臺灣高等法院 高雄分院94年度上更(二)字第126號

• 裁判案由: 強盜等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 94 年 11 月 22 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 94年度上更(二)字第126號上　訴　人
即　被　告　丑○○
指定辯護人 本院公設護人　孫妙岑
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第549 號中華民國93年6 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵緝字第1811號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丑○○連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入有人居住之建築物，以強暴、脅迫，至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑玖年。玩具手槍壹支、番刀壹把、頭套壹個、土製爆裂物壹枚均沒收。
事 實
一、丑○○（綽號「小新」）於民國（下同）83年間，因犯肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例之罪，經本院及台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑3 年9 月、9 月、1 年2 月，定應執行刑為有期徒刑5 年3 月，於85年5 月10縮短刑期假釋出監；又於86年間，因犯肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例之罪，經台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑3 年5 月及4 月，定應執行刑為有期徒刑3 年7 月（於86年9 月2 日確定）；又於86年間，因犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑4 月，再經本院駁回其上訴而確定（於86年8 月5 日確定，此部分未合併定應執行刑，而於86年11月20日易科罰金執行完畢）；嗣經撤銷上開假釋，接續執行後，再於91年1 月15日縮短刑期假釋出監（至94年1 月28日期滿）。
二、丑○○於假釋期間，仍不思悔改，復意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，自91年12月26日起至92年2 月3 日止，分別夥同有犯意聯絡之李建和（綽號「金獅」，所涉強盜部分業經本院以93年度上訴字第48號判處有徒刑8 年《合乎自首規定減輕其刑》，並經最高法院以93年度台上字第6453號判決上駁回確定）、江春榮及某一不詳姓名成年男子，或夥同李建和、江春榮、鄭進益，或夥同李建和、江春榮、許全信（綽號「阿六」，另案偵查中）等人，連續結夥三人以上，分持江春榮所有之不明槍枝1 支（不能證明具有殺傷力），李建和所有不具殺傷力之玩具手槍1 支及其所有客觀上具有危險性可供兇器使用之柴刀、番刀各1 把，鄭進益所有之長條鐵器，及某不詳姓名成年男子所有之短刀1 把，以強暴、脅迫之方法，至使被害人壬○○等人不能抗拒，而強取壬○○等人之財物，得手後朋分花用（各次犯罪時間、地點、行為人、強盜手法、被害人及所得財物，均詳如附表所示）。嗣於92年2 月17日上午11時40分許，警方在高雄縣仁武鄉○○村○○路267 巷口，緝獲李建和，並查扣李建和所有上開不具殺傷力之玩具手槍1 支、番刀1 把、具殺傷力之土製爆裂物1 枚及江春榮所有供上開強盜所用之頭套一個、強盜所得附表編號3 所示丁○○所有之摩托羅拉牌V3688 型行動電話機（序號000000000000000 號）1 支，並經李建和自首上情後，再分別由李建和之女友余旻娟提出強盜所得戊○○所有之三星牌A200GSMH型行動電話機（序號：000000000000000 號）1 支，及由余旻娟之弟余彬豪提出強盜所得許振福所有之摩托羅拉牌V3688 型行動電話機（序號000000000000000號）1 支。
三、案由高雄市政府警察局左營分局、高雄縣警察局仁武分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，係傳聞證據，原則上並無證據能力，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，而被告以外之人於檢察官偵查中所為之陳述，其本質上雖仍屬傳聞證言，惟徵之我國刑事訴訟法制及實際運作情形，檢察官於偵查中均能遵守法律規定，不致有違法取供之情形，其可信性極高，是刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，乃特別規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，以符實際。經查，證人即被害人辛○○、乙○○、丁○○、戊○○、寅○○、甲○○、許振福、壬○○、丙○○、子○○（見92年度偵字第5230號影印卷第104 ～113 、151 ～153 、304 ～308 、310 頁）等人於檢察官偵查時，均已具結擔保其證詞之真實性，且與證人即共犯李建和於原審及本院審理中證述之情節大致相符，被告在原審及本院審理中亦未曾提及上揭證人於檢察官偵查中有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，上揭證人於檢察官偵查中之證言自均具有證據能力。
㈡、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。經查，被害人壬○○、丙○○、子○○（以上三人警訊筆錄見警卷㈠第34～39、40～42頁）、寅○○、甲○○、己○○、庚○○、癸○○（以上五人警訊筆錄見警卷㈡第26～42、51～53頁）、辛○○、乙○○、丁○○、戊○○（以上四人警訊筆錄見警卷㈠第43～58頁）等人均曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其等未再於法院審理中為陳述，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經原審法院及本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見。當事人均已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前，對該等筆錄內容異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，無不當取供之情形，且與證人即共犯李建和於原審及本院審理中證述之情節大致相符，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之陳述，亦均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丑○○（下稱被告）矢口否認有上揭強盜犯行，辯稱：我並未曾參與李建和等人所為之三件強盜犯行，我以前喝酒的時候，與李建和為了爭風吃醋及他要向我借錢去付酒錢的事，他才把我咬入，況且我的綽號並非「小新」云云。
二、惟查：
㈠、被告如何於附表編號1 所示時、地與李建和、江春榮等人共同強盜之事實，業據證人即共犯李建和於原審審理中結證甚詳（見93年訴字第549 號卷第92～93頁），與其於檢察官偵查中供述內容一致（見92年度偵字第5230號影印卷第169 ～170 、313 、561 ～562 頁），且經附表編號一所示被害人壬○○、子○○、丙○○分別於警詢指訴及檢察官偵查中結證甚詳（見警卷㈠第34～39、40～42頁，92年度偵字第5230號影印卷第304 、306 、307 頁），互核大致相符，並有共犯李建和所有不具殺傷力之玩具手槍1
支、番刀1 把及共犯江春榮所有頭套1 個扣案可資佐證。至證人李建和於原審審理中雖稱此次係其與被告及江春榮3 人共同強盜等語，但既與被害人壬○○、子○○、丙○○證稱：遭4 人共同強盜等語不符，證人李建和此部分所稱，顯與事實不符，即無可採信。
㈡、被告如何於附表編號2 所示時、地與李建和、江春榮、鄭進益等人共同強盜之事實，業據證人即共犯李建和於原審審理中結證甚詳（見93年訴字第549 號卷第94頁），與其於檢察官偵查中供述內容一致（見92年度偵字第5230號影印卷第170 、561 ～562 頁），且經附表編號2 所示之被害人寅○○、甲○○、庚○○、己○○、癸○○、許振福分別於警詢指訴及檢察官偵查中結證甚詳（見警卷㈡第26～31、33～35、37～39、40～41、51頁，92年度偵字第5230號影印卷第110 ～11 3、151 、310 頁），互核大致相符，並有被害人許振福所有之摩托羅拉牌Ｖ3688型行動電話（序號000000000000000 號）1 支、共犯李建和所有不具殺傷力之玩具手槍1 支、番刀1 把及共犯江春榮所有頭套1 個扣案可資佐證，復有贓物認領保管收據附卷可稽（見92年度偵字第5230號影印卷第164 頁）。又共犯李建和嗣雖改稱鄭進益未共同參與強盜等語，惟被害人寅○○、甲○○、庚○○、己○○於警詢指訴及偵查中結證均稱有4 人共同強盜等語甚明（見警卷㈡第27、30～31、34、37、40頁，92年度偵字第5230號影印卷第112 頁），且共犯李建和於警詢時先係供稱：鄭進益（即「阿志」）有進入協利汽車商行共同強盜等語（見警卷㈠第5 頁、警卷㈡第19、21頁），其後於警詢、偵查中則改稱：鄭進益未下車共同參與強盜等語（見92年度偵字第5230號影印卷第73頁），但共犯李建和仍供稱：鄭進益一同到現場，事後復分予鄭進益新台幣5, 000元等語（見92年度偵字第5230號影印卷第143 ～144 頁）；而李建和於原審審理其另案被訴強盜案件中復供稱：鄭進益看到有人打電話報警，所以進來通知我們等語（見92年度重訴字第62號卷第51頁），嗣李建和於原審復改稱：鄭進益至協利汽車商行後，並未下車，事後亦未分得強盜所得財物云云（見93年訴字第549
號卷第94頁），參以李建和於警訊時供稱：「志仔」即「益仔」，「益仔」就是鄭進益，鄭進益、李建和、江春榮、「小新」確有進入協利汽車商行強盜等語（見警卷㈡第4 ～6 頁）；況證人鄭文旗於檢察官偵查中及原審審理中亦始終不否認與鄭進益、李建和、江春榮、「小新」共同至協利汽車商行一節。證人鄭進益於警詢中供稱：有共同至協利汽車商行，事後李建和有給予5,000 元等語（見警卷㈡第11、13頁），其於檢察官偵查中及原審審理中就其於92年2 月2 日有共同至協利汽車商行一節亦均不爭執（見93年訴字第549 號卷第110 ～113 頁）。綜上互核以觀，應認證人李建和、鄭文旗於警詢所陳述鄭進益有下車共同參與強盜等語，較為可採；證人李建和、鄭文旗其後改稱：鄭進益未參與強盜云云，應屬事後迴護之詞，不足採信。
㈢、被告如何於附表編號3 所示時、地與李建和、江春榮、許全信共同強盜之事實，業據證人即共犯李建和於原審理中結證甚詳（見93年訴字第549 號卷第95～96頁），與其於檢察官偵查中供述內容一致（見92年度偵字第5230號影印卷第173 、315 、561 頁），且經附表編號3 所示之被害人辛○○、乙○○、丁○○、戊○○於警詢及檢察官偵查中結證甚詳（見警卷㈠第43～46、47～50、51～53、55～58頁，92年度偵字第5230號影印卷第104 ～108 頁），互核大致相符，並有被害人丁○○所有之摩托羅拉牌Ｖ3688型行動電話（序號：0000 00000000000號）、被害人戊○○所有之三星牌Ａ200 ＧＳＭＨ型行動電話（序號：000000000000000 號）、共犯李建和所有不具殺傷力之玩具手槍1 支、番刀1 把及共犯江春榮所有頭套1 個扣案可資佐證，復有贓物認領保管收據附卷可稽（見警卷㈠第54、59頁）。
㈣、證人李建和（即共犯）於警詢時即供稱：綽號「小新」之人，有參與附表所示之強盜犯行，「小新」之男子身高約165 ～170 公分，年約25歲至30歲間，住鳳山市地區等語（見警卷㈡第17頁），其於原審及本院審理中具結證稱：被告之綽號為「小新」等語（見93年訴字第549 號卷第92頁，本院上更㈡卷第159 頁）；且被告係59年2 月5 日出生，住高雄縣鳳山市，身高170 公分，此有卷附之被告年籍資料、口卡資料可憑（見92年度偵字第5230號影印卷第75頁）。另證人鄭文旗、鄭進益於警詢、檢察官偵查中及原審審理中均分別證稱：綽號「小新」有參予附表編號2
之協和汽車商行強盜案（見警卷㈡第4 ～6 頁、第9 頁，92年度偵字第5230號影印卷第136 ～139 頁，93年訴字第549 號卷第101 、104 、110 頁）。證人許全信於本院前審審理中亦證稱：「我和金獅（指李建和）去，其他二人有帶頭套，是金獅的朋友我不認識，都是金獅聯絡的」等語（見本院上訴卷第98～100 頁）。而被告於原審審理中亦供稱：「我之前不認識李建和，後來和江春榮認識，江春榮才介紹李建和給我認識，我有和他們出去，但沒有行搶」等語；本院為查明事實真相，乃依職權以遠距視訊方式訊問證人李建和（被告亦有當庭詰問證人），證人李建和結證稱：「被告是江春榮引薦的，在鳳山市某個餐廳飯局上認識的」、「（你們三人間有無借貸關係或仇怨關係？）沒有」、「我在警訊、偵查、地院所說都是實在」、「（丑○○與你參與幾件？）我在警訊都已陳述過了，時間過了那麼久，我無法再記得很清楚」、「（你所犯強盜案件是否4 件？）是的」、「（丑○○有參與的有3 件？）是的」等語（見本院上更㈡卷第158 、159 頁），而被告僅就其如何與李建和認識乙節詰問證人李建和，證人李建和仍證稱：確實地點（指江春榮介紹認識被告之地點）我不清楚，只知道是江春榮介紹的等語（見本院上更㈡卷第160 頁）。而李建和與江春榮當庭對質時，證人李建和亦否認其有欠江春榮應付酒店的錢（見本院上更㈡卷第160 頁）；證人李建和既與被告及江春榮間並無仇怨，殊無一再虛詞誣指被告及江春榮有共同參與附表所示之強盜犯行；況證人李建和於檢察官偵查中、原審審理中供證之情節與附表所示被害人壬○○等人上揭於警訊及檢察官偵查中證述情節大致相符（僅李建和就參與強盜之人數所述較被害人所述之人數略少，已如上揭所述），依經驗法則觀之，堪認證人李建和於警訊、檢察官偵查中、原審及本院審理中供證之情節為真實可信。準此，被告確實有參與附表所示之強盜犯行，已堪認定。
㈤、至證人江春榮於本院審理中（含前審）均證稱：不認識被告，未與被告犯本件強盜案等語（見本院上訴卷第95頁，上更㈡卷第122 ～123 頁），惟被告於原審審理中已供稱：「我之前不認識李建和，後來和江春榮認識，江春榮才介才介紹李建和給我認識」等語（見93年訴字第549 號卷第99頁），且與證人李建和於原審及本院審理中證述情節不符，足見證人江春榮上揭所述，係屬卸責及迴護被告之詞，不足採信。另證人鄭文旗於原審審理中證稱：「（『小新』是否在庭的被告？），沒有印象」、「（確不確定『小新』是在庭的被告？）不知道，我當天見的不是被告」云云（見93年訴字第549 號卷第102 頁）；證人鄭進益於原審審理中證稱：「（『小新』是否為被告丑○○？）不太知道，不敢確定」云云（見93年訴字第549 號卷第111 頁）；惟證人鄭文旗、鄭進益均證稱：綽號「小新」者有參與如附表所示之3 次強盜犯行等情，且證人李建和於原審及本院審理中均證稱：綽號「小新」係被告丑○○等語，而被告丑○○亦自承：「我有和他們（指李建和、江春榮等人）出去」等語，是證人李建和所證綽號「小新」之被告有參予附表所示之強盜犯行之證言，為真實可採。證人鄭文旗、鄭進益上揭之證詞，均不足為被告有利之認定。另證人許全信於本院前審審理中雖證稱：「不認識被告」、「我和『金獅』（指李建和）去，其他二人有帶頭套，是『金獅』的朋友我不認識，都是『金獅』聯絡的」、「我跟被告只有兩面之緣，所以沒有印象被告有沒有去」等語（見本院上訴卷第98～100 頁），證人許全信對於其是否認識被告乙節，其前後陳述即有瑕疵，且與證人李建和上揭證述之情節不符，其上揭證詞亦難採為被告有利之證據。至被害人蔡寅○○、甲○○、己○○、庚○○、癸○○、許振福、辛○○、乙○○、丁○○、戊○○等人，因事起倉促，或有戴頭套，而未能確認被告是否有參予強盜犯行，亦不足為被告有利之認定。
㈥、扣案為共犯李建和所有持以強盜之玩具手槍1 支，經高雄縣警察局鑑定結果，認係仿美國BERETTA 廠M9半自動手槍外型製造之打火機，無法裝填子彈及射出彈丸，不具殺傷力，有該局92年3 月11日高縣警刑鑑字第09200820556 號槍彈鑑定書附卷可稽（見92年度偵字第5230號影印卷第358 ～360 頁）。另扣案之土製爆裂物經以Ｘ光透視法、拆解法、火藥試燃法等鑑驗方法鑑驗結果：該爆裂物重350
公克、係以直徑50公厘、高135 公厘之圓柱形味王蘆筍露鐵罐為容器，鐵罐外部以黃色膠帶纏繞，鐵罐一端外露210 公厘長之爆引。經拆解後檢視，該爆引全長330 公厘，並與內裝之50公克黑色火藥（黑色火藥取樣試燃，產生火藥之爆燃現象）連接，罐內另裝長20公厘之鐵釘771 支及用衛生紙填塞，若點燃爆引，可延伸引燃罐內火藥發生爆炸，認具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局92年3
月13日刑偵五字第0920040884號鑑驗通知書1 紙、照片1
張附卷可憑（見92年度偵字第5230號影印卷第9 頁、警卷㈠第116 頁），上揭扣案之爆裂物係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所指之爆裂物無訛。至於李建和為附表編號2 所示加重強盜犯行時，是否曾提出具殺傷力爆裂物一節，證人李建和於原審雖證稱：被告不知伊有爆裂物，亦未看到伊行搶時有提出爆裂物等情（見一審卷第97頁）；被害人甲○○、許振福於檢察官偵查中雖亦證稱：未看到爆裂物等語（見92年度偵字第5230號影印卷第114 頁、第310 頁）；惟被害人甲○○同時另證稱：我與寅○○坐不同的地方，角度不同，但我不知寅○○有無看到爆裂物等語；而當時同在場之被害人寅○○於檢察官偵查中證稱：有看到爆裂物等情（見92年度偵字第5230號影印卷第114 頁）；另在場之被害人癸○○於警訊時指稱：持槍之歹徒（指李建和）又拿出一顆類似炸彈的東西說要引爆，所以有5 名被害人將財物交給1 名持刀的歹徒等情（見警卷㈡第52頁），參諸共犯李建和已供認有攜上揭土製爆裂物至現場等情觀之，應認被害人癸○○所述與事實相符，而可資採信；則參與該次加重強盜犯行之被告，對於李建和持有具殺傷力爆裂物之犯行，自難諉為不知，此部分行為自應負槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有爆裂罪責。
㈦、附表編號1 所示工寮之屋主係子○○等情，已據被害人壬○○於警訊時陳明屬實（見警卷㈠第35頁），且被害人壬○○、丙○○、子○○等人於夜間仍在該工寮聚會，足見該工寮係屬夜間有人居住之建築物。另附表編號2 所示之協利汽車商行，為尤樹茂所有，尤樹茂有在該行睡覺等情，亦據被害人尤樹茂在警詢時陳明在卷無訛（見警卷㈡第43頁），是該協利汽車商行，亦係夜間有人居住之建築物甚明。
㈧、本院依最高法院發回意旨，將扣案之番刀送請法務部調查局鑑定，結果認定「送驗番刀一把經氰丙烯酸酯法處理後，未發現有清晰可供比對之指紋」，有法務部調查局94年9 月8 日調科貳字第09400411410 號鑑定通知書附卷可憑（見本院上更㈡卷第69頁），送驗番刀雖未發現有清晰可供比對之指紋，但亦難執此即認定被告未曾持該番刀犯強盜案，故上揭鑑定通知書殊難執為有利被告之認定。
㈨、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上揭所辯，顯係卸責之詞，不足採信，其上揭強盜犯行堪以認定。
三、按柴刀、番刀、短刀及鐵條，均係金屬鋼鐵製品、質地堅硬、銳利之刀械，客觀上隨時可用以攻擊人體，對人之生命、身體構成威脅，顯然具有危險性，均屬兇器無疑（最高法院70年台上字第1613號判例參照）。又上揭玩具手槍，經警方送驗結果，雖認「槍管為金屬材質，槍管內阻塞，認係仿美國BERETTA 廠M9半自動手槍外型製造之打火機，無法裝填子彈及射出彈丸，不具殺傷力」等情（見92年度偵字第5230號影印卷第358 ～360 頁），然刑法上所稱之「兇器」，係指具有危險性，可資行兇，使人之身體安全發生危險之器具而言，而玩具手槍無論係金屬槍身或係塑膠材質，質地均甚為堅硬，持該槍枝敲擊人身，足以造成傷害，自屬兇器（最高法院94年台上字第1612號判決參照）。核被告意圖為自己不法之所有，就附表編號1 夥同李建和等3 人以上攜帶兇器於夜間侵入有人居住之建築物，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取附表編號1 所示被害人壬○○等人財物之行為，係犯刑法第330 條第1 項之加重強盜罪（具有刑法第321 條第1 項第1 、3 、4 款之情形）。被告就附表編號2 夥同李建和等3 人以上攜帶兇器（含持有土製爆裂物）於夜間侵入有人居住之建築物，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取附表編號2
所示被害人寅○○等人財物之行為，係犯刑法第330 條第1
項之加重強盜罪（具有刑法第321 條第1 項第1 、3 、4 款之情形）及槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有爆裂物罪（被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1 月26日修正公布，並於同月28日施行，關於未經許可持有爆裂物罪之法條及法定刑均未變動，自無比較新舊法之問題），被告此部分所犯之加重強盜及未經許可持有爆裂物等罪，有方法結果牽連關係，應依刑法第55條規定從加重強盜一罪處斷。被告就附表編號3 夥同李建和等3 人以上攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取附表編號3 所示被害人丁○○等人財物之行為，係犯刑法第330 條第1 項之加重強盜罪（具有刑法第321 條第1 項第3 、4 款之情形）。附表編號1 所示之被害人宜慧玲、編號2 所示之被害人癸○○及編號3 所示之被害人不詳姓名男子2 人、女子1 人，被告與李建和等人均未對之取得財物，此部分為強盜未遂罪。被告先後3 次之加重強盜犯行，均係以一加重強盜行為，同時侵害數被害人之法益，為想像競合犯，應各從一重之加重強盜既遂罪處斷。被告與如附表所示之共犯，分別有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後3 次加重強盜罪犯行，時間緊接，犯同一之罪名，顯係基於概括犯意，反覆為之，應依連續犯規定，以較重之附表編號1 所示結夥3 人以上攜帶兇器侵入有人居住之建築物加重強盜一罪論，並加重其刑。公訴意旨就上開被告之強盜未遂罪部分，雖未論及，因與強盜既遂部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院自得併予審理。
四、原審論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠附表編號1 所示犯行之共犯，有被告、李建和、江春榮及某一不詳姓名成年男子，原判決僅認被告、李建和、江春榮等3 人為共犯；附表編號2 所示犯行之共犯，有被告、李建和、江春榮及鄭進益，原判決僅認被告、李建和、江春榮等3 人為共犯，事實之認定即有違誤。㈡附表編號2 所示協利汽車商行，係屬夜間有人居住之建築物，原判決未予認定，自有未洽。㈢原判決就上開為起訴效力所及之部分未予論及，亦有未洽。㈣被告應負槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有爆裂物罪責，已如上揭所述，原判決就被告此部分為無罪之諭知，亦有違誤。被告上訴意旨執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述之可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告有如事實欄所載之前科，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可按，且猶在假釋期間，竟仍不思悔改，復連續結夥3 人以上攜帶兇器侵入有人居住之建築物強盜財物，嚴重影響社會治安，危害社會善良風俗甚鉅，犯罪後飾詞卸責，未見悔意，態度欠佳等一切情狀，爰處如主文第2 項所示之刑。扣案李建和所有不具殺傷力之玩具手槍1 支、番刀1 把及土製爆裂物1 枚，江春榮所有之頭套1 個，均係共犯所有供犯罪所用之物，為共犯李建和陳述在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定均併宣告沒收。另江春榮所有之不明槍枝1 支、柴刀1 把及其餘供犯罪所用之頭套3 個、鄭進益所有之長條鐵器、不詳姓名者所有之短刀1 把，均未扣案，且無證據證明尚屬存在，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第330 條第1 項、第2 項、第55條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 22 日刑事第四庭 審判長法官 蕭權閔
法官 陳吉雄
法官 林水城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 94 年 11 月 22 日書記官 劉金萍
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第330條第1項
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
刑法第321 條第1項第1、2、3、4款
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
臺灣高等法院高雄分院94年度上更(二)字第126號強盜等案件附表：
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│編號│行為人│犯罪時間│犯罪地點│ 強 盜 手 法 │被害人│ 所 得 財 物 │
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│ 1 │丑○○│91年12月│高雄縣大│由丑○○持李建和所有番刀1 把│壬○○│⑴壬○○所有之ＥＭＩ牌行動電│
│ │李建和│26日下午│樹鄉興田│、李建和持其所有柴刀1 把、江│子○○│ 話1 支、金項鍊2 條（約值新│
│ │江春榮│7 時許夜│村興田路│春榮持其所有不能證明具有殺傷│丙○○│ 臺幣700元）、現金新台幣700│
│ │及某不│間 │420 地號│力之不明槍枝1 支，某不詳姓名│宜慧玲│ 元。 │
│ │詳姓名│ │上柱偉鰡│成年人持不明短刀1 把，4 人均│ │⑵子○○所有之摩托羅拉牌小海│
│ │成年人│ │池旁工寮│戴其所有之頭套，結夥3 人以上│ │ 豚型黑色行動電話1 支、金戒│
│ │ │ │之夜間有│於夜間侵入有人居住之建築物，│ │ 指1 枚、現金約8,000 元。 │
│ │ │ │人居住建│喝令在場之被害人壬○○等人不│ │⑶丙○○所有之銀色行動電話1 │
│ │ │ │築物 │准動，否則將予殺害，並持刀背│ │ 支、黑色背包1 個（內有郵局│
│ │ │ │ │毆打被害人壬○○（未成傷），│ │ 存簿、鑰匙、印章各1 個）、│
│ │ │ │ │至使被害人壬○○等人不能抗拒│ │ 現金約15,000元。 │
│ │ │ │ │，而強取被害人壬○○等人之財│ │ │
│ │ │ │ │物。 │ │ │
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│ 2 │丑○○│92年2 月│高雄市左│由丑○○持李建和所有番刀1 把│寅○○│⑴寅○○所有之現金110,000 元│
│ │李建和│2 日凌晨│營區大順│、李建和持其所有柴刀1 把、不│甲○○│ 。 │
│ │江春榮│0 時8 分│一路201 │具殺傷力之玩具手槍1 支及具有│庚○○│⑵甲○○所有之現金65,000元。│
│ │鄭進益│許夜間 │號協利汽│殺傷力之土製爆裂物1 個、江春│己○○│⑶庚○○所有之現金8,000 元。│
│ │ │ │車商行之│榮持其所有不能證明具有殺傷力│許振福│⑷己○○所有之現金7,000 元。│
│ │ │ │夜間有人│之不明槍枝1 支、鄭進益持不明│癸○○│⑸許振福所有之現金50,000元許│
│ │ │ │居住建築│長條鐵器，丑○○、江春榮、鄭│ │ 、摩托羅拉牌Ｖ3688型行動電│
│ │ │ │物 │進益均帶其所有之頭套，結夥3 │ │ 話1 支（序號：000000000000│
│ │ │ │ │人以上，先由鄭進益持不明長條│ │ 84號）。 │
│ │ │ │ │鐵器控制正欲外出之被害人林志│ │ │
│ │ │ │ │成後，丑○○、李建和、江春榮│ │ │
│ │ │ │ │隨即侵入有人居住之建築物內，│ │ │
│ │ │ │ │喝令在場之被害人寅○○等人不│ │ │
│ │ │ │ │准動，否則將予殺害，至使在場│ │ │
│ │ │ │ │之被害人寅○○等人不能抗拒，│ │ │
│ │ │ │ │強取被害人寅○○等人之財物。│ │ │
├──┼───┼────┼────┼──────────────┼───┼──────────────┤
│ 3 │丑○○│92年2 月│高雄縣仁│由丑○○持李建和所有番刀1 把│丁○○│⑴丁○○所有之摩托羅拉牌Ｖ36│
│ │李建和│3 日凌晨│武鄉仁福│、李建和持其所有柴刀1 把、江│乙○○│ 88型之行動電話1 支（序號：│
│ │江春榮│1 時30分│村公館3 │春榮持其所有不能證明具有殺傷│辛○○│ 000000000000000 號）、現金│
│ │許全信│許之夜間│巷32號義│力之不明槍枝1 支，許全信則在│戊○○│ 27,000元。 │
│ │ │ │守椰子園│車上把風，丑○○、李建和、江│及不詳│⑵乙○○所有之摩托羅拉牌行動│
│ │ │ │休閒廣場│春榮均戴其所有之頭套，結夥3 │姓名男│ 電話Ｔ191 型行動電話1 支、│
│ │ │ │ │人以上，進入休閒廣場後，喝令│子2 名│ 現金27,000元。 │
│ │ │ │ │在場之被害人丁○○等人不准動│、不詳│⑶戊○○所有之三星牌Ａ200 Ｇ│
│ │ │ │ │，否則將予殺害，並持槍柄毆打│姓名女│ ＳＭＨ型行動電話1 支（序號│
│ │ │ │ │某不詳姓名被害人（未成傷），│子1 名│ ：000000000000000 號）、現│
│ │ │ │ │至使在場之被害人沈華等人不能│ │ 金19,300元。 │
│ │ │ │ │抗拒，而強取被害人丁○○等人│ │⑷辛○○所有之摩托羅拉牌小海│
│ │ │ │ │之財物。 │ │ 豚型行動電話1支、現金6,000│
│ │ │ │ │ │ │ 元許。 │
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