臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第1502號

• 裁判案由: 常業詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 94 年 12 月 20 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　94年度上訴字第1502號上　訴　人
即　自訴人　ｋ○○
ａ○○
ｆ○○
ｓ○○
ｉ○○
Ｑ○○
辛○○
壬○○
子○○
宇○○
ｍ○○
Ｆ○○
Ｅ○○
ｅ○○
Ｙ○○
Ｊ○○
Ｌ○○
午○○
Ｋ○○
Ｕ○○
宙○○
Ｏ○○
Ｃ○○
亥○○
戊○○
辰○○
ｈ○○
地○○
ｙ○○
庚○○
戌○
凃來節
巳○○
ｂ○○
甲丙○
卯○○
ｄ○○
ｗ○○
玄○○
Ｘ○○
丙○○
Ｎ○○
ｎ○○
Ｓ○○
申○○
Ｇ○○
未○○
Ｚ○○
天○○
丑○○
Ｍ○○
ｑ○○
己○○
Ａ○○
Ｖ○○
乙○○
Ｂ○○
Ｒ○○
甲○○
甲甲○
ｒ○○
ｇ○○
ｃ○○
ｊ○○
ｕ○○
ｘ○○
甲乙○
丁○○
酉○○
Ｐ○○
ｐ○○
ｔ○○
ｌ○○
癸○○
ｏ○○
ｚ○○
寅○○
Ｔ○○
Ｈ○○
Ｉ○○
ｖ○○
Ｗ○○
黃○○
Ｄ○○
共　　　同
自訴代理人　林石猛律師
邱揚勝律師
鍾美馨律師
被　　　告　甲丁○
選任辯護人　柯尊仁律師
上列上訴人因自訴被告常業詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院93年度自字第84號中華民國94年8 月15日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認原審以不能證明被告甲丁○犯罪，諭知無罪之判決，核無不當，應予維持，並引用原審判決書所記載之理由（如附件）。
二、上訴人即自訴人宇○○等上訴意旨雖又指稱：
㈠被告所提供之定型化建物買賣契約約款第8 條第6 項謂「本棟大樓之門廳、管理員室、騎樓外玻璃帷幕、中庭景觀、交誼廳部分，為增進全體住戶之使用機能、維護門戶安全、並美化中庭門廳、買方不得以該部分係屬增建，主張賣方違約」語，惟依據建築法28條第1 款明文規定，「增建」應請領建造執照，又依內政部內授中辦地字第0930725873號令詳列增建之定義為「已辦理登記之建物因增建致面積增加，及所有權人、他項權利人依協議取得權利範圍、設定權利範圍所為之『登記』」。被告係以建築為其常業，理當知悉建築法規及主管機關之重要函示對專業用語之明確定義；惟其利用社會大眾不明瞭「增建」及「二次建築」之定義，在約款中以「增建」誤導上訴人，使其相信該建物為合法建築而得合法使用，致使上訴人等陷於錯誤，被告係以建築為業竟故意誤用建築法令上已有清楚定義之專有名詞，使上訴人誤信前述建物均屬合法建物；並掩飾依建築法第25條規定未合法申請建造執照之建物依同法第86條規定，將處以罰鍰及強制拆除之行政處分，此一事實於本案上訴人並未獲告知，且以社會大眾對於建築法規等專業知識之缺乏，應無法獲致「二次施工」係違反建築法之規定，為非法建築，將遭受罰鍰、勒令停工或強制拆除等處分之認知；況且，契約上係使用「增建」（依建築法規「增建」係屬合法建築之用語，已見前述）而非「違建」，上訴人易受誤導而認該批如管理室等增建部分為合法建築，應符合一般日常交易經驗；而被告身為建設公司之負責人，熟知其專業領域之建築法規，在非法二次施工興建前述建物之情形下，仍做出系爭不實廣告，至交易相對人以為得合法享有前述建物之使用權益，難謂其非施以詐術，使上訴人陷於錯誤而訂立契約且交付價金。
㈡依據消費者保護法第11條之1 第1 項就審閱期間之規定，企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。探究其立法理由係為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會。惟依據蔡淑惠於一審審判筆錄中之證詞表示其並未享有合理之審閱期；並依ｔ○○之證詞表示其係由銷售人員引導蓋章，契約之內容係在簽約完成之後才有機會閱覽，其程序顯然違反消費者保護法之規定及意旨。依據消費者保護法第11條之1 第2 項之規定，違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。故系爭建物買賣合約書第8 條第6 項之規定，依消費者保護法第11條之1 第2 項之規定應屬無效。被告顯係唯恐當事人詳閱合約後，察覺其故意以「增建」（合法）及「二次施工」（合法或非法均可能）混淆視聽，乃催促上訴人簽約，而未給予合理審閱期，此亦係詐術之一種。試問，如被告負責經營之公司在前揭買賣契約條文上明白標示「違建」兩字，而非使用「增建」之法律用語，藉以矇騙上訴人，則自訴人即上訴人是否猶願以高價購入被宣稱為純住宅之房屋？原審未查，而為無罪之判決，容亦係受被告蒙蔽誤導或疏於瞭解建築法規所致。
㈢申言之，以一般消費者而言，因不具專業知識，自無法區辨合法之增建與二次施工（可能合法亦可能違法，視有無取得建造執照而定），兩者之不同。被告故意以「增建」及「二次施工」二詞誤導自訴人，使自訴人誤以為增建係合法建築在先，又故意不給予自訴人等就契約有合理審閱期間，讓自訴人於未充分詳閱契約內容之情形下陷於錯誤而受其詐欺交付購屋價金；今被告違反建物買賣合約書約款第8 條第6 項，未給付合法增建之大樓之門廳、管理員室、騎樓外玻璃帷幕、中庭景觀、交誼廳部分，其因此買賣契約所得之價金係屬不法利益。綜上所述，被告之詐欺犯行應已符合刑法第
339 條第1 項詐欺罪之特別構成要件，被告並以之為常業（刑法第340 條）。懇請明察，撤銷原審違法之無罪判決，另為被告有罪之判決等情。
三、惟查：
㈠建築物之「增建」，應請領建造執照，固為建築法第28條第1 款所明文規定，然被告為負責人之聯捷公司所建造出售與自訴人等之「琢真園」大樓，其大樓增建之門廳、管理員室、騎樓外玻璃帷幕、中庭景觀、交誼廳（被告供稱此部分為合法建築物）部分，如有請領建造執照，即屬合法建築物，被告自無需於建物買賣契約書第8 條第6 項約定買方不得以該部分係「增建」，主張賣方違約，並交代委託銷售該大樓之廣告公司，於銷售時需將「增建」之情節告知購買者（此為證人即廣告公司職員鍾榮華、馬智文於原審具結證實）。蓋合法之建築物，買方無從主張賣方違約。被告之如此作為，揆其用意，自係在使購買者知悉此部分建築物，為取得「使用執照」之後第2 次之「增建」，尚無隱瞞事實，而使購買者陷於錯誤之故意。況查，現今部分建商或業主，於合法建築物經主管機關檢驗之後，再為第2 次之「增建」，雖無可取，但此為眾所週知之事實。至購買者未盡知悉上開建物買賣契約書上「增建」之含意，惟被告於建物買賣契約書上已明載「買方不得以該部分係屬增建，主張賣方違約」，又交代廣告公司於銷售時，需將「增建」之事實告知購買者，顯已告知購買者上開第2 次「增建」之建築物，係屬「違建」，故不能以建物買賣契約書上未記載「違建」，而謂被告有隱瞞事實之施用詐術。
㈡按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容，固為消費者保護法第11條之1第1項所明文規定。然本件自訴人等與聯捷公司簽訂買賣契約時，除於契約書之買方欄內簽名蓋章外，並於契約書第10條之後所載之「本件1 樓之庭園、步道及管理室為『退縮騎樓地』2 次施工後之現況，賣方於銷售時明白告知，買方也確知，並無異議」條款下簽名蓋章，此有建物買賣契約書影本附卷可稽。是可見自訴人等於簽訂買賣契約書時，對於契約書之內容，必有充分認識。至如消費者未審閱買賣契約全部條款內容，而予簽約，亦僅屬發生消費者保護法第11條之1 第2 項規定「違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容」之效果而已。被告之聯捷公司所銷售之「琢真園」大樓各樓層，每戶單價自新台幣370 萬元起至1,126 萬元不等（如原審判決書附表），均非小數目之買賣，購買者應無輕易、草率簽約之可能。果如自訴人等未有合理期間審閱全部契約條款內容，而予簽約，能否謂非放棄合理審閱契約內容期間之權益。自訴人等就買賣契約，握有簽訂與否之主動權，豈能以銷售人員之促銷，而認為係詐術之一種。
㈢證人即自訴人宇○○雖證稱其購買房屋時，未詳閱買賣契約書內容，銷售人員未告知上開「增建」部分為「違建」，如知為「違建」，不會購買，其有看過契約書第8 條第6 款，但不瞭解該條款之內容云云。惟宇○○係為警察人員，自承曾在簽約之前看過房子3 次以上，依其職業上必熟知社會上各種型態之常識，豈有不知第2 次「增建」為未經請領建造執照之建築物之理。另證人即自訴人甲甲○證稱：伊是於看完買賣契約書後，當場下定金，伊所瞭解的增建，是不合法的等語（本院卷第143 、146 頁）。甲甲○既已知契約書上所載之「增建」為不合法之建築物，猶當場下定金，顯見其於簽約時並未陷於錯誤。至甲甲○另證稱如知悉上開「增建」部分為違建，即不會購買云云，前後不一致，參以上開事證，其此部分證言，非真實可採。
四、綜上所敍，上訴意旨執前詞指摘原判決不當，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　20　　日刑事第八庭 審判長法 官 王光照
法 官 蔡國卿
法 官 洪慶鐘
以上正本證明與原本無異。
自訴人如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　21　　日書 記　 官 呂素珍
Ｆ附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　93年度自字第84號自　訴　人　ｋ○○
ａ○○
ｆ○○
ｓ○○
ｉ○○
Ｑ○○
辛○○
壬○○
子○○
宇○○
ｍ○○
Ｆ○○
Ｅ○○
ｅ○○
Ｙ○○
Ｊ○○
Ｌ○○
午○○
Ｋ○○
Ｕ○○
宙○○
Ｏ○○
Ｃ○○
亥○○
戊○○
辰○○
ｈ○○
地○○
ｙ○○
庚○○
戌○
甲戊○
巳○○
ｂ○○
甲丙○
卯○○
ｄ○○
ｗ○○
玄○○
Ｘ○○
丙○○
Ｎ○○
ｎ○○
Ｓ○○
申○○
Ｇ○○
未○○
Ｚ○○
天○○
丑○○
Ｍ○○
ｑ○○
己○○
Ａ○○
Ｖ○○
乙○○
Ｂ○○
Ｒ○○
甲○○
甲甲○
ｒ○○
ｇ○○
ｃ○○
ｊ○○
ｕ○○
ｘ○○
甲乙○
丁○○
酉○○
Ｐ○○
ｐ○○
張東益
ｔ○○
ｌ○○
癸○○
ｏ○○
ｚ○○
寅○○
Ｔ○○
Ｈ○○
Ｉ○○
ｖ○○
Ｗ○○
黃○○
Ｄ○○
共 同
自訴代理人　洪千琪律師
孫嘉男律師
被　　　告　甲丁○　男
選任辯護人　柯尊仁律師
上列被告因常業詐欺案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：主 文
甲丁○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲丁○係址設高雄市○○區○○路185
號20樓之聯捷建設有限公司（以下稱聯捷公司）之負責人，其明知該公司在高雄市○○區○○街靠近遠東百貨股份有限公司附近所興建之「琢真園」大樓之1樓為店舖設計，且該
大樓之玻璃圍牆、噴水造景、花圃、管理室等均係違建，竟基於常業詐欺之犯意，自民國91年起，向自訴人等85人佯稱「琢真園」為百分之百純住宅大樓，零店面規劃，門禁森嚴、擁有雕塑水景空間等公共設施，使自訴人等85人誤信為真，分別支付附表所示之金額向聯捷公司購買附表所示之房地。嗣因一樓住戶即案外人吳美華堅持在一樓開設美容院，且於遭到其他住戶指責後，猶揚言要拆掉該大樓之玻璃圍牆、噴水池、花圃、管理室等公共設施，經自訴人等向高雄市政府建設局調取建築設計圖，始知該玻璃圍牆、花圃、噴水造景等公共設施均屬違建。因認被告涉犯刑法第340條常業詐
欺罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號判例參照。而自訴人之自訴，本以使被告受刑事訴追或處罰為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，尚不能僅憑自訴人指訴遽採為斷罪之基礎（最高法院70年台上字第640 號判決參照）。次按刑法上之詐欺罪，以行為人於行為時主觀上有不法所有之意圖，客觀上有施以詐術使人將本人或第三人之物交付，為其構成要件，設若行為時並無不法所有之意圖或施用詐術，僅事後因故未能依債務本質履行債務，自難以詐欺罪相繩。而刑法詐欺罪所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年台上字第260 號著有判例。
三、本件自訴人等認被告甲丁○涉犯常業詐欺犯行，無非係以聯捷公司廣告單及「琢真園」之建築平面設計圖影本等為其主要論據。訊據被告甲丁○對於聯捷公司興建之「琢真園」大樓，其向主管機關申請建築執照之設計圖上，該大樓1 樓為店舖及騎樓，且自始即無玻璃圍牆、花圃、噴水造景、管理室等之設計，於售屋廣告上稱該大樓為純住宅、零店面設計，有玻璃圍牆、花圃、噴水造景、管理室等公共設施等情之事實，坦承不諱，惟堅詞否認有何常業詐欺犯行，辯稱：該公司委託廣告公司銷售「琢真園」大樓時，已有告知廣告公司向購買者說明該大樓之玻璃圍牆、花圃、噴水造景、管理室等公共設施部分均是二次施工（即指大樓驗收合格取得使用執照後，再就原屬騎樓部分施作完成），並於房屋買賣契約書第8 條第6 項載明，且該大樓確係純住宅，並未規劃店舖，其對自訴人等並未施用詐術等語。
四、經查：
㈠自訴人等向被告經營之聯捷公司購買附表所示之「琢真園」大樓等房地，此有土地及房屋買賣合約書84份在卷可稽（自訴代理人、被告及辯護人就本件卷證資料之證據能力，均不爭執，合先敘明）。再自訴人等向聯捷公司買受之「琢真園」大樓之門廳、管理員室、騎樓外玻璃帷幕、中庭景觀、交誼廳部分，原均屬退縮騎樓地部分，係經二次施工施作完成等情，為被告所自承，並有自訴人等提出之該大樓玻璃帷幕與花圃、噴水池、管理室等之現場照片6 幀與該大樓一層建築平面圖影本在卷可憑（見本院卷第13-16 頁）。惟除自訴人辰○○、Ｔ○○之建物買賣合約書外，其餘自訴人等之合約書第8 條第6 項均以反白方式記載「本棟大樓之門廳、管理員室、騎樓外玻璃帷幕、中庭景觀、交誼廳部分，為增進全體住戶之使用機能、維護門戶安全，並美化中庭門廳，買方不得以該部分係屬增建，主張賣方違約」之規定，且自訴代理人洪千琪及自訴人Ｌ○○、壬○○、Ｊ○○、林宜君、寅○○等人之建物買賣合約書更另外加記「本工地一樓之庭園、步道及管理室為『退縮騎樓地』二次施工後之現況，賣方於銷售時明白告知，買方也確知，並無異議」之規定，此有自訴人等與被告簽訂之建物買賣合約書在卷可憑（見本院卷第56-73 頁、第135-273 頁、第332 頁及外放證物），足見被告辯稱於銷售房屋時有告知自訴人等上開公共設施係二次施工所增建，並在買賣合約書中載明等語，尚非虛佞，應堪採信。
㈡被告於委託廣告公司銷售該大樓時，確曾要求銷售時需告知購買者前述公共設施部分為二次施工增建完成，並於建物買賣合約書第8條第6項反白載明等情，亦據廣告公司人員鍾榮華、馬智文於本院審理中證述明確（見本院卷第363、369頁），並有前開合約書可資佐證，足見被告並無為自己不法之所有而故意隱瞞上開公共設施部份係屬違建甚明。雖證人蔡淑惠（即自訴人甲乙○之配偶）、張李淑秀（即自訴人張東益之母親）與ｔ○○（即自訴人）於本院審理時均具結證稱：於購買該大樓時，銷售人員並未明白告知上開公共設施均屬違建，使渠等均陷於錯誤而購買云云。然被告既已要求銷售人員需告知前開公共設施為違建，並於建物買賣合約書第8 條第6 項以反白方式記載上開公共設施係屬增建等文字，且證人蔡淑惠、ｔ○○亦均自承知悉該條文之規定（見本院卷第344 、356 頁），及證人ｔ○○亦曾就上開公共設施部分記載為增建一節，詢問售屋人員該增建之意義（見本院卷第356 頁），復參以該條規定「買方不得以該部分係屬增建，主張賣方違約」等語，及證人蔡淑惠、ｔ○○分別為高中及大學畢業之學歷，非屬毫無社會經驗之白丁人士等情觀之，證人蔡淑惠、ｔ○○既支付數百萬元之價金購買房屋，理應就該合約書仔細詳閱推敲，豈可能不知道前述公共設施部份係屬增建之理？是證人蔡淑惠、張李淑秀與ｔ○○之證詞，與常情不符，尚難採為不利被告之認定。
㈢又被告所興建之「琢真園」大樓，確已有上開公共設施存在，並於銷售上開房屋時，亦強調該大樓為純住宅等情，已如前述，並有自訴人等提出之該大樓一樓照片可佐，足見「琢真園」大樓之一樓為玻璃帷幕、花圃、噴水池造景等，並無任何店舖設計。且觀之一樓住戶吳美華與被告簽訂之建物買賣合約書附件（六）住戶公約第17條特別以藍色字體載明「為維持本棟大樓高品質住家環境，特別約定一樓其使用範圍限於做為住家」，並於該條文上蓋印吳美華之印章，其旁並有立約人吳美華之簽名等情（見本院卷第391 頁），益見被告所銷售「琢真園」大樓，確為純住宅用途。雖證人吳美華於本院審理中證稱：買房子時銷售小姐說1 樓可以營業，但不可以掛招牌云云。然證人吳美華於簽訂上開契約書時，既已在藍色字體加註之條文上蓋印，並在旁簽名，則其對該房屋僅能作為純住宅用途，理應知悉甚詳，再參以其證稱：伊在一樓是做美髮工作室，不是一般開放式的店面等語（見本院卷第361 頁），益見證人吳美華對該大樓1 樓不可作為店舖營業知悉甚詳，實難認被告有以該大樓為零店舖、純住宅之詐術詐騙自訴人等。
五、綜上所述，被告之公司出售「琢真園」大樓與自訴人等時，該大樓確為零店面設計，雖該大樓之玻璃帷幕、花圃、門廳、噴水造景、管理室等公共設施為騎樓退縮地所二次施工完成之違建部分，然被告既已告知且於買賣合約書中以反白方式或另外再加註之方式載明，實難認被告有不法所有而施用詐術情形。此外，亦無其他積極證據足資證明被告有何常業詐欺之犯行，揆諸前揭規定及說明，本院自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項規定，判決如主文。本案經檢察官吳協展到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　15　　日刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 方百正
法 官 廖純卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　19　　日書記官 劉企萍