臺灣高等法院 高雄分院94年度上易字第607號

• 裁判案由: 竊盜等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 94 年 10 月 28 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上易字第607號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
被　　　告　丙○○
被　　　告　丁○○
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第204 號中華民國94年4 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第21044 、23168 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑拾月。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○曾因竊盜案件，經台灣高雄地法院以91年度易字第1313號判決判處有期徒刑4 月確定，於民國92年4 月30日執行完畢。猶不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於93年10月14日19時許，在高雄縣鳳山市○○路與鳳東路口，持已磨利性質上屬兇器之鐵製T 型扳手1 支（柄約5 公分為塑膠製；凸出部分約4 公分，已磨利如一字型螺絲起子，事後已丟棄），竊取甲○○所有停放於路旁，車牌號碼為XQ7-503 號之重型機車1 部，得手後留供己用，嗣於翌日即同年月15日14時40分許，為警在高雄縣鳳山市○○路14號搜索查獲該機車，並扣得與本件無關之車牌號碼IBQ-053 號及XS8-465 號之重型機車各1 部、引擎外殼3 個、空氣壓縮機1 部、氣動扳手1 個、T 型扳手3 支、Y 型扳手1 支、十字型螺絲起子1
支、套筒3 個、梅花扳手1 支、尖嘴鉗1 支、油壓剪1 支等物。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至 之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
（二）本件證人甲○○、沈和忠於警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等前四條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，業經當事人於本院審判程序中予以提示並告以要旨，且各經當事人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，其於警詢中之證言已因擬制其具有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，並無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力。
二、
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
（二）本件證人即共同被告丁○○於警詢中證稱：與被告乙○○共同竊取XQ7-503 號機車云云（見警卷第1 頁背面），惟其嗣已於偵查中及原審審理時改稱：被告乙○○並未參與等語（見偵字第21044 號卷第26頁、原審卷第65至66頁），且查無較可信之特別情形，是其於警詢中之證言不具證據能力。
三、
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。反之，如未以證人身分令其具結而為證言，因未足以擔保其證言之真實性，其於偵查中之證言仍無證據能力（最高法院94年度台上字第3700號判決意旨參考）。
（二）本件證人即共同被告丁○○於93年10月16日檢察官內勤訊問時，雖證稱與被告乙○○共同竊盜云云，惟該供述並未依刑事訴訟法第287 之2 規定將被告丁○○以證人之身分使其作證，並令其具結，以擔保供述證據的憑信性，此項證言自不具有證據能力。
貳、撤銷改判部分：
一、訊據被告丁○○對其於上揭時、地，持柄約5 公分為塑膠製；凸出部分約4 公分，已磨利如一字型螺絲起子之T 型扳手1 支，竊取被害人甲○○所有車牌號碼XQ7-503 號重型機車，得手後留供己用等事實，迭據其於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與被害人甲○○於警詢時指證之情節相符，且上開重型機車確係員警於被告丁○○位於高雄縣鳳山市○○路14號之住處搜索查獲乙節，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管收據各1 份在卷可憑，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。
二、至被告丁○○先於偵訊中供稱：以長約10至15公分之自製T
型扳手竊取（見93年度偵字第21044 號卷第7 頁）；嗣於原審審理時供稱：以長約5 公分之T 型扳手竊取（見原審卷第38 頁）； 於本院準備程序中則供稱：持柄約5 公分為塑膠製，凸出部分約4 公分且已磨利如一字型螺絲起子之T 型扳手行竊，並當庭劃出該扳手之外觀等語，其中對於行竊工具之長度，所述雖有不同，惟對所持以行竊者係T 型扳手乙節，則無二致。依被告所供各情，應以其於本院準備程序中所供述者較為完整可採，自不得以其前後所述關於該扳手之長度並不相符，且已丟棄並未扣案，即遽認其係徒手行竊，併此敘明。
三、按被告丁○○持以行竊之T 型扳手，雖未扣案，惟其凸出部分為鐵製，且已磨利，質地堅硬尖銳，業如前述，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，性質上自屬兇器無訛（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參考）。核其所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。又被告丁○○曾因竊盜案件，經原審以91年度易字第1313號判處有期徒刑4 月確定，於92年4 月30日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可按，其於5 年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑。
四、原審就被告丁○○部分予以論科，固非無見，惟被告丁○○係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，業如前述，原審變更起訴法條而以同法第320 條第1 項之普通竊盜罪論處，尚有未洽。檢察官就此部分提起上訴，並無不合，應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告前有竊盜等前科紀錄，不思正途賺取所需，竟竊取他人機車，影響社會善良風氣至鉅，惟念其犯後坦承犯行，且竊得之機車業經被害人領回等其他一切情狀，量處有期徒刑10月。案發時扣得之車牌號碼IBQ-053 號及XS8-465 號之重型機車各1 部、引擎外殼3 個、空氣壓縮機1 部、氣動扳手1 支、T 型扳手3 支、Y
型扳手1 支、十字型螺絲起子1 支、套筒3 個、梅花扳手1
支、尖嘴鉗1 支、油壓剪1 支等物品，均係被告丁○○之祖母供作資源回收，或係供被告丁○○拆機車零件使用之物，尚無證據證明與犯本件竊盜罪有關，均不另諭知沒收。
五、公訴意旨另謂：被告丁○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先後於93年10月12日下午16時許、同年月14日下午17時許，在高雄市○○路與民族路口、高雄縣仁武鄉○○路仁五市場旁，持其所有客觀上足以供兇器使用之T 型扳手，竊取不詳車牌號碼之機車2 輛，得手後均將該車牌、引擎外殼丟棄，另分別改裝及懸掛車牌號碼ONP-545 號、IBQ-053 號車牌及引擎外殼，因認被告丁○○另涉有此部分竊盜罪云云。惟查：
（一）檢察官認被告丁○○另涉此部分竊盜犯行，係以被告丁○○於警詢及內勤檢察官所為之自白為其論據。惟查被告丁○○嗣後於檢察官偵查、原審及本院審理時均已堅決否認有何竊取上開機車之犯行，其前後供述矛盾不一，存有重大瑕疵，尚難遽信為真實。
（二）次查，本件亦無失竊報案之相關資料，亦無任何被害人或證人之指證證言可佐，是其前揭自白，尚不能證明與事實相符。此外，檢察官所舉證明方法，仍存有合理可疑而未達於使法院確信被告有為上開竊盜行為之程度，此部分犯罪尚屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與前開有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
參、上訴駁回部分：
一、公訴意旨略以：
（一）被告乙○○與被告丁○○2 人，共同基於意圖為自己不法之所有，於93年10月14日下午19時許，在高雄縣鳳山市○○路與鳳東路口，見甲○○所有之車牌號碼XQ7-503 號重型機車停放於路旁，即由乙○○在旁把風，由丁○○持其所有客觀上足以供兇器使用之T 型扳手竊取該機車，因認被告乙○○涉有竊盜罪云云。
（二）被告丙○○明知懸掛車牌號碼ONP-545 號之機車係被告丁○○竊取而得之贓物，仍向被告丁○○以新臺幣（下同）16000 元之代價故買，因認被告丙○○涉有故買贓物罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號判例意旨參考）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參考）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參考）。
三、本件公訴人認被告乙○○涉有竊盜罪；被告丙○○涉有故買贓物罪，無非以被告丁○○於警詢及內勤檢察官訊問時所為不利於其等之供述為其唯一論據。訊據被告乙○○、丙○○均堅決否認有上開犯行。經查：
（一）被告丁○○於警詢中固證稱：被告乙○○共同行竊云云，惟上開證言並無證據能力，不得作為認定之依據；其於93年10月16日檢察官內勤訊問時，雖亦證稱與被告乙○○共同竊盜云云，惟該供述並未依刑事訴訟法第287 之2 規定將被告丁○○以證人之身分使其作證，並令其具結，以擔保供述證據的憑信性，此項證言自均不具有證據能力，已如前述。
（二）被告丁○○於93年12月23日檢察官偵查時，以證人身分結證稱：「（你去開該台機車時吳某在何處？）在距離我不遠處，我不知道他當時在做何事？因我之前有叫他先走，他未走我並不知道。」「（何以之前在偵訊時說你與吳某一同去偷？）因那時檢察官問我吳某是否在旁邊，我說可能是。」等語（見偵字第21044 號卷第26頁）；於原審審理時被告丁○○仍結證稱：「（要偷XQ7-503 號機車，被告乙○○是否知道？）他不知道。」「（有無叫被告乙○○幫你把風？）沒有。」「（為何警詢陳述你負責竊盜，被告乙○○負責把風？）因為我在偷車時，被告乙○○在旁邊打電話還沒有離開，警察就把他記成他在把風。」等語（見原審卷第65至66頁）。顯見被告丁○○於嗣後之偵查中及原審審理時之證言，難為被告乙○○共同行竊之認定。
（三）共同被告丁○○於警詢時證稱：系爭機車是伊於93年10月12日16時許在高雄市○○路附近民族路口所竊取，並經借屍還魂套換好賣給福成機車行云云。惟查：該機車之車主為沈朝福，而實際上均係其子沈和忠在使用；而該機車在93年9 月19日15時由沈和忠以6000元現金賣給鳳山市○○○路193 號之「福成機車行」，出賣的原因是因車齡太老，常出毛病，交易是透過朋友「阿輝」介紹等情，業據證人沈和忠於警詢時證述明確屬實。該機車既係車主賣給福成機車行，則被告丁○○於警詢中所為係伊所竊之自白，即與事實不符，難以採信。從而該機車並非屬贓物，應堪認定。
（四）被告丁○○於檢察官偵查時即供稱以9000元向被告丙○○購買系爭機車，買回後有噴漆，後來因為欠別人錢，才想要把機車回賣給機車行（見偵字第21044 號卷第27 頁）
。其於原審審理時更結證稱：該機車是向丙○○之福成機車行購買噴漆後要賣回去給車行，但被告丙○○沒有買回去等語（見原審卷第68頁），其證言核與證人即被告丙○○之配偶陳玉如於偵查中證述：共同被告丁○○說欠錢要賣車，我就是不想向他買，所以叫我先生不要向他買等語相符（見偵字第23168 號卷第18頁）。且衡情，該機車係在被告丁○○住處查獲，若被告丙○○確係向丁○○購買，則該機車應不至仍存放在出賣人丁○○住處而被查獲之理，益見被告丙○○並無故買贓物犯行。
（五）綜上所述，檢察官所舉證明方法，尚存有合理之可疑，而未使法院達於確信被告乙○○、丙○○有公訴人所指之竊盜、故買贓物犯行之程度，其等之犯罪尚屬不能證明。
四、原審以被告乙○○、丙○○2 人之犯罪尚屬不能證明為由，而為其等無罪判決之諭知，並無不合，檢察官指摘原判決就此部分未為有罪判決為不當，提起上訴，並無理由，應予駁回。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、刑法第321 條第1 項第3 款、第47條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　28　　日刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　28　　日書記官 魏文常
附錄本案論罪科刑之法條︰
刑法第321 條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。