臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第996號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 94 年 12 月 29 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第996號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第308 號中華民國94年5 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第16023 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占業務上持有他人之物，累犯，處有期徒刑玖月。
偽造之編號第貳陸零捌號，玖拾壹年玖月拾壹日，客戶新雙喜釣蝦場，新台幣肆仟元估價單上偽造之「陳」字署押壹枚，沒收。事 實
一、甲○○曾犯業務侵占罪，經本院判處有期徒刑7 月確定，於民國90年4 月15日執行完畢。仍不知悔改。自91年9 月1 日起至同年10月30日止，受僱於乙○○所經營，設於高雄縣大樹鄉○○○○○路73號之玖浲貿易有限公司（下稱玖浲公司）為業務員，負責送貨及收款工作，雙方約定無底薪，其薪資之計算方式，係甲○○應先將向客戶所收取之貨款繳回公司，由玖浲公司扣除成本後，再依所得之利潤由甲○○取得4 成，為執行業務之人。詎甲○○竟意圖為自己不法所有，基於概括之犯意，於上述任職期間，連續多次侵占其業務上販售貨物後 (啤酒類或桶酒)所 收取之貨款，共達新台幣（下同）58,180元，詳如附表二所載，未繳交予玖浲公司。且為掩飾犯行，於任職期間 (偽造之時間不詳)， 在高雄縣某處，未經玖浲公司授權，將編號第2608號之估價單，擅自填寫91年9 月11日，客戶新雙喜釣蝦場，4,000 元等字，並偽造「陳」字之署押，偽造玖浲公司販售啤酒於新雙喜釣蝦場之估價單1 份，其詳如附表一所示，並將該偽造之估價單行使交付予玖浲公司負責人乙○○，連同其他送貨單及估價單交付乙○○以資搪塞後，旋即離職，足以生損害於「新雙喜釣蝦場」及玖浲公司負責人乙○○。嗣經玖浲公司負責人乙○○核對帳目時，始發現上情。
二、案經玖浲公司負責人乙○○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1
至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
㈡本件關於人證、物證及書證等證據，於本院調查證據時，當事人檢察官及被告均於言詞辯論終結前同意為本案之證據，本院以證人之陳述均係其等本於自由意識之陳述，查無不當取供之情形，以及物證、書證等證據與上開證言相符，審酌其等作成時之情況，認為適當，依上開規定，均得為證據。二、訊據被告甲○○堅決否認有何業務侵占及行使偽造私文書等犯行，辯稱：被告對外係以湧泉商行名義與店家做生意，乙○○同意與伊以6 、4 分帳，且公訴人所指店家，確實有訂貨，被告並未偽造估價單，被告已向客戶收回之款項，業均交給玖浲公司，故未侵占貨款等語
三、經查：
㈠上開事實，已經告訴人即證人玖浲公司負責人乙○○於原審審理中指訴綦詳，復有玖浲公司所提出領貨單9 張、客戶訪查表7 張、被告甲○○繳回款項紀錄、送貨單、估價單客戶交易紀錄等單據共39張附卷可稽。
㈡證人陳永興於原審審理中證稱：「我只有進貨2 個月後就沒有再進貨了」，「總共跟被告叫過5 、6 次貨」，「貨款均有給付清楚。」，「客戶交易紀錄表及估價單上的簽名是我女兒幫我簽的。」（原審卷第83頁至85頁），訊之被告甲○○亦坦承陳永興均已給付清楚，而依上開單據，被告並無此部分給付於玖浲公司之紀錄，足證被告就此部分有業務侵占之事實，但無偽造私文書後行使之犯行。
㈢證人楊秀文於本院審理中證稱：「（是否認識在場的被告？）他有送貨去我的店。」、「（何時向被告訂貨？）很久之前，約有2 年前的事情。」、「（你跟被告叫過幾次貨？金額多少？）我忘記次數，金額每次大約在10,000多元左右。他送貨大約有7 、8 次左右。」、「（每次訂貨的貨款是否有付清？）有。」、「（根據告訴人提出之明細表你有跟被告訂貨22,100多元，是否有這筆訂貨？）這部分詳細情節我必須要看，我明確的部分是每次貨物定了多少，到貨之後就給現金多少錢。」、「（提示訂貨、出貨單，單據是否是你的簽名？）是的，是我自己簽名的，另外也有我太太簽收的「娟」，簽收的部分全部貨款都已經付清。」、「（單據上有簽具姓『陳』的簽收，店內是否有姓『陳』的人？）店內沒有姓『陳』的人，店內都是我們自己人，所以91年9 月11日簽具『陳』貨物海尼根4,000 元部分，並不是我店內的人簽收的。」、「（被告繳回公司的款項並非全部，是否有積欠貨款34,780元還未給付給被告？）沒有，我定的貨款每次到貨都已經付清。」等語。另證人黃豐裕於本院審理中證稱：「（是否有經營溫泉鄉KTV ？）在六龜鄉開設。」、「（是否從91年間連續向被告訂貨啤酒等貨物？）日期不記得，只記得有叫過貨。」、「（提示91年9 月11日、9 月28日、9 月13日、9 月11日、10月8 日、10月15日簽帳單，單據是否是你定的貨物？是否由你簽收貨物？）簽帳單都是我簽的，也都是我叫貨的。」、「（貨款是否有給付完畢？）貨物是我叫的，貨物到店內之後就以現金交付給被告，都是現金並沒有簽帳的行為。」、「（被告就你的應收貨款僅繳回4,000 多元，尚欠17,000多元是否有繳納給被告？）有的，每次都以現金繳清貨款，並沒有積欠被告任何貨款。」（以上見本院94年10月20日審理筆錄），而依上開單據，被告並無此部分給付於玖浲公司之紀錄，均足證被告就新雙喜釣蝦場及溫泉鄉KTV 部分均有業務侵占之事實，另就新雙喜釣蝦場亦有偽造私文書後行使之犯行，至溫泉鄉KTV 部分，則無偽造私文書後行使之犯行。
㈣綜上所述，被告此部分罪證已很明確，其所辯顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
四、核被告甲○○所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪及刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。其在估價單上偽造署押，為偽造私文書之一部，不另論罪。被告偽造私文書後進而行使，其偽造之低度行為為高度之行使行為所吸收，僅論以行使偽造私文書罪一罪。被告前後所為數次業務侵占，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，應依連續犯之規定，從其一重處斷。所犯上開業務侵占、行使偽造私文書罪間，有方法目的之牽連關係，應從其較重之業務侵占罪論處。又被告曾犯業務侵占罪，經本院判處有期徒刑7 月確定，於民國90年4 月15日執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署檢察官刑案資料查註紀錄表可參，其於5 年內再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。公訴人雖未就被告甲○○偽造如附表1 所示之估價單後行使之犯行起訴，惟此部份與上開起訴部分有方法結果之牽連關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
五、原審未察，遽為被告甲○○無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已有業務侵占前科，仍不知警惕，其侵占之金額為58,000餘元，犯罪後尚未與告訴人和解等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。偽造之編號第2608號，91年9 月11日，客戶新雙喜釣蝦場，新台幣4,000
元估價單上偽造之「陳」字署押，依刑法第219 條之規定宣告沒收。至於偽造之上開估價單，已交付玖浲公司而行使，並非被告所有，不另諭知沒收。
六、公訴意旨另以：被告甲○○於上述任職期間，連續侵占其業務上販售貨物（啤酒類）所收取之貨款項除上開侵占款項外，另侵占339,390 元，未繳交予玖浲公司，且為掩飾侵占款項之行為，於任職期間（偽造之時間不詳），陸續偽造如附表三所示「如意板條」、「清順山產」、「A 武小吃」、「水玲瓏」、「青山海產」、「百香果卡拉OK」、「金龍釣蝦場」等店家購買啤酒等物之送貨單、估價單憑證，表示「如意板條」等店家有向玖浲公司購買如送貨單、估價單上所記載金額之物品，並將前揭偽造之送貨單、估價單持以行使並交付玖浲公司負責人乙○○或其妻尤敏惠，以資搪塞，足以生損害於「如意板條」、「清順山產」、「A 武小吃」、「水玲瓏」、「青山海產」、「百香果卡拉OK」、「金龍釣蝦場」等店家，認被告此部分另涉犯刑法第336 條第2 項業務侵占、刑法第216 條、第215 條、第210 條之行使偽造私文書、行使業務登載不實等罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院30年上字第816 號、52年台上字第1300號判例可資參照。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。本件公訴人認被告甲○○涉犯上揭此部分犯行，無非係以告訴人玖浲公司之代表人乙○○及其代理人尤敏惠之指訴；估價單、送貨單、現金應收據憑據；證人姬進賢之證述為其論據。訊據被告甲○○堅決否認有何此部分業務侵占及行使業務登載不實、行使偽造文書之犯行，辯稱：如附表三所示如意板條等店家，確實有訂貨，被告並未偽造送貨單、估價單，被告已向客戶收回之款項，業均交給玖浲公司，故未侵占貨款等語。經查：
㈠被告受僱於玖浲公司擔任送貨、招覽客戶及收款工作，業據證人乙○○證述明確，並有人事資料、玖浲公司員工保證書各1 份在卷可稽，為從事業務之人。又如附表三所示之店家確實有訂購如附表所示之物，且被告將此部分已收回之款項交付給告訴人玖浲公司，業據證人即告訴人玖浲公司代表人乙○○於原審法院94年1 月14日審理時陳稱：檢察官所起訴之商家均是正常的商家，且並沒有侵占的問題等語（原審法院卷第144 頁）；又證稱「（審判長問：關於A 武小吃部分2,000 元有何意見？）已經繳回了，A 武小吃沒有未收款。」、「（審判長問：清順海產部分有無未收款？）被告已繳回，沒有未收款。」、「（審判長問：水玲瓏部分有無未收款？）被告已繳回，沒有未收款。」、「（審判長問：青山海產部分有無未收款？）被告已繳回，沒有未收款。」、「如意板條部分已經繳回1,000 元，尚有650 元店家尚未付清，因為出貨單上並未記載付清」、「百香果卡拉OK店有一為2,500 元的出貨單」（見原審法院94年3 月8 日審判筆錄）等語明確，則告訴人玖浲公司之代表人乙○○及告訴代理人尤敏惠於偵查時指稱：經過查訪有些店家根本係被告甲○○虛報，被告並未將全部貨款交回云云，及證人姬進賢於檢察官偵查中證述：依伊查訪結果，如附表所示之如意板條、清順山產、A 武小吃、水玲瓏、清山海產、百香果卡拉OK等店均說未叫貨云云，均與事實不符。㈡證人姬進賢於原審法院審理時證稱：伊沒有跟被告一起去店家會過帳，係伊自己去找的，沒有店家說已收到貨但未付貨款的情形，資料記載的每一個店家除了六龜孤兒院以北的幾個店家伊沒有去找外，其餘均有去找，但有的沒有找到等語。則證人姬進賢既未訪查全部店家，則其所述即難為不利於被告之認定。㈢綜上所述，公訴人所舉之證據不足以證明被告有何行使、偽造估價單、送貨單及侵占之犯行，此外本院復查無其他證據證明被告確有此部分公訴人所指之犯行，揆諸前揭規定及說明，既無積極證據足認被告有何業務侵占及行使偽造私文書、行使業務上登載不實文書之犯行，自屬不能證明被告犯罪。因公訴人認被告此部分犯罪與前開有罪部分有連續犯或裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第56條、第336 條第2 項、第216 條、第210 條、第55條、第47條、第219 條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　29　　日刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳明富
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　29　　日書記官 蘇恒仁
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5,000元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
附表一：
被告偽造之估價單
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│店家名稱│ 偽造之簽名│ 購買日期│ 購買物品│購買數量│購買金額 │
│ │ │ │ │ │(新台幣) │
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│新雙喜 │ │ │ 海尼根 │ │ │
│釣蝦場 │ 陳 │ 91.09.11│ 啤酒 │5瓶 │4,000元 │
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附表二：
被告侵占之款項 ： 共新台幣58180元
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│ 編號 │店家名稱 │購買日期 │購買物品 │侵占金額 │
│ │負責人 │ │ │（新台幣）│
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│ 一 │新雙喜 │91年9月11日 │啤酒、 │34,780元 │
│ │釣蝦場 │至10月21日 │高梁酒 │ │
│ │楊秀文 │ │ │ │
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│ 二 │溫泉鄉 │91年9月11日 │啤酒、 │17,900元 │
│ │KTV │至10月15日 │桶酒 │ │
│ │黃豐裕 │ │ │ │
├────┼─────┼──────┼─────┼─────┤
│　三 │金龍 │91年10月5日 │啤酒、 │5,500元 │
│ │釣蝦場 │至10月18日 │桶酒 │ │
│ │陳永興 │ │ │ │
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附表三： 不另為無罪部分
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│ 編號│ 店家名稱 │購買日期 │購買物品 │購買數量│ 購買金額 │
│ │ │ │ │ │ (新台幣) │
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│ 一 │ 如意板條 │91.09.30 │金威啤酒 │一瓶 │ 650元 │
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│ 二 │ 如意板條 │91.09.30 │青島啤酒 │二瓶 │ 500元 │
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│ 三 │ A 武小吃 │91.09.09 │青島啤酒 │三瓶 │ 1,500元 │
│ │ │ │玫瑰紅 │五瓶 │ 500元 │
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│ 四 │ 清順山產 │91.09.11 │青島啤酒 │五瓶 │ 2,500元 │
│ │ │ │海尼根 │四瓶 │ 3,200元 │
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│ 五 │ 水玲瓏 │91.09.03 │青島啤酒 │二箱 │ 1,040元 │
│ │ │ │玫瑰紅 │一瓶 │ 120元 │
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│ 六 │ 水玲瓏 │91.10.09 │海尼根 │一瓶 │ 800元 │
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│ 七 │ 青山海產 │91.09.10 │海尼根 │一瓶 │ 800元 │
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│ 八 │ 青山海產 │91.09.10 │青島啤酒 │五瓶 │ 2,500元 │
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│ 九 │ 青山海產 │91.09.30 │青島啤酒 │五瓶 │ 2,500元 │
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│ 十 │ 百香果卡 │ │ │ │ │
│ │ 拉OK │91.09.19 │青島啤酒 │五瓶 │ 2,500元 │
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│ 11 │ 金龍 │ │ │ │ │
│ │ 釣蝦場 │91.10.05 │生啤酒 │一桶 │ 2,400元 │
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│ 12 │ 金龍 │ │ │ │ │
│ │ 釣蝦場 │91.10.18 │青島啤酒 │五箱 │ 32,500元 │
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