臺灣高等法院 高雄分院94年度上易字第589號

• 裁判案由: 業務侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 95 年 02 月 21 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上易字第589號上　訴　人　乙○○
即　被　告
選任辯護人　洪文佐　律師
江雍正　律師
許乃丹　律師
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院92年度易字第2253號中華民國93年9 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第21056 號、第22528 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣民國91年4 、5 月間，乙○○以將於台東縣綠島鄉投資購地建造「海閣林休閒渡假酒店」為由，邀甲○○合夥，而共同籌劃設立翻天創新國際有限公司（設高雄市前金區○○○路235 號8 樓之5 ，以下簡稱翻天創新公司），由乙○○出資，並總攬公司財政等營運事項，甲○○負責招募公司股東、籌措資金，及其餘公司之事務，並約由甲○○擔任翻天創新公司之登記負責人，乙○○、甲○○於同年5 月7 日登記設立翻天創新公司後，以翻天創新公司名義對外招募股東、籌措資金。乙○○身為翻天創新公司之實際負責人，為從事業務之人，竟與甲○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自91年6 月24日起，至92年3 月5 日間止，連續多次由甲○○及翻天創新公司財務經理黃建樺，將翻天創新公司對外募集所得之公司資金，匯入帳戶存摺及印鑑均由乙○○所保管之翻天創新公司設於中國信託商業銀行前鎮分行帳戶（帳號：000000000000號），或匯入乙○○所另外經營之通世達有限公司（登記負責人為馬子強，以下簡稱通世達公司）設於華南商業銀行南高雄分行、玉山商業銀行高雄分行之帳戶（帳號分別為：000000000000號、0000000000000
號），而將上開資金或提領己用，或匯入乙○○之配偶詹雅如、乙○○之友人蔡德揚、通世達公司職員王夢麟、林宏銘之帳戶，及通世達公司上開設於華南商業銀行南高雄分行、玉山商業銀行高雄分行之帳戶，予以侵占入己。合計乙○○與甲○○共同侵占翻天創新公司資金達新台幣（下同）7209萬4200元。嗣於92年4 、5 月間，翻天創新公司名義對外招募之股東郭松益、林宗明、郭旭立發現翻天創新公司遲遲未購地建造海閣林休閒渡假飯店，認受詐騙，因而向法務部調查局高雄市調查處檢舉，始循線查獲。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1
至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
二、本件證人甲○○、黃建樺、徐淑瑩、王夢麟於調查局訊問或偵查中所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其等所為之上開筆錄內容，經本院於審理時予以提示並告以要旨，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，然未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其等於調查、偵查中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認均具有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○雖不否認其保管翻天創新公司設於中國信託商業銀行前鎮分行帳戶（帳號：000000000000號）之帳戶存摺及印鑑，及自91年6 月起至92年3 月間止，翻天創新公司資金連續多次匯入上開翻天創新公司設於中國信託商業銀行前鎮分行帳戶，或其所經營之通世達公司設於華南商業銀行南高雄分行、玉山商業銀行高雄分行之前開帳戶，並予以提領或另匯其他帳戶，供自己開銷或通世達公司之公司營運之用等情，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：我並非翻天創新公司之實際負責人，僅是在證人甲○○創設翻天創新公司期間提供公司設立之意見，並代墊甲○○創立翻天創新公司所需資金1000多萬元，甲○○才是翻天創新公司之公司負責人。甲○○是為返還借款及投資通世達公司而為匯款，我不知甲○○匯款來源是翻天創新公司之公司資金等語。然查：
㈠被告前揭業務侵占犯行，業據證人甲○○於調查局訊問時證稱：「翻天創新公司是由被告策劃並出資成立，以我名義申登為翻天公司之負責人，並委由我擔任董事長」「翻天公司之策劃成立過程及以興建『海閣林休閒渡假酒店』名義招募合夥股東，都是被告先擬好構想，再與我討論執行細節，合夥預定契約書亦是被告擬好，由我陪同至康四評律師事務所簽證」「翻天公司是以我名義登記為負責人，我在公司擔任董事長，我負責合夥股東招募、業務等業務，估算翻天公司自成立（91年4 、5 月）至92年8 月底以興建海閣林休閒渡假酒店的名義向社會大眾吸收1 億6213萬5000元，該資金存在中國信託銀行前鎮分行開立一個公司帳戶」「翻天公司在中國信託銀行前鎮分行之帳戶存摺印章均由乙○○保管，並由乙○○陸續領走7200餘萬元, 但迄92年、3 月間，仍未見被告在綠島買好土地」等語（見調查卷第1 至7 頁），於偵查中證稱：「（翻天公司在前鎮分行000000000000號帳戶內的錢是何來？）那是投資人匯進來的錢，要投資翻天公司在綠島所蓋的飯店…，（帳戶的錢）全部被被告領走了。」「被告知情，因為公司是他規劃的，他知道這錢是投資人匯進來，也知道錢是來買土地蓋飯店用的，我之所以把印章存摺交給被告，是因為被告是我老闆，是他請我來擔任翻天公司的負責人」等語（見偵21056 卷第12頁）；證人即翻天創新公司員工黃建樺於調查局訊問時證稱：「我自翻天創新公司成立時進入公司，擔任行政事務，92年初擔任財務經理」「翻天創新公司原實際負責人為乙○○，92年3 月間由甲○○接手，翻天創新公司成立至今吸收之公司資金1 億6200餘萬元中交付給乙○○的有7209萬4200元，是我與甲○○依乙○○指示，將公司資金匯入由乙○○保管存摺印章之翻天創新公司帳戶、通世達公司帳戶，嗣於92年4 月間我向乙○○取回翻天公司帳戶存摺、印章」等語（見調查卷第13至16頁）；證人即91年4 月至92年2 月間擔任通世達公司會計之徐淑瑩於調查局訊問時亦證稱：「91年6 月間乙○○有交代一本翻天公司中國信託銀行前鎮分行存款帳戶存摺給我保管，乙○○自己保管該帳戶之翻天創新公司之大、小章，我依乙○○指示提領現金交予乙○○或是匯款至乙○○指示之通世達公司帳戶或其餘帳戶」等語明確（見調查卷第24頁），並有翻天創新公司於中國信託商業銀行前鎮分行帳號000000000000號帳戶之歷史交易查詢報表、對帳單、證人甲○○匯款51萬1200元至通世達公司設於華南商業銀行南高雄分行之帳戶（帳號：000000000000號）之中國信託商業銀行匯款申請書、證人甲○○以現金50萬元存入通世達公司於玉山商業銀行高雄分行（帳號：0000000000000 號）之存款憑條在卷可證。
㈡被告確為翻天創新公司之實際負責人，翻天創新公司由其出資創設，且向社會大眾招募海閣林飯店之股東方式籌措公司資金之方式，亦為被告所策劃等情，業經證人甲○○、黃建樺證述如前，且核與證人王夢麟於調查局訊問時所證稱：「90年初認識乙○○，後來乙○○頂下我在綠島經營的翻天小吃店、及卡拉ＯＫ（即吃翻天小吃店、唱翻天卡拉ＯＫ），90年下半年乙○○向我提及他有意在綠島投資新建酒店，請我於酒店興建完成後幫忙經營管理，但我說等酒店完成後再講」「乙○○90年底成立撞翻天撞球場，籌劃、設立翻天創新公司的是被告、甲○○」「翻天創新公司營運都是由乙○○策劃執行，實際負責人是乙○○，大家稱呼他總裁，乙○○曾邀請我前往翻天創新公司所在地參觀二次，有看到乙○○跟甲○○說叫員工把辦公室整理乾淨準備拍照」等語（見調查卷第8 至11頁），於原審所證稱：「乙○○沒有直接指揮員工做事，他做事很客氣，從來不指揮人，他都只跟甲○○說，由甲○○處理」「在92年4 、5 月時，我看到海閣林飯店契約書上有我的名字，我就找乙○○問為何沒有經過我的同意擅自列我的名字，我要求他把我的名字刪掉。被告叫我打電話給甲○○，後來被告連絡到甲○○，我與甲○○就約在高雄市○○路與中正三路的一家咖啡廳見面，甲○○答應把合約換掉，不再用我的名義。」等語（見原審卷第207
至212 頁）；及證人康四評於原審審理中所證稱：「我與被告見過1 、2 次面，他並有拿一份別人（即翡翠山林山莊）的合夥預定契約書給我參考，該份契約書後面紅色筆跡是被告跟我說明時，他所書寫的。後來1 、2 次談妥後，被告要我直接找甲○○，後來有翻天公司人員拿擬好的翻天公司合夥預定契約書草稿給我過目，該契約書草稿第3 頁上面在我看到時就有被告、甲○○的聯絡電話。」等語（見原審卷第215 至216 頁），均相符合，並有翡翠山林山莊合夥預定契約書原本、翻天公司合夥預定契約書草稿原本、收據影本、營利事業登記證影本各1 份、海閣林飯店之合夥預定契約書3 份在卷可證。而被告亦不否認翻天創新公司之創設資金1000多萬元係由其出資，翻天創新公司設於中國信託商業銀行前鎮分行帳戶（帳號：000000000000號）之帳戶存摺及印鑑亦由其保管之情，綜合上述翻天創新公司創設資金由被告出資，公司設立過程及包括資金募集方式等公司重大決策均由被告策劃決定及嗣後公司存摺由被告保管，公司所募集資金任由被告運用等情觀之，被告名義上雖未於翻天創新公司擔任職務，然其顯為翻天創新公司之實際負責人無疑。
㈢被告固辯稱：證人甲○○是為返還向我借貸之翻天創新公司創業借款，及投資通世達公司而匯款，不知道甲○○匯款之資金來源等語，然核與被告於偵查中辯稱：過了3 、4 月領了1000多萬後，我才知道那些是翻天創新公司投資人的資金，我有向甲○○講，他說公司會做好帳叫我放心等語，顯不相符，其所辯已足懷疑。再上開翻天創新公司匯款資金之流向，業據證人徐淑瑩於調查局訊問時證稱：「我於91年4 月至92年2 月間擔任通世達公司會計，通世達公司是由乙○○指揮運作，有銷售美容保養產品部門及唱片事業部門，乙○○通常以電話指揮，沒有辦公室」「91年6 月間乙○○有交代一本翻天公司中國信託銀行前鎮分行存款帳戶存摺給我保管，乙○○自己保管該帳戶之翻天創新公司之大、小章，我依乙○○指示提領現金交予乙○○或是匯款至乙○○指示之通世達公司帳戶或其餘帳戶」「每月通世達公司開銷約120
萬元的來源均是由翻天公司前述帳戶匯款或提領現金以為支應」「至92年4 月通世達公司發不出員工薪水，我接到翻天創新公司黃建樺要求還存摺、印章，後來乙○○將存摺及大、小印章交給我返還」「另91年12月5 日、92年3 月5 日通世達公司帳戶內分別有匯入51萬1200元、50萬元，都是我告訴乙○○該月5 日無法發出通世達之員工薪水，乙○○後來就會電話通知我已匯入款項。」等語明確（見調查卷第24至27頁），被告既為翻天創新及通世達公司公司之實際負責人，且主導翻天創新公司資金募集方式，就證人甲○○、黃建樺之匯款來源，顯無不知之理，佐以證人徐淑瑩所證述翻天創新公司匯款資金甚多用於通世達公司之營運、薪水支出或由被告提領、或另匯入其妻子帳戶之情形，堪認被告係挪用翻天創新公司資金以用於支應通世達公司之營運所需等用途，其上開辯解，顯屬卸責之詞，不足採信。
㈣證人甲○○雖另證稱：「我因被告之邀請擔任翻天創新公司登記負責人，且負責業務招募工作，被告以要在綠島購地為由陸續要我匯款，我曾於91年11月間，因乙○○遲未購妥土地，而向乙○○詢問資金流向，惟乙○○告以資金已投資海外基金，須至92年4 月方得贖回購置土地，我乃繼續依乙○○之指示匯入資金，直至92年4 月，乙○○仍未購置土地，我要求乙○○交回翻天創新公司上開帳戶之存摺及印鑑。」等語，然證人甲○○負責公司招募股東及其餘公司業務，非僅單純之名義負責人，對公司資金運用自應多有留意，且翻天創新公司係為在綠島設立飯店而成立，且證人甲○○並以此對外招募股東，有關購地之地點、價金等事項，更應慎重，在無購地書面契約甚且無任何購買土地進展之資訊情形下，實難想像證人甲○○僅係因信賴被告購地所需即陸續匯出大筆公司資金，況證人甲○○多是每月固定匯款，有上開卷附翻天創新公司中國信託商業銀行前鎮分行帳戶之歷史交易查詢報表、對帳單可證，與一般購買土地之價金給付方式不符，再證人甲○○自承其於91年11月知悉乙○○仍未購置土地，但仍陸續匯款，更足證人甲○○應自始知悉被告並非將匯入之公司資金用於購地用途而係挪為他用，被告與證人甲○○就業務侵占犯行，有犯意聯絡、行為分擔甚明。
㈤至被告另質以證人甲○○於92年間另以翻天創新公司之資金3600萬元投資於證人甲○○所另行設立之海閣林休閒度假酒店股份有限公司，嗣以海閣林休閒度假酒店股份有限公司名義在綠島購買土地，就此等公司大筆資金運用情事，被告並無所悉，且被告於翻天創新公司年終聚會並未坐在主桌、與王夢麟之合照位置亦非居中，顯見被告並非翻天創新公司之實際負責人等語，然翻天創新公司因遲遲未購地建造海閣林休閒渡假飯店，遭購買海閣林休閒渡假飯店之股東質疑，且有股東陸續向法務部調查局檢舉，有證人郭松益、洪旭立、林宗明之檢舉筆錄在卷可證，被告於92年3 月間不再過問翻天創新公司業務，業經證人甲○○、黃建樺證述明確，又被告既在幕後主持，而由證人甲○○擔任翻天創新公司董事長，自難以於92年3 月後始設立之海閣林休閒度假酒店股份有限公司資金流向或被告於年終聚會或合照之座位推斷被告在翻天創新公司之地位。至證人黃子青於原審審理中證稱：「在91年年初時，被告邀我到翻天撞球場二樓喝茶，那時甲○○有在場，甲○○有談到他要規劃一個翻天的案子，問被告是否能給他意見或規劃公司成立的事宜，所以我知道翻天的負責人是甲○○。成立吃翻天、洗翻天、撞翻天，資金有部分是甲○○向被告借的。我曾聽王夢麟說如果海閣林設立的話，甲○○要請他過去幫忙。而且我也聽甲○○說翻天或海閣林成立的話，他就要投資通世達公司。」等語，證人周俊瑜、林宏銘、黃子青於本院審理時一致證稱：翻天創新公司之負責人是甲○○，乙○○並非股東，亦非實際負責人云云，既與上開論證不符，況通世達公司長期虧損，亦經證人徐淑瑩證述詳盡，若被告非翻天創新公司之實際負責人，證人甲○○何需匯出大筆資金供通世達公司營運所需，是證人黃子青、周俊瑜、林宏銘上開證述與事實不符，顯為附和被告之詞，不足採信。
㈥綜上所述，被告上揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，其業務侵占之犯行，應堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。被告乙○○與證人甲○○，就前開業務侵占犯行，有犯意連絡、行為分擔，均為共同正犯。被告利用不知情之證人黃建樺匯款而為業務侵占，係間接正犯。被告多次業務侵占行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。三、原審因而適用刑法第28條、第56條、第336 條第2 項，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段之規定，並審酌被告身為翻天創新公司之實際負責人，向大眾集資後，竟與甲○○共同挪用侵占公司資金，侵占之金額高達7209萬4200元，又犯後否認犯行，顯未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑4 年；扣案之認購投資人股東名冊、招募投資款帳戶交易明細及匯款單、業務獎金作業辦法、業務員獎金及薪資總表、購置綠島土地契約書及權狀影本、王夢麟與公司員工合照、王夢麟退出開發案切結聲明書、翻天創新公司及海閣林酒店股份公司總分類帳各1 份、合夥預定契約書486 份，均為翻天創新公司之內部營運資料，為翻天創新公司所有，非本件被告犯罪所用之物，均不予宣告沒收，於理由欄併予敘明。其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　2 　　月　　21　　日刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 曾逸誠
法 官 黃憲文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　2 　　月　　22　　日書記官 施耀程
中華民國刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。