臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第715號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 94 年 11 月 30 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第715號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　柳聰賢律師
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　陳聰敏律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　陳裕文律師
選任辯護人　侯勝昌律師
選任辯護人　陳正男律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第3014號中華民國94年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第16688 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○、甲○○、丙○○均明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得販賣，乙○○仍基於販賣愷他命牟利之犯意，向甲○○表示欲購買愷他命，甲○○遂與丙○○共同萌生販賣愷他命予乙○○從中牟利之犯意聯絡，甲○○、丙○○籌得愷他命後，由甲○○以其所有之門號為0000000000號之NOKIA 牌藍色手機1 支（序號00000000000000號，下稱0000000000號手機），與乙○○所有之門號為0000000000號之NOKIA 牌灰色手機1 支（序號000000000000000 號，下稱0000000000號手機）聯絡，約定於民國93年8 月21日下午在位於高雄市苓雅區○○○路5 之6 號「轉角茶坊」進行交易，甲○○並以上開0000000000號手機與丙○○所有之門號為0000000000號之NOKIA 牌黑色手機1 支（序號000000000000000 號，下稱0000000000號手機）聯絡至「轉角茶坊」會合，丙○○遂於93年8 月21日下午約5 時許請不知情之友人陳昭佑開車載其至「轉角茶坊」，與甲○○會合等候乙○○，乙○○則於同日下午以前往高雄市遊玩為由，邀不知情之友人李秋樺、陳秋容（渠2 人業因罪嫌不足，均獲檢察官不起訴處分確定）駕駛同1 部車，於同日晚上約7 時許，抵達「轉角茶坊」門口，乙○○、李秋樺、陳秋容均下車後，經在該門口等候之丙○○帶領至「轉角茶坊」2 樓，與在2 樓客廳處等候之甲○○見面後，甲○○、乙○○、丙○○再至2 樓另1 個小房間內，商議交易之價格，並合意由乙○○以共計新臺幣（下同）80萬元之價格向甲○○、丙○○購買籌得之愷他命1 大包（驗前淨重1243.60 公克、驗後淨重1243.22 公克，外包裝袋重11.17 公克），乙○○並將現金80萬元交付甲○○，而取得該愷他命1 大包，乙○○經使用自己所有之電子秤1 台秤重無訛後，將該愷他命1 大包置放於自己攜帶而來之1 只黑色手提箱內，委請陳秋容提取該只手提箱，以及請李秋樺將前開乙○○用於秤重之電子秤1 台置於李秋樺所攜之花色手提袋內後，乙○○、陳秋容、李秋樺遂一起下樓欲離開「轉角茶坊」，而甲○○則就販賣上開愷他命予乙○○所得之80萬元獲利，將其中30萬元分配交予丙○○。嗣乙○○、陳秋容、李秋樺甫於同日晚上8 時30分許下樓走出「轉角茶坊」門口時，即遭在場埋伏守候之司法警察人員逮捕，且旋至「轉角茶坊」2 樓逮捕甲○○、丙○○，並在上揭陳秋容手提之手提箱內查獲愷他命1 大包、在李秋樺所攜之花色手提袋內查獲電子秤1 台和乙○○所有之0000000000號手機1 支，以及在丙○○之背包內扣得販賣愷他命而分獲之所得30萬元和其所有之0000000000號 手機1 支，在甲○○之身上及「轉角茶坊」2 樓客廳茶几上查扣其餘販賣愷他命之所得50萬元和其所有之0000000000號手機1 支。
二、案經行政院海巡署高雄市機動查緝隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊之被告乙○○、甲○○對於上揭因向被告甲○○表示欲購買愷他命之意，經被告甲○○以0000000000號手機，與被告乙○○使用之0000000000號手機聯絡約定，被告乙○○遂與李秋樺、陳秋容同至「轉角茶坊」2 樓，且被告乙○○於該處以80萬元購得愷他命1 大包等情，以及被告甲○○、丙○○對於被告甲○○以0000000000號手機與被告丙○○使用之0000000000號手機聯絡約至「轉角茶坊」會合，且在被告丙○○之背包內查扣之30萬元，係被告甲○○在「轉角茶坊」2 樓交付等情，固均為坦承，惟被告乙○○、丙○○均否認販賣愷他命之行為，被告乙○○辯稱：我購買上開愷他命1
大包係供自己施用，並無販賣牟利之意，且該包愷他命係經被告甲○○介紹而向1 名綽號「阿志」或「阿聰」之男子購買云云，被告丙○○辯稱：當時係因被告甲○○要清償積欠我之借款30萬元，我才依約至「轉角茶坊」2 樓向被告甲○○拿取扣案之30萬元，係1 名綽號「阿志」或「阿聰」之男子販賣愷他命予被告乙○○，我並無參與云云，被告甲○○則以：被告乙○○問我有無門路可以購買愷他命，我就在93年8 月21日以本身使用之0000000000號、0000000000號及0000000000號行動電話號碼與1 名綽號「阿志」或「阿聰」之男子使用之0000000000號、0000000000號、0000000000 號
行動電話號碼聯絡，而介紹「阿志」或「阿聰」在「轉角茶坊」2 樓與被告乙○○見面後，被告乙○○再以80萬元向「阿志」或「阿聰」購得前開愷他命1 大包，我只是因要向被告丙○○清償積欠之30萬元借款，才聯絡被告丙○○至「轉角茶坊」2 樓，且被告乙○○購買愷他命之80萬元已由「阿志」或「阿聰」拿走，在我身上及桌上查扣之50萬元係我自己之錢，而在被告丙○○之背包內查獲之30萬元係我清償借款之錢，並非販賣愷他命予被告乙○○之所得云云。經查：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 之1 第2 項定有明文。查被告乙○○、證人李秋樺、陳秋容於偵查中具結向檢察官所為之陳述，內容涉及被告甲○○、丙○○部分，對被告甲○○、丙○○而言，係被告以外之人於偵查中向檢察官所為自由意思之陳述（被告乙○○與被告甲○○、丙○○並無共犯關係），且未見有何顯不可信之情況，依上開規定，得為證據。
㈡本件查獲之被告乙○○購得之愷他命1 大包，經鑑定結果確為愷他命（驗前淨重1243.60 公克、驗後淨重1243.22 公克，外裝袋重11.17 公克），有內政部警政署刑事警察局93年10月11日刑鑑字第0930175865號鑑定通知書1 份可稽（見偵查卷第138 頁、第139 頁），此外並有現金80萬元及0000000000號手機、0000000000號手機和0000000000號手機各1 支以及被告乙○○用於秤量上開愷他命1 大包使用之電子秤1
台扣案為證。
㈢被告甲○○固辯稱其於93年8 月21日以本身使用之0000000000號、0000000000號及0000000000號行動電話號碼與1 名綽號「阿志」或「阿聰」之男子使用之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話號碼聯絡，而介紹「阿志」或「阿聰」在「轉角茶坊」2 樓與被告乙○○交易扣案之愷他命1 大包云云，且被告丙○○、乙○○亦辯稱係1 名「阿志」或「阿聰」之男子販賣扣案之愷他命1 大包云云，惟查：
⑴依被告甲○○所使用之0000000000號、0000000000號及0000000000號行動電話號碼，與其所謂「阿志」或「阿聰」之男子使用之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話號碼之間於93年8 月20日及同年月21日之通聯紀錄，其中0000000000號行動電話號碼原本即無通聯紀錄，而其餘0000000000號、0000000000號行動電話號碼則完全未見與上開被告甲○○所使用之3 組行動電話號碼之間有任何撥打通話之情形，有前開被告甲○○使用之3 組行動電話號碼及0000000000號、0000000000號行動電話號碼之通聯紀錄各1 份以及和信電訊股份有限公司關於0000000000號行動電話號碼之查覆結果1 份可憑（上開資料均外放），可見被告甲○○辯稱其於93年8 月21日以其使用之前開3 組行動電話號碼，與前揭其所謂「阿志」或「阿聰」之男子使用之3 組行動電話號碼聯絡，因而介紹「阿志」或「阿聰」與被告乙○○交易云云，並無根據。
⑵再被告乙○○於偵訊即陳稱：因我與被告甲○○都在開PUB
店，他曾說他有貨，我才知道向他買，查獲當日係他聯絡告訴我說他有貨而要我去看，我帶80萬元向被告甲○○買扣案之愷他命1 大包，是被告甲○○跟我談重量及價格，我把80萬元放在桌上由被告甲○○收錢等語（見偵查卷第26頁、第99頁、第100 頁、第108 頁、第148 頁），且證人李秋樺於偵訊時具結證稱：我與陳秋容、被告乙○○在傍晚到達高雄時，被告乙○○說要找一下朋友再帶我們去玩，遂開車至查獲地點附近，經被告乙○○打電話聯絡對方，就直接至「轉角茶坊」，對方1 個人已在門口等候，我們跟著上樓，當時在2 樓有被告3 人及我與陳秋容共5 人，並無其他人，我先和陳秋容去上廁所，被告3 人就到另1 個很像房間之處談話等語（見偵查卷第183 頁），而證人陳秋容亦於偵訊時具結證稱：被告乙○○開車載我及李秋樺至高雄，下高速公路後，被告乙○○打電話問對方地點在何處，然後就至「轉角茶坊」與對方碰面，在該處2 樓共有被告3 人及我與李秋樺共5 人，並無其他人等語（見偵訊第186 頁），再者至現場埋伏查獲之警員楊順進於原審審理時具結證稱：我們在現場於林森路上分2 處地點監控，1 處在「轉角茶坊」斜對面之電動玩具店，1 處在對面右邊1 間銀行之巷口，並有機車在林森路上來回監控，被告乙○○及陳秋容、李秋樺3 人駕駛1
部汽車停在上開電動玩具店前，渠3 人下車至「轉角茶坊」上樓，我們在樓下等，待其3 人下樓走至「轉角茶坊」之騎樓後，我們即上前查緝，在陳秋容之手提箱內查獲愷他命，我再與同事及海巡署人員帶被告乙○○及陳秋容至2 樓，於2 樓客廳逮獲被告甲○○及丙○○，我們上2 樓後，並無其他人從2 樓下來，且在2 樓除查獲被告甲○○及丙○○外，並無查到其他人等語至明（見原審第2 卷第82頁、第84頁、第85頁、第86頁）。由上所述，被告乙○○自始即與被告甲○○連繫交易毒品之事，且亦將交易之價金交付被告甲○○，並無所謂向「阿志」或「阿聰」之人交易之情事，且在「轉角茶坊」交易毒品之現場，僅有被告3 人及陳秋容、李秋樺，並未有其他人之存在，此外，被告甲○○尚曾於偵訊中陳稱：「阿聰」不認識被告乙○○，故「阿聰」不願與被告乙○○碰面等語（見偵查卷第149 頁），是既然所謂「阿聰」之人已不願與被告乙○○見面，則何以「阿聰」會出現在「轉角茶坊」2 樓而與被告乙○○見面進行毒品交易，益徵並無所謂「阿志」或「阿聰」之人在「轉角茶坊」2 樓與被告乙○○進行本件毒品交易之情事。
⑶至於被告乙○○嗣又翻稱係向被告甲○○介紹之1 位「阿志」或「阿聰」之人購買本件扣案之愷他命1 大包云云，而證人李秋樺、陳秋容嗣於原審審理時除均改稱當時在「轉角茶坊」2 樓，除被告3 人以外，尚有1 位男子在場云云，李秋樺尚於原審審理中陳稱：因在偵訊中聽到被告丙○○指稱尚有另1 個男子，我回家後一直回想應該還有1 個男子在場云云，且陳秋容亦於審理中稱：因在偵訊中聽到被告丙○○指稱尚有另1 個人，後來我詢問李秋樺，李秋樺說另外還有1
個人云云（上開李秋樺、陳秋容證詞，見原審第1 卷第212
頁、第214 頁、第215 頁、第218 頁、第221 頁），惟依前揭通聯紀錄顯示，已無從顯示被告甲○○曾有聯絡所謂「阿志」或「阿聰」之人至「轉角茶坊」2 樓之跡象，且證人陳秋容、李秋樺迭於93年11月8 日及同年月9 日2 次之偵訊，均明確指述在「轉角茶坊」2 樓確實只有被告3 人及陳秋容、李秋樺在場，並無其他人等語，是若當時尚有被3 人及陳秋容、李秋樺以外之男子出現在「轉角茶坊」2 樓，在場之人共計亦不過區區6 名，陳秋容、李秋樺或許針對上開男子之身材、容貌或年齡等事項未必能記憶清楚，然就尚有被告3 人以外之1 名男子存在如此簡單之事實，應仍有相當之印象為是，實無在2 次偵訊中均無隻字片語提及尚有被告3 人及陳秋容、李秋樺以外之人現身於「轉角茶坊」2 樓之情形之理；且況陳秋容於原審審理中尚證稱：我坐在「轉角茶坊」2 樓之沙發，期間還有上開1 名男子從門口往裏面走，從我坐之沙發旁走過去，我未見到有人走出去云云（見原審第1 卷第220 頁），若依陳秋容所言，既然前揭男子走入轉角茶坊」2 樓裡面，且無離開，則於「轉角茶坊」2 樓處除被告甲○○及丙○○外，應仍有該名男子存在，惟事實上在查獲當日，於「轉角茶坊」2 樓處僅逮獲被告甲○○及丙○○，並未見有其他人在場，已如前述，足徵上開陳秋容於原審審理中之所陳，與情理並不相符。是故，被告乙○○及證人陳秋容、李秋樺前開翻異之詞，與客觀事證及情理相違，無可為信。
⑷依上揭論述，被告3 人辯稱係1 名「阿志」或「阿聰」之人在「轉角茶坊」2 樓與被告乙○○進行本件毒品交易云云，並非真實，亦即在進行本件毒品買賣之「轉角茶坊」2 樓處所，應僅有被告3 人及陳秋容、李秋樺在場，應可確認。
㈣再者被告甲○○、丙○○固均辯稱：被告乙○○購買本件愷他命1 大包之價金80萬元，已交付該名「阿志」或「阿聰」之人帶走離開，在被告甲○○身上及「轉角茶坊」2 樓茶几上查獲之50萬元現金，以及在被告丙○○之背包內查獲之30萬元現金等共計80萬元，原本均為被告甲○○自己攜來之金錢，被告甲○○為清償積欠被告丙○○之30萬元債務，始從中拿取30萬元交予被告丙○○，查獲之80萬元並非販賣本件愷他命予被告乙○○之所得云云，而被告乙○○於原審審理時亦陳稱：購買本件愷他命1 大包之價金80萬元已交給該名「阿志」或「阿聰」之人帶走，扣案之80萬元並非上開價金云云，然查：
⑴被告乙○○除於偵訊中陳稱其係攜帶於銀行領取之80萬元向被告甲○○購買扣案之愷他命1 大包，我把80萬元放在桌上由被告甲○○收錢，該80萬元分為8 綑等語外（見偵查卷第99頁），於原審審理中亦證稱：購買愷他命1 大包所用之80萬元係我從銀行領出，均為10萬元1 捆，共8 捆等語（見原審第2 卷第92頁、第93頁），而證人即警員楊進順於原審審理中證稱：我在「轉角茶坊」2 樓逮捕被告甲○○及丙○○，在被告丙○○之黑色包包內查獲30萬元，在被告甲○○身上連同在桌上（即茶几）查獲共計50萬元，我記得查扣的都是每10萬元1 捆1 捆綁起來的現金，全部共計為80萬元等語（見原審第2 卷第83頁、第87頁、第88頁），再被告甲○○亦於偵訊中坦承查獲當時，在被告甲○○身上有10萬元、茶几上有40萬元及被告丙○○身上有30萬元，且均為整捆等語（偵查卷第148 頁），且觀之現場查獲現金所拍攝之相片，亦可見係1 捆1 捆綁起來之方式，有相片1 幀可稽（見警卷第57頁下方相片），則依前揭現場查獲之現金，為每10萬元綁成1 捆之方式共計8 捆，合計為80萬元，核與被告乙○○所稱以8 捆而每綑10萬元、共計80萬元之現金購買本件扣案之愷他命1 大包之情相互吻合。
⑵被告甲○○原於警詢時陳稱：扣案之80萬元係我從銀行領出，30萬元要還被告丙○○，50萬元要借被告乙○○云云（見警卷第24頁），次於偵訊中又稱：「阿聰」不願與被告乙○○碰面，「阿聰」要直接對我，我就先將80萬元給「阿聰」，再向被告乙○○收取80萬元云云（見偵查卷第149 頁），嗣又改稱扣案之80萬元均為自己所有，並非被告乙○○購買毒品所交付之價金云云，業見被告甲○○就該扣案之80萬元之來源及用途，先後所述明顯不一，可信度已容存疑。再者被告甲○○又以上開扣案之80萬元，其中25萬元係我於查獲當日下午2 、3 時許打電話向友人陳惠如借貸而來云云，而陳惠如亦於原審審理時證稱：被告甲○○於93年8 月21日下午2 、3 時許打電話給我，表示其PUB 需用錢而要向我借錢，我遂於同日從我在安泰商業銀行高雄分行之00000000000000號帳戶內提領現金，再加上向台新國際商業銀行之預借現金，將25萬元借予被告甲○○等語（見審理第1 卷第225 頁、第231 頁），並提出陳惠如之安泰商業銀行高雄分行綜合存款帳戶於93年8 月21日之存摺紀錄1 份，以及陳惠如之台新國際商業銀行信用卡帳單和Yoube 金交易紀錄查詢表各1
份為證（見原審第1 卷第255 頁至第258 頁），惟查陳惠如係於93年8 月21日上午11時57分許至同日上午11時59分許，先後4 次自其設於上開安泰商業銀行高雄分行帳戶內各提領2 萬元，有安泰商業銀行高雄分行94年3 月24日（94）安高字第09460060號函附之安泰商銀客戶陳惠如交易明細表1 份可憑（見原審第2 卷第27頁、第28頁），則陳惠如就其前開所指借貸予被告甲○○之25萬元，其中有部分實際上於93年8 月21日上午11時59分之前即已領取，此與被告甲○○及陳惠如均稱係於93年8 月21日下午2 、3 時許始有聯絡借款一事，時間先後順序明顯顛倒，真實性已見存疑；況依前所述，並無所謂「阿志」或「阿聰」之人在場與被告乙○○進行交易，則被告乙○○購買毒品所用之80萬元應仍存於「轉角茶坊」2 樓而無所謂遭「阿志」或「阿聰」之人帶走之情事，是若陳惠如在93年8 月21日交付借款25萬元予被告甲○○，則該25萬元加上前揭80萬元，在「轉角茶坊」2 樓之現金共計應至少有105 萬，始稱合理，然而事實上在「轉角茶坊」2 樓處，從茶几上、被告甲○○身上及被告丙○○之包包內查獲之金錢，合計不過為80萬元，其不合理之處，明顯可見。從而，縱然或許陳惠如曾有借款25萬元予被告甲○○之情事，然該筆25萬元應非包含於查扣之80萬元之內，應可確認。
⑶由上所述，扣案之80萬元，係為被告乙○○購買本件愷他命1 大包所交付之價金，足堪認定，不容被告甲○○、丙○○推諉及被告乙○○設詞迴護。
㈤被告甲○○與被告丙○○固均辯稱被告丙○○並未參與本件販賣愷他命予被告乙○○之行為云云，然查：
⑴在93年8 月20日至同年月21日期間，相互之間有如附表所示多達19次之密集通話狀況，有被告甲○○使用之0000000000號行動電話號碼及被告丙○○使用之0000000000號行動電話號碼於93年8 月20日至同年月21日之通聯紀錄各1 份可稽（均外放），業見渠2 人在本件毒品交易之前即有密集之通話聯繫。
⑵再者被告甲○○係從本件扣案之80萬元中拿取30萬元交予被告丙○○之情，業為被告甲○○及丙○○所坦承，而依前開所述，扣案之80萬元係被告乙○○購買本件愷他命1 大包所交付之價金，可見被告甲○○將販賣愷他命所得之金錢分配予被告丙○○，亦即被告丙○○從該販賣愷他命所得之價金中獲得分配之利益。
⑶證人李秋樺於偵訊中證稱：當時我、陳秋容及被告乙○○將車停於「轉角茶坊」斜對面，被告丙○○在「轉角茶坊」正門口等候，並帶領我們上樓，丙○○走最前面，接著是乙○○，再來是我與陳秋容，上樓後被告甲○○在樓上等我們等語（見偵查卷第186 頁、第194 頁），而證人陳秋容亦於偵訊中證稱：我們開車抵達「轉角茶坊」，對方1 個人已在門口等，我們跟著上樓等語（見偵查卷第183 頁），且被告丙○○亦於偵訊中供稱：當時我在「轉角茶坊」門口旁邊，上樓時我走在最後面，被告乙○○、李秋樺、陳秋容走在前面等語（見偵查卷第193 頁、第195 頁）。至於陳秋容於93年11月8 日之偵訊中曾指稱等候及帶領之人為被告甲○○云云，而李秋樺及被告乙○○於審理中均稱當時係被告甲○○帶領上至「轉角茶坊」2 樓云云，而陳秋容於93年11月8 日之偵訊中曾指稱等候及帶領之人為被告甲○○云云，惟陳秋容於93年11月9 日之偵訊即陳稱並未注意看於「轉角茶坊」門口等候之人等語（見偵查卷第194 頁），且於原審審理中亦證稱：當時有人從「轉角茶坊」下來帶領，但我沒有注意看，所以後來我就說我不知道是否為被告甲○○等語（見原審第1 卷第217 頁），則被告陳秋容既未注意而無法確認當時等候帶領至「轉角茶坊」2 樓之人為何人，其先前於93年11月8 日偵訊中指稱等候及帶領之人為被告甲○○之陳述，即難予採信。然而，李秋樺先前於93年11月8 日、同年月9 日2 次偵訊時均直指係被告丙○○在「轉角茶坊」門口等候且帶領上樓，並經當庭指認亦確認係被告丙○○無誤（見偵查卷第194 頁），且李秋樺尚於偵訊中稱：先前我曾見過被告甲○○2 次，1 次在臺南被告乙○○所開設之PUB 內，1 次即至「轉角茶坊」之該次等語（見偵查卷第186 頁），足見李秋樺原本即認識被告甲○○，當不致於將被告丙○○混淆誤認為被告甲○○，前開其在偵訊中陳述之可信度，應無可置疑。況且李秋樺與被告丙○○2 人雖就上至「轉角茶坊」2 樓之行走前後順序，陳述上容有差異，但就被告丙○○確有與被告乙○○、李秋樺、陳秋容一起上樓之事，係屬一致，可見被告乙○○與李秋樺、陳秋容抵達「轉角茶坊」時，被告丙○○係在「轉角茶坊」等候，並經被告丙○○之指引而一同上至「轉角茶坊」2 樓，與在2 樓等待之被告甲○○會面之過程，應無疑義。
⑷從而，由被告甲○○與被告乙○○聯繫交易毒品之事宜及地點，被告甲○○同時與被告丙○○密切通話聯繫，且被告丙○○復特地至「轉角茶坊」此約定交易之地點，並至門口指引依約到場之被告乙○○至該處2 樓，使被告乙○○得以在該處與被告甲○○會面，進行買賣扣案愷他命1 大包之交易，且被告甲○○並將被告乙○○交付之價金分配30萬元予被告丙○○等種種跡象，再參以販賣毒品乃嚴重之犯罪行為，，須冒負擔極重之刑責之風險，莫不避免無關之人介入，而徒增犯行曝光之疑慮，衡情被告丙○○若非與被告甲○○之間本有共同販賣扣案之愷他1 大包之意，被告甲○○實無任意聯絡被告丙○○至交易毒品之現場，且由被告丙○○從事帶領買主至交易毒品之地點進行交易之工作，復尚將毒品交易所得之價金分配予被告丙○○等情綜合以觀，被告丙○○參與販賣扣案之愷他1 大包予被告乙○○而藉以獲取所得利益之情，至為彰顯。
㈥至於被告甲○○提出之92年度財政部臺灣省南區國稅局臺南市分局營業稅核定稅額繳款書1 紙及經營PUB 之帳冊1 份（見原審第2 卷第37頁至第68頁），僅能證明被告甲○○有從事經營PUB 之業務，與其是否實行販賣毒品之犯行，無何關連，被告甲○○藉以作為扣案之80萬元並非販賣毒品所得之理由，難認有據。再者證人陳昭佑固於原審審理中證稱：93年8 月21日，友人即被告丙○○表示要去「轉角茶坊」，有人要還他錢，但他不曉得路，我遂載他過去，抵達後我隨即離開等語（見原審第1 卷第233 頁），惟此僅能顯示被告丙○○曾以有人要清償債務為由，委請陳昭佑搭載被告丙○○前往「轉角茶坊」而已，且因陳昭佑載被告丙○○抵達該處後隨即離開，其就被告丙○○抵達後之作為完全未在旁參與，陳昭佑自然無從知悉被告丙○○至「轉角茶坊」之真正目的為何，更況陳昭佑與本件販賣毒品之犯行無關，被告丙○○本無須將犯行告知陳昭佑之必要，則被告丙○○編造有人要清償債務一事，作為委請陳昭佑搭載被告丙○○至「轉角茶坊」之理由，應屬合理，尚無從僅因被告丙○○前開委請陳昭佑搭載前往「轉角茶坊」所編造之理由，即作為排除被告丙○○犯行之依據。
㈦被告甲○○於（本院準備程序中又辯稱：綽號「阿聰」之人名叫李慰瑲，本件毒品愷他命是他賣給乙○○的，當時他也有在場，他只是沒有被抓到，後來警察有說過他在高雄市○○路金牌檳榔攤，應該已知道這個人，否則怎會知道他在金牌檳榔攤? 海巡署還有叫1 個線民到現場，他的車牌號碼是BMW-528 云云。被告乙○○、丙○○亦附合其說。本院依被告甲○○之聲請傳喚李慰瑲，證人李慰瑲於本院審理中結證：在座的被告中，我只認識甲○○，我的綽號叫大頭，很少人叫我阿聰，不熟的人才這樣叫，大部分人叫我大頭，那是小名，不熟的人才叫我名字，甲○○叫我大頭。BMW528是我母親的車，我沒有辦法買車，有時我開我母親的BMW 。93年間，我使用的手機是0000000000，只有1 支。八德路的金牌檳榔攤是我母親開設的，我晚上在那裡看攤位。93年8 月21日下午5 時許，我沒有在「轉角茶坊」與甲○○見過面，也沒有拿1 包愷他命賣給人家。我若經過「轉角茶坊」有時會進去買冷飲，買完就走了，沒有上過2 樓。93年8 月間，有時去買冷飲看見甲○○在那裡坐，會去說幾句話，但無法確定時間等語（見本院94年11月17日審判筆錄）。本院當庭質問被告等人：「在庭的李慰瑲是否你們在準備庭所說的阿聰？」，被告甲○○供稱：「是的。」；被告乙○○供稱：「因我當時第1 次與阿聰、丙○○見面，我記不太清楚，但體格有點像，因見面不到幾分鐘。」；被告丙○○供稱：「我不能確定，因為1 年多沒有見過他了，當時確實有1 個人在那裡。」（見本院同上筆錄）。惟查證人李慰瑲既與被告甲○○認識，甲○○必然瞭解李慰瑲開過BMW528轎車，也知道李慰瑲經當在自家的金牌檳榔攤出入，何須警察告知才知道。且苟李慰瑲有於上述時地與被告等人交易毒品，依被告甲○○於本院審理時供稱：「阿聰在現場停留約半小時」（見本院同上筆錄），被告丙○○、乙○○2 人何以不敢認定李慰瑲即阿聰，顯然有違常情。況查證人陳秋容、李秋樺於偵查中已結證交易本件毒品時僅其2 人及被告3 人在「轉角茶坊」2 樓等情，已如前述。再查證人即海巡署高雄市機動查緝隊緝員李泉龍於本院審理時結證：本件案發當天，我們出動兩部汽車、兩部機車，至少有10位偵查員，跟監嫌疑人，我們從中正交流道跟監到高雄市○○○路5 之6 號轉角茶坊，到那邊就看到3 個人下車，那邊有人接應，我們就在茶坊騎樓埋伏，我們到現場並沒有發現有可疑的人在走動，後來在騎樓查獲嫌犯。我們在茶坊外埋伏監視時沒有印象有看過在庭的李慰瑲等情（見本院同上筆錄）。由上觀之，被告甲○○所辯上情，無非圖卸減輕刑責之詞，自無可取，證人李慰瑲應與本案無涉，至為明顯。
㈧至於證人梁聖瑀於本院審理中證述：93年8 月21日下午，我有到轉角茶坊，是丙○○在接近傍晚5 點多，他打電話給我說要來高雄，約我去喝飲料、吃東西，他說他會去轉角，因轉角離我家很近，我就去那裡等他。後來看到「柏林」（甲○○之外號）來，他說他也要等小亮來，過沒多久丙○○就來了。丙○○到後就說要跟「柏林」要錢，「柏林」說等一下再說，過沒多久，有1 個人揹著袋子走進來，「柏林」就說到樓上講，「柏林」就約丙○○上去，我因為沒有我的事，我就先走了」等語（見本院同上筆錄）惟查被告乙○○、證人陳秋容、李秋樺3 人到達轉角茶坊時，是由被告丙○○在門口迎接，然後4 人就直接上茶坊2 樓，已如前述，足見證人梁聖瑀所供：過沒多久有個人揹袋走進來，「柏林」就說到樓上講，「柏林」就約丙○○上去，我因為沒有我的事我就先走等情，顯然與實情不符。本院當庭詰問：「（當天有看到乙○○嗎？）沒有，只看到柏林、丙○○，還有1 個人進來，柏林就直接叫他上去。」「（那個人有在場嗎？）沒有，沒有印象（梁聖瑀當庭察看在庭之人表示無法辨識）。」「（乙○○哪個你知道嗎？）不知道（無法辨識現場被告乙○○與證人李慰瑲）。」、「（你有看到1 個男人帶2
個女人進入茶坊嗎？）沒有。」、「（有無看到乙○○跟另外2 個女子進入嗎？）沒有。」，由上可知，被告乙○○、證人陳秋容、李秋樺等3 人進入轉角茶坊之時，證人梁聖瑀根本沒有在現場，至為明確，足見證人梁聖瑀上開證言，顯係事後迴護被告丙○○之詞，自難採為有利於丙○○之認定。
㈨至於被告甲○○聲請本院將本件查扣之愷他1 大包再送鑑定其純質淨重，惟查扣案之愷他命1 大包業經內政部警政署刑事警察局鑑定確實愷他命（驗前淨重1243.60 公克、驗後淨重1243.22 公克），有該局93年10月11日刑鑑定第0000000000號鑑定通知書1 份在卷可考，已如前述，核無再送鑑定之必要，併此敘明。
㈩綜前所述，被告甲○○與被告丙○○共同基於販賣愷他命之意，由被告甲○○聯繫買主即被告乙○○，並由被告丙○○指引被告乙○○至「轉角茶坊」2 樓進行交易事宜，並將籌備之扣案愷他命1 大包出賣予被告乙○○而得款80萬元後，再由被告甲○○從中分配販賣所得30萬元予被告丙○○等情，堪認明確。按近年來毒品危害社會日益嚴重，治安機關對於查緝非法販賣毒品工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，被告甲○○、丙○○當無甘冒被查獲移送法辦、負擔重刑責之危險，而販出扣案之愷他命1 大包予被告乙○○，被告甲○○、丙○○具有營利之販賣意圖，可謂灼然。再者刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將商品購入或買出，且有一於此，犯罪即為完成。被告乙○○固辯稱其購入扣案之愷他命係供自己施用云云，惟其所購入之愷他命，驗前淨重高達1243.60 公克，數量十分龐大，已明顯超過一般人正常使用之合理範圍，且被告乙○○購買之代價高達80萬元，被告乙○○若無心存轉賣得利之意圖，其又何必甘冒犯刑罰之高度風險，且平白花費80萬元此數目非低之款項購買扣案之愷他命，而徒使自己蒙受重大損失之必要，故被告乙○○基於營利之目的而販入扣案之愷他命1 大包，亦至為明顯。從而，被告3 人所辯云云，均為事後卸責之詞，不足採信，事證明確，被告3 人犯行均洵堪認定。
二、按愷他命係屬於毒品危害條例第2 條第2 項附表3 之編號19所示之第三級毒品。核被告3 人所為，就販賣愷他命部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告3 人持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○、丙○○就上開販賣第三級毒品之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應為共同正犯。被告甲○○先前於79年間因懲治盜匪條例及搶奪等案件，經臺灣臺南地方法院裁定應執行刑有期徒刑11年確定，嗣經減刑為10年5 月，於83年7 月19日假釋出獄，並於89年10月27日假釋期滿視為刑之執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署全國刑案資料查註表各1 份可稽，其於前案執行完畢後，5 年內再為本件有期徒刑以上之犯行，係為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。又公訴人雖認本件係被告甲○○介紹被告丙○○販賣扣案之愷他命1 大包予被告乙○○等語，然依前揭論述，本件應係被告甲○○、丙○○共同將籌得之愷他命1 大包販賣予被告乙○○，再分配販賣所得，且從被告甲○○負責聯繫交易時地、價格之磋商，以及分配販賣所得較被告丙○○為高等跡象，顯示被告甲○○在該販賣愷他1 大包之過程，係居於主導之角色，而非單純從中引介販賣事宜而已，公訴人上開認定，尚有誤會，併此敘明。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1
項，刑法第11條、第28條、第47條之規定，並審酌被告3 人為圖牟利，竟為販賣第3 級毒品之犯行，造成毒品擴散而戕害他人身心之危險，且販賣之愷他命驗後淨重高達1243.60
公克，數量龐大，對於社會之危害性極高，並斟酌被告甲○○、丙○○就販賣第三級毒品之部分犯後猶飾詞否認犯行，而被告乙○○尚知坦承部分犯行，以及考量被告甲○○、丙○○在販賣第三級毒品之犯行中，被告甲○○係居於主導地位，較居於配合實行之被告丙○○之惡性為重等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑6 年6 月，被告甲○○有期徒刑7 年6 月，被告丙○○有期徒刑7 年。並認扣案之愷他命1 大包（驗後淨重1243.22 公克），係被告乙○○販賣第三級毒品所得之物，且上開愷他命1 大包之外包裝袋1 個、0000000000號手機1 支以及供被告乙○○秤量上揭愷他命1 大包使用之電子秤1 個，均係被告乙○○所有且供販賣第三級毒品犯行所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告乙○○之部分宣告沒收。又扣案之80萬元，係被告甲○○、丙○○共同販賣第三級毒品所得之物，且甲○○所有之0000000000號手機1 支及被告丙○○所有之0000000000號手機1 支，均為供聯絡進行本件販賣第三級毒品犯行使用之物，基於共犯須就全部犯行負責之原則，上開物品均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告甲○○、丙○○共同販賣第3 級毒品之部分宣告沒收。並認被告甲○○身上查獲之愷他命1 小包（驗後淨重1.4 公克），並無證據足認與本件犯行相關，且於「轉角茶坊」2 樓查獲之黑色紙袋1 只及紙袋內之物【含愷他命1 包（驗後淨重85.08 公克）、非屬毒品之乙醯胺酚1 包、夾鏈袋2 包、攪拌器1 台、計算機1 台、電子秤1 台、塑膠容器1 個、濾網1 個】，被告3 人均堅詞非其等所有之物，且無證據證明與本件犯行有關，又同查扣之被告乙○○之NOKIA 牌綠色手機（序號00000000000000號）及NOKIA 牌金色手機（序號000000000000000
號）各1 支，以及被告甲○○之FAREASTONE 牌 銀色手機1
支（序號0000000000000000號），均與本件犯行無關，再被告乙○○販入愷他命1 大包後，供放置該愷他命使用之黑色行李箱1 個，亦與本件販賣毒品行為之實行無直接之關連，故上開物品均不併予沒收。經核原審此部分判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告等上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原審此部分判決不當，均無理由，應予駁回。
四、被告甲○○持有第二級毒品MDMA部分，業經原審判刑確定在案，本院不予論列，併此敘明。
五、至於證人梁聖禹涉嫌偽證部分，另移檢察官偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　30　　日刑事第三庭 審判長法 官　周賢銳
法 官 黃仁松
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　2 　　日書記官　熊惠津
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬──────┬─────────────┬─────────┐
│編號│ 發話方 │ 受話方 │ 通話起迄時間 │ 0000000000號基地 │
│ │ │ │ │ 台位置 │
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│１ │甲○○ │丙○○ │93年8 月20日2 時47分44秒至│高雄市苓雅區林森二│
│ │0000000000 │0000000000 │2 時47分53秒 │路80號1樓 │
├──┼──────┼──────┼─────────────┼─────────┤
│２ │丙○○ │甲○○ │93年8 月20日9 時17分2 秒至│高雄市前金區中華三│
│ │0000000000 │0000000000 │9 時18分32秒 │路77-1號樓頂 │
├──┼──────┼──────┼─────────────┼─────────┤
│３ │甲○○ │丙○○ │93年8 月20日21時18分45秒至│高雄縣湖內鄉太爺村│
│ │0000000000 │0000000000 │21時19分16秒 │中山路二段220號 │
├──┼──────┼──────┼─────────────┼─────────┤
│４ │甲○○ │丙○○ │93年8月20日22時55分5秒至22│台南市○區○○路 4│
│ │0000000000 │0000000000 │時55分33秒 │8號 │
├──┼──────┼──────┼─────────────┼─────────┤
│５ │丙○○ │甲○○ │93年8 月20日23時38分59秒至│台南市○區○○路 4│
│ │0000000000 │0000000000 │23時40分42秒 │8號 │
├──┼──────┼──────┼─────────────┼─────────┤
│６ │丙○○ │甲○○ │93年8 月20日23時52分54秒至│台南縣歸仁鄉武東村│
│ │0000000000 │0000000000 │23時53分22秒 │9 鄰武東三街 53 巷│
│ │ │ │ │34號 │
├──┼──────┼──────┼─────────────┼─────────┤
│７ │甲○○ │丙○○ │93年8 月20日23時58分56秒至│高雄縣路竹鄉下坑村│
│ │0000000000 │0000000000 │23時59分44秒 │太平路262巷80-2號 │
├──┼──────┼──────┼─────────────┼─────────┤
│８ │甲○○ │丙○○ │93年8 月21日2 時3 分53秒至│高雄市三民區十全一│
│ │0000000000 │0000000000 │2 時4 分54秒 │路215號 │
├──┼──────┼──────┼─────────────┼─────────┤
│９ │甲○○ │丙○○ │93年8 月21日2 時41分7 秒至│高雄市三民區十全一│
│ │0000000000 │0000000000 │2 時42分8 秒 │路215號 │
├──┼──────┼──────┼─────────────┼─────────┤
│ │丙○○ │甲○○ │93年8 月21日2 時45分45秒至│高雄市三民區十全一│
│ │0000000000 │0000000000 │2 時46分35秒 │路215號 │
├──┼──────┼──────┼─────────────┼─────────┤
│ │甲○○ │丙○○ │93年8 月21日4 時0 分46秒至│高雄市三民區建國二│
│ │0000000000 │0000000000 │4 時1 分17秒 │路268號12樓 │
├──┼──────┼──────┼─────────────┼─────────┤
│ │丙○○ │甲○○ │93年8 月21日4 時37分53秒至│高雄市苓雅區復興二│
│ │0000000000 │0000000000 │4 時38分14秒 │路73號 │
├──┼──────┼──────┼─────────────┼─────────┤
│ │甲○○ │丙○○ │93年8 月21日5 時46分58秒至│高雄市三民區大順二│
│ │0000000000 │0000000000 │5 時50分5 秒 │路173號12樓 │
├──┼──────┼──────┼─────────────┼─────────┤
│ │丙○○ │甲○○ │93年8 月21日5 時55分33秒至│高雄市三民區博愛一│
│ │0000000000 │0000000000 │5 時55分41秒 │路1號頂樓 │
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│ │甲○○ │丙○○ │93年8 月21日16時32分17秒至│高雄市三民區博愛一│
│ │0000000000 │0000000000 │16時33分47秒 │路1號頂樓 │
├──┼──────┼──────┼─────────────┼─────────┤
│ │甲○○ │丙○○ │93年8 月21日16時17分26秒至│高雄市三民區博愛一│
│ │0000000000 │0000000000 │16時49分53秒 │路1號頂樓 │
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│ │丙○○ │甲○○ │93年8 月21日16時59分13秒至│高雄市三民區博愛一│
│ │0000000000 │0000000000 │17時1 分32秒 │路1號頂樓 │
├──┼──────┼──────┼─────────────┼─────────┤
│ │甲○○ │丙○○ │93年8 月21日17時13分30秒至│高雄市○○區○○路│
│ │0000000000 │0000000000 │17時14分40秒 │21號 │
├──┼──────┼──────┼─────────────┼─────────┤
│ │甲○○ │丙○○ │93年8 月21日17時34分15秒至│高雄市三民區九如二│
│ │0000000000 │0000000000 │17時34分24秒 │路112號頂樓 │
└──┴──────┴──────┴─────────────┴─────────┘
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