾秉諺與被告之互動信任仍佳。又倘鍾秉諺認尚有60萬在被告處，於得知妻子乙○○復支付5 萬元予被告後，應會憤而提醒乙○○避免繼續支付費用，或立即向被告威脅取回才是，焉會待其出獄後之90年10月，方欲向被告索求賠償。是鍾秉諺指述被告詐欺、侵占款項之情節，與常情不符，即難逕信。另鍾某在監執行期間，尚有3 個案件由其妻委託被告辯護，並支付律師費用，苟被告未返還60萬元，其妻豈肯再支付費用，足見被告未侵占上開款項云云。
二、惟查上開事實，業據證人即被害人鍾秉諺於高雄市調查處及偵查中指證綦詳，核與證人乙○○於原審審理時結證之情節相符（見原審卷第153 至161 頁），並有被告與鍾秉諺談話錄音帶勘驗報告1 份及被告於93年2 月13日主動交付台灣銀行（發票日93年2 月13日、支票號碼BF0000000 ，面額60萬元）本票1 張，用以返還上開60萬元款項，由乙○○及其子鍾任澔簽收之簽收單及台灣銀行支票影本各1 紙在卷可稽（見偵查卷第68至78頁、原審卷56、57頁）。證人鍾秉諺於檢察官偵查中所為之陳述，既已依法具結，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自有證據能力，得為證據。被告雖辯稱：伊支付60萬元予鍾秉諺家屬，是因鍾任澔恐嚇再不交付60萬元，就要招待記者大為渲染，為了要其封口，不得已才給付60萬元云云。惟查被告涉犯本案，業經檢察官於92年11月19日以91年度偵字第2274號提起公訴，有起訴書在卷可稽，亦即被告涉犯司法黃牛事件，早已公諸於世，又如何需要其封口。況被告苟早已返還上開60萬元款項，而60萬元係屬鉅款，被告於返還款項之時，必會令鍾秉諺簽收，然被告始終未能提出還款收據，以實其況，足見被告上開辯解，自非可採。
二、被告又辯稱：伊於陳紀綱庭長奉調台中高分院前之半個月或1 個月，已將活動費60萬元在其住處返還鍾秉諺。資金是由伊高雄社東郵局第000000-0號帳戶及第一商業銀行苓雅分行第00000000000 號帳戶提領後，再交付予鍾秉諺云云。惟查本院前庭長陳紀綱奉調台中高分院後，係於87年8 月12日離職，有本院職員離職報告單影本1 紙附於本院卷可按。而本院依職權向前述郵局及銀行函調被告上開帳戶87年5 月至9
月份之存款交易明細資料，經核對被告上開2 帳戶之存提款明細資料，並無同日或前後日提款合計60萬元，或超過或接近60萬元之紀錄，有中華郵政股份有限公司高雄郵局95年3
月15日高營字第0952000858號函、第一商業銀行苓雅分行95年3 月31日（95) 一苓字第130 號函及其檢附之客戶歷史交易清單，存提款明細表各1 紙在卷可按，足見被告所辯上情，尚屬無據，亦無足取。
三、被告另辯稱：鍾秉諺於88年4 月15日猶委託代寫非常上訴，聲請再審及擬對案外人張永享，石軒達提出偽證罪之告訴，4 件書狀之費用2 萬元，但尚未收費，有鍾某與被告立下之雙方同意書可證。而鍾某又於88年4 月23日又拿了1 張童欣企業行之5 萬元支票予被告，用以支付上述2 萬元之費用，若支票兌現，餘款3 萬元應返還鍾某，有鍾某書立之字條1
張可憑。另鍾某於90年4 月27日被通緝到案入監執行，其妻乙○○於90年5 月2 日委託被告至屏東看守所接見鍾某及代寫書狀聲請易科罰金，並支付律師費用5 萬元，其中2 萬元用以支付鍾某所欠被告代寫非常上訴等書狀之費用，乙○○並收回童欣企業行之支票及退票理由單，有乙○○親筆簽名之字條1 紙可證。又鍾某另犯3 個案件，亦由乙○○支付律師費用9 萬元，委託被告為鍾某辯護，亦有委任狀可考，苟被告未返還60萬元，鍾某及其妻何以願意再繼續委任被告辯護，並支付律師費用云云。惟查鍾秉諺前因犯詐欺罪，經本院於88年3 月17日以本院87年度上易字第123 號判處有期徒刑6 月確定，有該刑事判決1 件在卷可稽。鍾秉諺於接受判決書後，立即於88年4 月15日委託被告代為提出非常上訴及聲請再審，而當日尚未支付律師費用，固有其雙方書立之雙方同意書在卷可稽，且鍾某於88年4 月23日又交付5 萬元童欣企業行支票用以支付律師費用2 萬元，亦有鍾某親筆簽立之字條存卷可考。然查證人鍾秉諺於高雄市調查處證述：我被判刑後，甲○○約我在他住處附近的1 家日本料理店請我吃飯，告訴我先躲起來，他會幫我提起再審或非常上訴我當時還希望他幫我解決官司，因此沒有向他索回60萬元。之後我被警方緝捕入監服刑，出獄後我找甲○○理論，並要求賠償等語（見92年11月11日調查筆錄附於原審卷第49至52頁）。查鍾秉諺業於93年1 月5 日死亡，有其戶籍資料附於原審卷第123 頁可稽。證人鍾秉諺於高雄市調查處調查中所為之陳述，經核具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要者，依刑事訴訟法第159 條之3 第1 款規定自有證據能力，得為證據。由上觀之，證人鍾秉諺由於被告未表示要返還活動費60萬元，而其正欲被告繼續幫忙解決官司，為其提起再審及非常上訴等事，暫未向被告索回60萬元，難謂有違常情。況鍾秉諺既再委託被告處理官司，自然必須支付律師費用，而律師費用與活動費返還之請求是兩碼事，被告若不允准其抵銷，仍必須先行支付律師費用，以免影響其提起再審及非常上訴事宜，故鍾秉諺88年4 月15日簽立之雙方同意書及88年4 月23日書立之交付5 萬元客票支付2 萬元撰寫書類費所書立之簽字條，尚難遽認被告已返還60萬元活動費，因被告連鍾秉諺積欠其2 萬元律師費用未支付，及以5 萬元客票代付2 萬元之律師費用，猶令鍾秉諺書立書面字據佐證，足見被告與鍾秉諺間金錢交付收受十分謹慎，豈有返還60萬元活動費不令鍾秉諺書立收據之理，是鍾秉諺上開雙方同意書及簽字條，尚難採為有利於被告之認定。再查鍾秉諺因拒不到案執行，經檢察官發布通緝，於90年4 月7 日被警緝獲入監服刑，至90年10月1 日執行完畢，翌 (2)日出獄之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而鍾某入獄後，其妻乙○○於90年5 月2 日委託被告至屏東看守所接見鍾某，並為鍾某代寫書狀聲請易科罰金，並支付律師費用5 萬元，其中2 萬元是清償鍾某前欠之2 萬元之費用，乙○○並收回鍾某前交付被告之童欣企業行5 萬元支票及退票理由單影本各1 紙，有被告命乙○○簽名之簽收條1 紙在卷足憑。然查乙○○於90年5 月2 日支付律師費用5 萬元予被告時，鍾秉諺當時已入監服刑，嗣後乙○○至屏東看守所與其夫會面時，有將上情告知其夫，鍾秉諺乃告知其尚有錢放在被告處，要其不要耽心等情，業據證人乙○○於原審結證明確（見原審卷第158 、159 頁），由上可知，乙○○於90 年5月2 日支付律師費用5 萬（令舊欠2 萬元），委託被告接見其夫及為其夫聲請易科罰金時，並不知其夫尚有錢擺在被告處，亦不知係何原因擺在被告處，從而乙○○90年5
月2 日簽立支付律師費之簽字條，尚難遽認被告已返還60萬元活動費，自不得採為有利於被告之認定。另查鍾秉諺在監服刑期間（90年4 月17日至90年10月1 日），因另涉台灣高雄地方法院檢察署90年度偵緝字第573 號、台灣屏東地方法院檢察署90年度偵緝字第118 號及台灣屏東地方法院90年易字第832 號，分別於90年5 月15日至8 月9 日之間由其妻委任被告辯護，並由其妻交付律師費用9 萬元予被告等情除據被告供明在卷，並有委任狀及送達起訴書之信封影本在卷足憑。然查證人乙○○於原審復結證：我先生交60萬元予被告之事情，我事先並不知道，而是我先生被關之時，我去看他，他跟我說他還有60萬元放在被告那邊，但因為有錄音，所以他不太敢講。我去看我先生的時間應係90年5 月2 日之後，至於詳細日期已忘記了。後來我先生出獄之後，才告訴我60 萬 元是請被告擺平官司，但他又被判有罪，所以他要向被告要回60萬元。但我跟他說我不想介入這件事件，直到我先生過世前，我所得到的訊息，被告並未返還60萬元等語（見原審卷第155 、156 頁）。查證人乙○○在看守所會見其夫時，雖經其夫告知尚有60萬元在被告處，但鍾秉諺語義不明，乙○○無法了解其原因。因此，在救夫心切情況下，委任被告辯護並支付費用予被告。乃屬常情，尚難僅憑乙○○於其夫入獄後，仍繼續委任被告為其夫辯護，並支付律師費用乙節，遽認被告早已返還60萬元予鍾秉諺，是被告上開辯解，亦無可取。
四、至於證人陳東昌於原審雖證述：有陪同被告到屏東找鍾秉諺，90年10月下旬，去過2 次，2 次都是在福井日本料理店。鍾秉諺有點生氣對被告說我拜託你跟庭長說案件，說到我被抓去關。被告有說，我說沒有成60萬元我也有還你，第1 次只有我們3 人，第2 次還有被告太太共4 人。兩次見面僅相隔幾天而已，第1 次談話內容，如上所述，至於第2 次見面談話內容，因事隔3 年多，我已不太記得等語（見原審卷第150 至152 頁）。惟查證人陳東昌第1 次與第2 次陪同被告與鍾秉諺在福井日本料理店談判賠償事宜，對於第1 次談話內容則供述十分詳細，而對相隔幾天之第2 次談內容則表示不太記得了，顯然有違常情，況查依卷附之被告與鍾秉諺第1 次在福井日本料理店對談錄音帶勘驗報告譯文內容觀之，並無證人陳東昌所稱：「被告有說，我沒有說成，60萬元也有還你」等語，有上開談話錄音帶勘驗報告乙份附於偵查卷第68至78頁可稽，足見證人陳東昌上開證述與實情不符，無非事後迴護被告之詞，自難採為有利於被告之認定。綜上所述，被告所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
五、核被告意圖為自己不法之所有，而侵占持有他人之物行為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。按刑事訴訟法第300 條所謂變起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。例如竊盜、侵占、詐欺取財3 罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益。因之，檢察官如係以上述3 種罪名中之任一罪名起訴，法院依其調查證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被害客體（即事實同一），如認被告犯罪手段有異於起訴書所認定者，即得變更起訴法條之罪名為其餘兩罪中之另一罪名是。（參81年台非字第423
號、88年台非字第350 號判決）本件公訴人認被告係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，起訴法條，尚有未洽，惟起訴之詐欺罪與侵占罪，所侵害財產法益，侵害之被害人、標的均無差異，且均具有「意圖為自己不法之所有」之主觀犯意及侵害「他人之物」為犯罪客體之構成要件，並有罪質之共通性，兩者具有侵害性基本社會事實同一性，亦經本院告知所犯法條，本院自得變更檢察官之起訴法條，予以審判。至於被告雖自首行賄，但表示已退還60萬元否認侵占犯行，自無適用自首減輕其刑問題，併此敍明。原審未予詳，遽為被告無罪之諭知，自有未合。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告收受鍾秉諺之款項，為其活動官司，向陳紀綱庭長行賄未果，已嚴重破壞司法威信，事後又起意侵占款項，拒不返還，犯後否認犯行，態度不佳，迄93年2 月13日始返還款項於鍾秉諺家屬等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第300 條、第299 條第1 項前段、刑法第335 條第1 項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　15　　日刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　16　　日書 記 官 熊惠津
附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第335條第1項
(普通侵占罪)
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。
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