臺灣高等法院 高雄分院95年度上易字第140號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 95 年 05 月 25 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上易字第140號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　張標全　律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第736 號中華民國95年1 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第20893 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告矢口否認犯行，犯後態度非佳，且長期占用國有土地，致往來人車通行之不便，所生之損害非輕，原審仍諭知緩刑，顯有未當；㈡又原審僅以證人羅錦棟、李耀進於原審中證述：被告有提供廢水予金獅湖加油站使用，金獅湖加油站亦有提供自來水予被告使用，而採信被告用水量變化之辯解，而未究明被告為何過濾後廢水量會減少之事實。以被告向高雄市政府環境保護局申報供應水量與實際使用自來水量顯不相符，被告經高雄市政府取締前與取締後之自來水用水量差距甚大，顯見被告過濾後之廢水減少之原因係為竊佔國有土地抽取地下水為警查獲，致無水可用所致，證人上開所述，更足證明被告有涉犯水利法第93條第1 項後段擅行取水罪及刑法第339 條第1 項詐欺取財罪等語。
三、經查：㈠被告甲○○於本院準備程序及審理時，對於竊佔犯行已坦承不諱，而改變其犯後態度，且本件竊佔面積僅32.34 平方公尺，所生損害非巨，所使用坐落占用國有土地上之鐵皮屋，又經高雄市政府違建拆除小組拆除，未再繼續佔用國有土地，本院因認原審就竊佔部分，判處被告有期徒刑4
月，如易科罰金，以300 元折算1 日，並宣告緩刑3 年，並無不當。㈡又本件既無直接證據足資證明坐落於高雄市○○區○○段404 地號土地上如附圖A 所示面積0.28平方公尺之水井，係被告所開鑿，或被告未經許可而使用；且依證人即金獅湖加油站站長羅錦棟及董事長李耀進於原審証述：自85年間，即同意被告使用金獅湖加油站裝設之自來水等語，顯見被告製造RO水之水源，除來自於被告位在高雄市三民區○○○路36巷35號租處之自來水外，尚有金獅湖加油站提供被告使用之自來水，故僅以被告向高雄市政府環境保護局申報供應水量與實際使用自來水量不符，尚難逕予推論被告有抽取地下水混充自來水之行為；而且被告於查獲前既曾使用金獅湖加油站裝設之自來水，則於查獲後，因無法再繼續使用，而增加其上開租處自來水之用水量，亦與常情無違。此外，公訴人又未能舉證證明被告有何擅行取水罪及詐欺取財犯行，因此原審以不能證明被告此部分犯行，而諭知被告無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　25　　日刑事第六庭 審判長法 官 王光照
法 官 張盛喜
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　25　　日書記官 唐奇燕
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度易字第736號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○　男
選任辯護人 張標全 律師
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第20893 號），本院判決如下：
主 文
甲○○意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。緩刑叁年。
犯罪事實
一、甲○○係飛虎企業社（金獅湖加水站）之負責人，自民國88年3 月18日起，向蔡振源承租高雄市三民區○○○路36巷35號後，明知自己對於上址前方高雄市○○區○○段404 號國有土地，並無所有權或其他使用權限，竟意圖為自己不法之利益，於承租上開房屋後某日起至93年9 月16日間，竊佔前開土地，將之置於其實際管領之下，擅自佔用由姓名年籍不詳人士於前揭國有土地上搭建之鐵皮屋（面積32.34 平方公尺，如附圖所示），並於之內放置金屬製大型水桶數個供販售RO逆滲透水之用。嗣於93年9 月16日上午9 時許，為警會同高雄市政府衛生局、環境保護局、建設局、消保官等單位查獲，始知上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固坦承曾於上揭時、地，經營金獅湖加水站，以自來水經RO逆滲透設備過濾後出售，並於系爭鐵皮屋內放置空水桶等情，然矢口否認有何竊佔國有土地犯行，辯稱：系爭鐵皮屋早在伊承租鼎金後路36巷35號房屋經營金獅湖加水站前，即已存在，並非伊所搭建云云，
二、經查：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人顏瑞福、陳榮華於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力，合先敘明。
㈡次按，檢察官所舉現場照片72張，乃高雄市政府警察局三民第二分局配合高雄市政府衛生局、工務局、環保局、警察局、國稅局及消保官組成聯合稽查小組，分別於93年8 月10、9 月16日，本於偵查犯罪、查緝非法之職權，共同在犯罪現場蒐證所攝得，並非刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所定之準文書證據，尚無法與監視錄影帶、錄音帶所呈現針對當事人之舉動、聲音，足以還原事實真相等具有物證價值之證據等同視之，其性質上應與員警同仁職務上所製作之現場圖、職務報告無異，在本案僅作為代替書面陳述之用，強化讀取、吸收此項資訊之人之印象，係表明所指事件發生之處所、現場狀態、各項機具、管線、相關位置，即如同照片所顯示之情形而已，核其法律上之屬性，自仍為刑事訴訟法第159
條第1 項之傳聞證據，本案被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前既未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，亦有證據能力，併予敘明。
㈢按刑法第320 條第2 項之竊佔罪，係指行為人佔據他人之不動產，以自己實力予以支配之謂，乃在破壞他人對不動產之管領權，而所謂不動產者，依民法第66條第1 項規定，係指土地及其定著物而言，而土地所有權之行使，固及於土地之上、下，惟土地所有權之行使與土地本身並非相當，自不包括在刑法竊佔罪之客體範圍內；又刑法第320 條第2 項之竊佔罪，既係以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為其構成要件，則已完成竊佔之行為時，犯罪即屬成立。蓋竊佔行為應以己力支配他人不動產時而完成，與一般動產竊盜罪係將他人支配下之動產，移置於自己支配下而完成者，固無二致也，最高法院25年上字第7374號判例著有明文。被告就此部分之犯行，雖以上開情詞置辯，然其業已坦承有利用該鐵皮屋置放空水桶等情，已如上述，並有現場照片7 張（警詢卷第53頁至第59頁）、4 張（偵查卷第109
、110 、112 、146 頁）附卷可稽，核與事實相符，被告確有利用該鐵皮屋供放置大型水桶之用，足堪認定。而該鐵皮屋位於高雄市○○區○○段404 號國有土地上（面積32.34
平方公尺），亦經高雄市政府地政處三民地政事務所測量屬實，有該所94年2 月18日高市地民二字第0940001463號函附土地複丈成果圖3 份在卷為憑，尚且，觀於卷附照片所示，該鐵皮屋四周圍以鐵絲網，並有門作為出入，其上復有外掛式門鎖，自排除一般人得自由使用之情形，被告顯然已將該鐵皮屋所在之區域，置於自己實力支配之下，並侵害管理機關對於前開土地之支配權甚明，實非所謂使用竊盜可堪以比擬，辯護人就此部分之辯解，尚不足採信。另查，系爭鐵皮屋並非被告所蓋，而早於71年間蔡振源購買高雄市○○○路36 巷35 號即金獅湖加水站所承租之房屋之前等情，業據證人蔡振源於本院審理中證述綦詳（見本院94年10月14日審判筆錄第14頁），而證人即金獅湖加油站站長羅錦棟亦證稱該鐵皮屋早在伊於85年間擔任金獅湖加油站站長前已存在（見本院94年10月14日審判筆錄第11頁），惟竊佔罪之成立，乃以不動產是否處於行為人事實上具有管領力、支配力為斷，系爭鐵皮屋究為何人所建，尚與犯罪構成要件無涉，雖檢察官所指被告擅自搭建系爭鐵皮屋乙節，有所誤認，然此部份，本無礙於被告此部份犯行之成立，被告基於意圖不法之利益而於上開期間竊佔該筆國有土地等情，堪以認定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪，應依同條第1 項之規定處斷。爰審酌被告長期佔有國有土地，謀取不法利益，影響公共秩序及整體土地開發，且被告就此部分並未坦承犯行，難認有所悔悟，惟考量其犯罪手段尚屬平和，被告未有任何刑事前案紀錄，素行尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院院內索引卡紀錄表報表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可稽，被告經此偵審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3
年，以啟自新。末查，系爭鐵皮屋業經高雄市政府工務局拆除，且非被告興建而原始取得即非被告所有，爰不併予宣告沒收。
四、公訴意旨另以被告甲○○違反水利法之規定，在上開犯罪事所指鐵皮屋旁私自鑿井（面積0.28平方公尺，如附圖所示）埋設水管線擅行抽取地下水，以水管引水至高雄市○○路410 號頂樓過濾器，經過濾器過濾後再將該水引至上址1 樓處之出水口，以供該企業社之加水車裝載，因而損害所有人之權益，並向吳宗樺、謝志陽、柯龍城、徐慶川、周朝儀、黃慧玲、鐘忠秋、郭敏根、廖壯、應黃彩，佯稱: 係自來水淨水處理，致渠等陷於錯誤，分別以每公噸新臺幣（下同）500 元及350 元之價格購買該水，被告因而每日獲得不法利益2 千元，嗣於93年9 月16日上午9 時許，為警會同高雄市政府衛生局、環境保護局、建設局、消保官等單位查獲，因認被告涉犯水利法第93條第1 項後段擅行取水罪及刑法第33 9條第1 項詐欺取財罪等語；無非係以㈠證人顏瑞福、陳榮華於偵訊中之證述。㈡94年2 月17日檢察官勘驗筆錄。㈢證人吳宗樺、周朝儀、柯龍城、徐慶川、郭敏根、黃慧玲、廖壯、應黃彩秀、謝志陽、鐘忠秋於偵訊中之證述。㈣高雄市加水站水源供應許可證、高雄市加水站水源供應業者定期申報表8 份、臺灣省自來水股份有限公司第7 區管理處高雄服93年12月8 日台水7 高服抄00000000000 書函、94年1 月6 日台水7 高服抄字第09400012340 書函。㈤現場照片72幀、房屋租賃契約書1 紙。扣案之塑膠水管1 支、淨水RO水出入水記錄表18張、藥劑桶4 桶，為其論據。然查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項丶第301 條第1 項分別定有明文。次按「犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。」、「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定」，又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年臺上字第2750號、76年臺上字第4986號、30年上字第816 號判例亦分別著有明文可資參照。尚且，刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例明揭此旨。申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。
㈡訊據被告甲○○固坦承曾於上揭時、地，經營金獅湖加水站，以自來水經RO逆滲透設備過濾後出售等情，然堅決否認有何未經許可開挖水井違反水利法、及以地下水混充自來水過濾後出售之詐欺等犯行，辯稱：檢察官所開挖之水井係報廢不用的，也不是被告所挖設，更沒有接通管線引水混充自來水使用進而出售等語。
㈢經查：按水權之取得、設定、移轉、變更或消滅，非依本法登記不生效力；中央主管機關為防止某一地區地下水之超抽所引起之海水入侵或地盤沈陷，得劃定地下水管制區，限制或禁止地下水之開發；其管制辦法，由中央主管機關定之。前項地下水管制區內已取得之水權，主管機關得予限制、變更或撤銷，水利法第27條第1 項、第47條之1 定有明文。而依地下水管制辦法第2 條第1 項第1 款之規定，高雄市業已列為地下管制區限制或禁止地下水之開發。水利法第42條復明定：下列用水免為水權登記：⒈家用及牲畜飲料。⒉在私有土地內挖塘。⒊在私有土地內鑿井汲水，其出水量每分鐘在1 百公升以下者。⒋用人力、獸力或其他簡易方法引水。前項各款用水，如足以妨害公共水利事業，或他人用水之利益時，主管機關得酌予限制，或令其辦理登記。次按，違反本法或主管機關依法所發有關水利管理命令，而擅行或妨礙取水、用水或排水者，處4 千元以上2 萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科4
千元以上2 萬元以下罰金，水利法第93條第1 項定有明文。是除上開所定得免予辦理水權登記的範圍內，依法未經申請水權登記，而擅自開挖、抽取地下水，即屬違反本法或主管機關依法所發有關水利管理命令，而擅行取水，尚且開挖、抽取地下水之行為，若涉及鑿井者，其鑿井即為水利法第46條第1項 第5 款所定之抽汲地下水之建造物，應依該條之規定經主管機關核准，而鑿井引水之地區若在地下水管制區內，並應依「地下水管制辦法」辦理，自亦屬上開水利法第93條第1項 應規範之範疇，固無疑義。惟本條項前段所規定之情形，乃是否科處行政罰鍰之問題，必證明因而損害他人權益者，方屬行政刑法所欲處罰的範圍；又條文中所謂「他人」，參照水利法前揭條文之首段已明定主管機關可處行政罰鍰，而事實上如有未經主管機關許可或違反主管機關所發有關水利管理之命令者，又必定侵害主管機關管理之權益，如亦須依各該條文中段規定，認有損害他人權益，另科以刑罰，似與法文規定之本旨不符，此「他人」一語，實應解為主管機關以外之自然人或其他私法人較為妥適（參照司法院80年5 月16日【80】廳刑一字第562 號）。本件檢察官所起訴非法開鑿水井之位置，坐落於公有土地上，揆諸上開法律條文及說明，顯然不符所謂損害他人權益之犯罪構成要件，此部份犯罪能否成立，初已非無疑，此其一。又水為天然資源，屬於國家所有，不因人民取得土地所有權而受影響，固為水利法第2 條所明定，然地下水在未經抽取之前，尚非屬於任何人支配管領之有體物，國家對於存在地下之水資源，並無支配管領之事實，是未經許可擅自開挖水井取用地下水，自不得解為國家當然受有損害，或任何有可能使用地下水之人皆受有損害，此顯非立法者所欲保護之目的，否則亦無須區分有無損害他人權益之要件，作為行政不法與刑事不法之區隔，本件依卷證資料，尚無足資認定何人受有損害之證據，此其二。再者，系爭公有土地附近前後發現3 口水井，而起訴之水井乃93年9 月16日第2 次開挖所發現，其中尚有深水馬達1 具，然均無法確認水井所連接管線之走向及馬達所連接電線之來源，業據證人即高雄市政府消保官顏瑞福、證人即高雄市政府環保局稽查員陳榮華於94年1 月19日在檢察官偵查中具結證述無訛（見偵查卷第37、38頁）；嗣經檢察官於94年2 月17日至現場勘驗，仍未就上開管路、管線開挖，並予以確認究竟是否連結被告所經營之加水站，亦有勘驗筆錄1 份附卷可稽。則此水井之存在是否為被告所為？或雖非被告所為，然被告有無未依法申請登記許可，逕予使用等情？均無從加以證明，此項犯罪構成要件之事實，自須經嚴格之證明始得認定，豈能以臆測為之？此其三。準此，檢察官所舉證人顏瑞福、陳榮華於偵訊中之證述、94年2 月17日檢察官勘驗筆錄，實不足以證明此部分犯罪事實之存在。至檢察官另以水費單與RO逆滲透設備出水紀錄表比對後，認被告自來水使用與售出的數據不相吻合，而間接推論被告有抽取地下水使用云云，然據證人即金獅湖加油站站長羅錦棟、證人即金獅湖加油站董事長李耀進於本院審理中均結證稱，在加油站85年開始營業之初即同意被告使用加油站之自來水，並於辦公室3 樓設有活動開關，每當被告水不夠時，即可自行取用，而平常被告過濾後之廢水，亦留給加油站供洗車之用等語。顯見，此項自來水進出項之差異，並無法排除係由金獅湖加油站所提供自來水之緣故，尚且證人羅錦棟復證述被告查獲之當月，金獅湖加油站因沒有廢水可以用，自來水水費反而增加等語（見本院94年10月14日審判筆錄第12頁），益證檢察官之舉證無法排除合理懷疑之存在，自不得遽以認定不利為被告之事實。綜上所述，擅行取水罪之部分，既無法證明，則公訴人所指被告以抽取地下水混充自來水之行為，涉犯詐欺取財部分，因此自無從成立；尚且，本件並無扣案由被告所販售之水可供檢驗，公訴人復無提出任何鑑定報告，證明被告所販售之水係由抽取地下水而來，顯然無法以過度之推理及臆測遽為認定被告有罪之證據。
㈣揆諸首揭法律條文及判例意旨，公訴人所指被告涉犯水利法第93條第1 項後段擅行取水罪及刑法第339 條第1 項詐欺取財罪，尚無法形成被告犯罪之確信，其有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信，本應諭知無罪之判決，惟此部份，檢察官既認與上開論罪科刑之部分，有裁判上一罪之牽連犯關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法320 條第2 項、第1 項、第41條第1 項前段、第74條第1 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　1　　月　 　11　　日刑事第十一庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 林揚奇
法　官 戰諭威
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　1 　　月　　11　　日書記官 林佳蓉
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。