臺灣高等法院 高雄分院95年度上易字第618號

• 裁判案由: 背信
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 96 年 02 月 05 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上易字第618號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　林敏澤律師
李亭萱律師
許淑清律師
上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第698 號中華民國95年7 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第1967、5928號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑參年。
事 實
一、甲○○原為美國UNL 大學教授，自民國87年起，回國擔任中山大學物理系講座教授，並於89年起在中山大學成立「先進有機材料科技中心」，為中山大學附屬之一級單位，甲○○擔任該中心之主任。於其任職期間內之91年12月4 日起至92年3 月10日止，以先進有機材料科技中心之名義向中山大學申請購買如附表所示之儀器設備。依國立中山大學物品採購事務分層負責規定，超過新台幣（下同）30萬元物品以上之採購，需由校長核定，未滿10萬元物品之採購，授權由一級單位自行辦理採購事務。詎甲○○竟意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，連續在高雄市○○區○○路70號，國立中山大學總務處事務組負責辦理並公開上網就附表編號1 所示儀器之採購；以及由甲○○以該中心主任身分就附表編號2 至9 所示儀器直接辦理採購（按此種採購係基於便宜措施，由需要之單位自行購買，尚難認係其職務上之行為或機會，亦非其主管或監督之事務）並向國立中山大學總務處申請購入並驗收時，明知所採購之儀器應為新品，如係舊品，應簽請主管單位核准始能購入，竟以其原任教於美國猶他大學或內布拉斯大學林肯學院時，校方供其教學使用，且均已使用10至13年，已逾規定如附表所示使用年限之舊儀器混充之。且附表編號3 、4 、6 、7 所示儀器已分別於82年底、82年底、81年底及88年起即已停產，而無零件可供更新或維修，均已無交易殘餘價值，甲○○為隱瞞附表所示儀器為舊儀器之事實，遂於向學校簽請申購時，未加註明或告知校方所採購者為舊儀器，亦未簽請主管單位核准。且甲○○於採購時明知AEGIS LTD.CO. （以下簡稱AEGIS 公司）係其所投資設立（址設美國猶他州鹽湖城，設立時間78年1 月），該公司經理人Jeanny Wang 係其女兒，且該公司之使用執照業於83年3 月間屆期，已不得營業，甲○○為出售如附表所示儀器，並為免觸及政府採購法就採購人員就與採購有關事項倘涉及其3 親等內血親應予迴避之規定，遂洽商不知情之雷傑科技股份有限公司（以下簡稱雷傑公司，負責人丁○○）作為進口銷售公司，名義上由雷傑公司向AEGIS 公司購入如附表所示儀器，再由雷傑科技股份有限公司負責人丁○○就附表編號1 所示之物品予以投標並得標，就附表編號2 至9 所示之物品則報價後以直接議價之方式予以購入之方式，將附表編號1 至9 所示已無交易經濟價值之舊儀器，向學校總務處詐稱係新品，出售與國立中山大學，惟實則由甲○○將附表所示儀器直接運送至國立中山大學先進有機材料科技中心，再由甲○○指揮不知情之研究生戴永輝清點驗收後，於廠商進貨證明單及測試驗收紀錄單上簽名，並指示先進有機材料科技中心行政助理閔象瑜持上開進貨單代雷傑公司向國立中山大學呈報核銷手續，請領款項。俟國立中山大學支付雷傑公司98萬8300元之貨款後，由雷傑公司扣除8 ％之營業稅做為代開發票之代價，再將餘款90萬9236元，分別於92年2
月21日、92年3 月18日、92年3 月26日、92年4 月15日轉匯入甲○○所有台灣銀行鼓山分行0000 00000000 號帳戶內，甲○○再分別於92年1 月7 日、92年5 月19日將90萬8406
元匯入AEGIS 公司設立於美國之銀行帳戶內，共計詐得款項90萬9236元。
二、案經國立中山大學訴由法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、辯護人辯稱證人趙清萍、陳龍銘於偵查中之證詞，係出於個人主觀之判斷，與事實不符，係審判外之陳述，為傳聞證據，不具證據能力等語。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第15 9條之1 第2 項定有明文。而該條所謂「顯有不可信」非指陳述之實質證明力問題，而係證據能力之要件，法院審查被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具有證據能力，應以該陳述作成之客觀條件及環境，例如：陳述人於接受偵訊時之心理狀態是否健全、有無受到脅迫、利誘或欺詐，其陳述時，被告或其代理人、辯護人或被害人是否在場等因素，作為判斷之依據。經查，辯護人所指證人趙清萍於偵查中之陳述係出於個人主觀之判斷，與事實顯不相符等語，係屬本院判斷證人於偵查中之陳述，是否得以證明待證事實之證明力強弱問題，非屬判斷證據能力之要件；另辯護人並未舉證證明證人趙清萍在偵查中所為之陳述，有何顯不可信之情況，且觀諸證人趙清萍偵查中證述之內容，均為完整、連貫之陳述，心理狀態應十分健全，核無刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定所指顯不可信之情況，應認有證據能力，合先敘明。
二、按「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，刑事訴訟法第159 條之4 定有明文，查本件關於台灣安捷倫科技股份有限公司94.1.13 九四安捷倫法字第9313號函、先鋒科技有限公司94.1.17 函、美商理寶股份有限公司台灣分公司94.1.21 理字第09401 號函、太克科技股份有限公司函、台灣安傑倫科技股份有限公司停產證明書，雖均係審判外之陳述，但就其等於業務上所製作之文書，因僅係關於其等公司所生產之產品是否已經停產予以說明，並無虛偽之可能，亦無不實之必要，顯然係於可信之特別情況下所製作之文書，依上開規定，為有證據能力。
三、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件關於人證、物證及書證等證據，除上開說明外，其他部分於本院調查證據時，當事人檢察官及被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人之陳述以及物證、書證作成時之情況，認為適當，且無虛偽不實之情形，依上開規定，均得為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承其於擔任國立中山大學先進有機材料科技中心主任期間，曾透過雷傑公司自國外採購如附表所示各項儀器，並向國立中山大學請款之事實，惟矢口否認有何背信或詐欺犯行，辯稱：上開舊品固屬舊品，但被告旅美40餘年後返國服務，為求減省設置實驗室之費用，並減短研究生使用儀器之磨合期，故以最低價格進口如附表所示各項儀器，將伊於國外之實驗室在國內重建，伊所申報購置如附表所示儀器之價格，均為舊品價格，且伊於進口附表所示儀器前，亦曾向國立中山大學之承辦人員請教儀器進口採買之相關事宜，故國立中山大學對伊所採購如附表所示儀器均屬舊品一事，知之甚詳，並無公訴人所指以舊品混充新品之犯行，況伊所採購之上開儀器迄今已輔助多名研究生完成碩、博士論文之研究，顯見上開儀器仍具使用效能，絕非如公訴人所指係全無交易殘值之物，伊並無違背任務，致國立中山大學受有損害之犯行等語。
二、經查：
㈠被告以先進有機材料科技中心之名義，分別於91年12月至92年3 月間向國立中山大學簽請採購如附表編號1 及附表編號2 至9 之儀器。其中附表編號1 之儀器係屬10萬元以上之採購案，依國立中山大學國內外採購作業規範規定，由總務處事務組辦理招標採購，先於91年12月24日辦理第1 次招標，因投標廠商未達3 家而流標，再於91年12月31日進行招標，由國內代理商雷傑公司經兩次減價後以49萬元得標，並於92年1 月3 日交貨、於92年1 月6 日驗收；其中附表編號2 至9 之儀器，係屬10萬元以下之採購案，依國立中山大學前揭規定，授權一級單位自行辦理採購，由被告自92年1 月至92年3 月間分次向校方為採購之申請，並以如附表編號2 至9
所示之價格，向雷傑公司購入附表編號2 至9 所示儀器，且分別於附表所示之時間辦理交貨、驗收完畢之事實，有國立中山大學國內外採購作業規範1 份、國立中山大學93年5 月17日中人字第0930001732號函附事務組分層負責明細表1 件、採購業務辦理程序1 份及國立中山大學88年8 月10日（88）中總字第2431號函（見93偵字1967卷第234 頁、第205 頁、第208 頁、第209 頁），暨91年12月13日動支經費申請單1 紙、國立中山大學國內採購標單及採購底價表、報價單公告資料、決標公告各1 件、國立中山大學開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄2 件、送貨證明單1 紙、驗收紀錄1 件、財物購置交貨驗收單1 紙，及附表編號2 至9 所示儀器之動支經費申請單、報價單、送貨證明單、財物購置交貨驗收單各6 紙在卷足憑（見同上偵卷第127 頁、第150 至153 頁、第154 頁、第149 頁、第223 頁、第156 頁、224 頁、第173 至202 頁）。又被告採購附表編號1 至9 所示各項儀器之經費，係由國立中山大學自學校中關於南台灣光電卓越研究中心所編列之預算中支付，並分別於92年1 月16日、92年3
月7 日、92年3 月13日、92年3 月20日、92年3 月26日、92年3 月28日撥匯向雷傑公司購買如附表編號1 至9 所示儀器之價款入雷傑公司設立於第一商業銀行竹科分行帳號00000000000 號之帳戶中，雷傑公司於收受上開款項後，則先扣除8 ％營業稅，再扣除營業稅後之餘款，分別於92年1 月21日、92年3 月18日、92年3 月26日、92年4 月15日匯款45萬770 元、9 萬1770元、16萬8406元、19萬8260元（以上除第1
筆外，其餘匯款金額均含30元匯費）入被告設立於台灣銀行鼓山分行，帳號000000000000號帳戶中，再由被告於92年1
月7 日、92年5 月19日將上開款項結匯為美金，以台灣銀行所簽發，面額分別為美金1 萬3000元、美金1 萬3248元之支票各1 紙匯款予儀器之國外進口商AEGIS 公司（以上美金折合為新台幣90萬8406元，起訴書誤為90萬8606元；又被告結匯所支出之匯費、郵電費共新台幣200 元，非屬被告匯予AEGIS 公司之款項，併此敘明），並由AEGIS 公司提示兌訖，存入該公司設立於美國華盛頓聯邦儲蓄銀行，帳號000-0000000- 0號帳戶中之事實，亦有卷附國立中山大學支付廠商匯款金額日期明細表1 件、國立中山大學支出憑證粘存單6 紙、國立中山大學支出傳票6 紙、雷傑公司設立於第一商業銀行之帳戶存款明細分類帳1 份、匯款通知單影本4 紙、被告設立於台灣銀行鼓山分行之帳戶明細表1 份、台灣銀行鼓山分行結匯水單3 份、台灣銀行美金支票影本2 張、AEGIS 公司兌現支票通知書2 紙可稽（見同上偵卷第48頁、第147 頁、第173 頁、第178 頁、第18 3頁、第188 頁、第193 頁、第198 頁，93偵5928號卷第16至18頁、第4 頁、第13至15頁、第6 至7 頁、第83至84頁、第86頁、第82頁、第85頁、第87至91頁），應認真實。
㈡證人即國立中山大學事務組長趙清萍於檢察官偵查中證稱：「（你們預期中認為是要買舊品或新品？）依本案合約第8
條，所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品。」（見93年度偵字第1967號偵查卷第228 頁），而依國立中山大學財物採購招標投標契約書第8 條規定：「廠商履約所供應或完成之標的，無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品」，此有該投標契約書1 份附卷可稽（見93年度偵字第1967號偵查卷第158 頁）。證人即國立中山大學物理系教授兼總務長陳龍銘於檢察官偵查中亦具結證稱：「（若未註明是舊品時，那應該是買新品否？）是買新品。」，「（學校有無與王教授說採購的儀器只要可以用，可以省錢就好？）沒有」，「就採購之新或舊品情形，如事先說明簽准時是可以採購舊品的，若未事先簽准時就是採購新品。」（見93年度偵字第1967號偵查卷第229 、230 頁）。另證人丙○○於本院審理中亦到庭具結證稱：「（擔任中山大學什麼工作？）採購。」，「（本件儀器是你驗收？）不是，是保管組驗收的。」，「（有無驗收之經驗？）是保管組負責。」，「（本件採購你有無參與？）有，上網招標、訂約等工作。」，「（儀器你上網，契約定約內容是要新品或舊品？）在合約第8 條規定要新品。」，「（就你所知，如果是舊品你們學校採購程序為何？）舊品要上簽呈程序才合法。」，「（本件舊品的採購學校事先是否知情？）不知道。」，「（請問證人被告有無跟你說儀器是要買新品或舊品？）沒有說。」，「（你們中山大學上網公開招標、公告有無說明這儀器是要新品？）公告上面不會寫，因為公告內容是根據公共工程委員會的制式規格，所以裡面不會寫，但在標單裡面有採購契約，裡面有提到要新品。」，「（證人是在事務組工作？你的主管為何？）是在事務組工作，我的主管是趙清萍，但她已經退休。」，「（你擔任何職位？）我是組員，擔任採購工作。」（見本院96年2 月1 日審判筆錄）；另證人乙○於本院審理中亦證稱：「（買舊品要上簽呈是學校內部規定？）細節我不清楚，但是我們以前的慣例就是這樣作。王老師以前也購買過舊品，也同樣有上簽呈。」，「（本件採購這些儀器過程，被告有無寫簽呈給學校？）我拿到檢舉函時我並沒有看到學校有何允許，而且錢都進他的口袋，根據政府採購法規第15條的規定，要有利益迴避規定，除了報請主管機關核定後，還是要遵守利益迴避規定。」，「（根據被告辯稱，他在採購之前有跟學校總務處趙先生說，他要採購儀器是被告所用過的儀器，你是否知道他有向學校或趙先生報備這件事？）我並不知道他有否向總務處口頭報告，我所認知法令規定他一定要上簽呈，因為我們在處理不熟悉的事情一定會與行政單位磋商，搞清楚流程之後才開始跑。」（見同上審判筆錄），足見被告係在未告知學校所購之物品為舊品之情況下，直接以舊品冒充新品，向學校申請採購後再交付舊品於學校。
㈢上開如附表所示之物品，均係被告原任教於美國猶他大學或內布拉斯大學林肯學院時，校方供其教學使用，且均已使用10至13年之舊儀器混充之。且如附表編號3 、4 、6 、7 所示儀器已分別於82年底、82年底、81年底及88年起即已停產，而無零件可供更新或維修等情，為被告所不爭執，且有台灣安捷倫科技股份有限公司94.1.13 九四安捷倫法字第9313號函、先鋒科技有限公司94.1.17 函、美商理寶股份有限公司台灣分公司94.1.21 理字第09401 號函、太克科技股份有限公司函、台灣安傑倫科技股份有限公司停產證明書、先鋒科技有限公司96.1.29 函附卷可證，足見確係已使用10至13年之舊儀器無疑。而依照國立中山大學先進有機材料科技中心採購儀器明細表之記載，如附表所示之儀器，其使用年限依序為5 年、5 年、6 年、5 年、5 年、6 年、5 年、10年、2 年，此有該明細表1 份可參（見93年度偵字第1967 號
偵查卷第146 頁），亦即逾越上開年限後，該儀器即應予以報廢，就學校之財產而言並無殘餘之價值，則被告以上開已超過使用年限，使用甚久之儀器設備混充新品，即係以施用詐術向國立中山大學詐騙財物。至於上開儀器是否尚能使用，或修復後是否仍能供學術研究之用，因大學研究經費或先進有機材料科技中心之經費充裕（被告辯稱有3 億之研究經費），根本無需購買舊品，舊品對大學並無價值可言，自不能僅因尚堪使用，即可認係符合規定（否則每一位申請者，於過使用年限後，再以之充當新品，向學校申請經費，將嚴重損害學術之研究）。
㈣至於本件被告返國擔任國立中山大學物理系教授後，為求在最短時間內重建研究室以延續研究工作，而於88年間向國立中山大學簽請採購被告原於美國內布拉斯大學（即University of Nebraska-Linclon）任教期間經常使用之設備，總價219 萬4500元，並陳報教育部獲准核備；復曾於89年5 月24日簽請國立中山大學同意由被告自行採購其前於內布拉斯大學所使用之染料雷射、鎖模器、共振腔收集器等儀器，總價15萬2500元，獲國立中山大學同意憑辦，以上有國立中山大學88年12月10日（88）中系物字第3876號函、教育部88年12月23日台（88）總（二）字第88158106號函、89年5 月24日物理系簽呈2 件在卷可參（見93偵5928號卷第3 頁，93偵1967號卷第37至38頁），證人即雷傑公司負責人丁○○於原審法院審理中證稱：除被告以外之其他國立中山大學教授亦曾向雷傑公司購買需用之研究儀器設備，所採購之儀器包括新品及舊品，…教授們都是要求採買特定規格的產品，因為這些產品才能符合教授的使用需求，有時候新品不見得符合使用者的需要，舉例而言，有時教授要使用之儀器為特定廠商所製造之特別規格儀器，但該儀器可能已經停產，故僅能向國外購入曾經使用之舊品或庫存品…等語（見原審法院卷第353 頁），係指有特殊之需要，且現今已無新品可資購買時，才可因簽請學校之允許後購買，與本案完全無關，不能僅因被告曾有上開購買舊品之情形，據為被告有利之認定。又國立中山大學於90年間參與教育部大學學術追求卓越發展計畫，成立南台灣光電卓越研究中心，並聘請被告為物理系傑出人才講座教授，負責「適用於大型積體化電光調變器與波導之非線性光學聚合材料」研究計劃，被告並於預算書中載明，其研究擬使用其前於內布拉斯大學所曾使用儀器（Usedequipment from Unversity of Nebraska- Lincoln） ，並編列相關預算，有卷附第二梯次大學學術追求卓越發展計畫作業手冊節本、大學學術追求卓越發展計畫軍台灣光電卓越研究中心92年度作業計畫書節本及其預算書節本各1 件足佐（見92他3290號卷第88至98頁、第76頁、原審法院卷第265
至268 頁）。而本件被告所購置如附表所示編號1 至9 之各項儀器設備，均係動用上開研究計畫經費以為支應，亦有卷附國立中山大學支出憑證粘存單所載預算科目可憑（見93偵1967號卷第147 頁、173 頁、178 頁、183 頁、188 頁、
193 頁、第198 頁），但該經費仍附屬於國立中山大學之經費內，不能僅因被告係該中心之主任，即得任意使用而不受法律拘束。
㈤被告辯稱：伊購買如附表所示儀器曾向國立中山大學總務處事務組組長趙清萍請教採購應行辦理之相關程序及手續，並依趙清萍所告知之資訊，委託國內代理商雷傑公司協助購入附表所示儀器，至於附表編號1 所示儀器因其價額逾十萬元，亦依國立中山大學所頒訂之採購規範，進行招標作業，伊雖因校方人員未予提醒，一時疏未以簽呈上報，惟伊絕無蓄意欺瞞校方，以舊品混充新品等情，證人丁○○於原審審理中及本院審理中雖證稱：被告在取得卓越計畫後（即前開南台灣光電卓越研究中心發展計畫），委託伊所進購之首批儀器為被告以前大學實驗室（即內布拉斯大學實驗室）習於使用之儀器設備，當時（即91年間）被告與伊一同前往詢問國立中山大學趙姓主管（即趙清萍），被告向該主管提及其前所在之大學實驗室有一些儀器很實用，是否可以進口，該主管告訴伊與被告，十萬元以上之儀器必須透過國內合格代理商向國外進口儀器，且須透過招標程序處理等語相符（見原審法院卷第353 頁、第356 頁、第357 頁及本院96年2 月1
日審判筆錄），但證人趙清萍於偵查中證述：依學校規定，儀器之採購在十萬元以下者，由各申請單位採購；十萬元以上者由總務處採購，本件附表所示編號2 至9 之儀器係屬十萬元以下者，由被告自行採購，附表編號1 所示係屬十萬元以上者，由總務處採購等情相合（見93偵1967號卷第227 頁），採購時未事先註明說要買舊品，依本案合約第8 條，所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品。（見93年度偵字第1967號偵查卷第228 頁），則被告事前既已訊問過國立中山大學總務處事務組組長趙清萍請教採購應行辦理之相關程序及手續，其對於採購之應行注意事項自屬甚為熟悉，且應已知上開規定，仍未簽請許可，擅自購買舊品，顯有以舊品冒用新品之故意甚明。
㈥依國立中山大學93年5 月17日中人字第0930001732號函覆該校相關之採購規範及國立中山大學88年8 月10日（88）中總字第2431號函文謂：國立中山大學對十萬元以下之採購案件均授權由一級單位自行辦理採購；另採購財物若國內無代理商，而須直接向國外原廠採購者，亦授權一級單位自行辦理採購；依政府採購法施行細則第90條第1 項第3 款規定，小額採購得由承辦採購單位備具書面憑證，採書面驗收，免辦理現場查驗，並於辦理經費結報時，由各單位自行於相關表單上核章驗收等語（見93偵1967號卷第145 頁、第203 頁、第209 頁），故本件如附表編號2 至9 所示儀器，因採購價格均在十萬元以下，均由採購單位即被告所屬單位於結報經費時，自行於相關表單核章驗收即與前揭規定相合。證人丁○○復證稱：辦理十萬元以下之儀器採購時，無須透過招標流程，惟仍需經使用者認可，亦即在辦理儀器採購時會先由雷傑公司指派工程師測試，確認儀器仍堪使用後，再於儀器採購進口後，由雷傑公司派員配合使用者一起到實驗室測試儀器，再做確認等語（見原審法院卷第355 頁），並與卷附國立中山大學財物購置交貨驗收單及國立中山大學財物購置廠商送貨證明單均載明開箱交貨及完成測試之時間、地點，復經收貨人簽收乙節相合（見93偵1967號卷第176 至177 頁、第181 至182 頁、第186 至187 頁、第191 至192 頁、第196 至197 頁、第201 至202 頁），證人戴永輝（即前國立中山大學研究生）於偵查中則證稱：有人送東西（即儀器）來，伊即檢查儀器能否使用，並於單據上簽名等語（見同上偵卷第82頁），並於原審法院審理中證稱：儀器如需測試被告即會請研究生測試，如附表所示儀器均曾經過測試等語（見原審法院卷第360 頁），證人閔象瑜（即前國立中山大學行政助理）於偵查中則證稱：被告採購儀器後之大、小單據各1 張，均由伊代為填寫；並於原審法院審理中證稱：當時實驗室係戴永輝在管理，…伊向戴永輝詢問儀器是否在研究室之後，就在驗收單上簽名等語（見93偵1967號卷第83頁、原審法院卷第364 頁），可見雷傑公司所交付如附表編號2
至9 所示儀器確經測試足堪使用，已經完成驗收手續無訛。證人閔象瑜、戴永輝亦均證述，被告既未向其2 人表示上開儀器為新品，亦未指示其2 人向校方謊稱上開儀器係新品等情甚明（見原審法院卷第36 1頁、第366 頁），是亦難認被告於辦理附表編號2 至9 所示儀器驗收過程中，有何違背驗收規定，固然無誤，但本件檢察官係起訴被告用「以舊冒新」之方式詐得上開儀器之經費，與被告是否驗收通過無關，更何況證人戴永輝於原審法院審理中更證稱前開儀器於91年12 月 間辦理進口採購作業前，即已存在實驗室中等語（見原審法院卷第360 頁），更可見被告係蓄意行詐。
㈦按美商理寶股份有限公司函覆公訴人表示：附表編號1 所示光學桌為12年舊品，該公司目前已未生產該產品，如依10
年折舊計算，則其殘餘價值應低於三萬元云云（見93偵1967號卷第271 頁）；美商太克股份有限公司則函覆公訴人指出：附表編號3 、6 、7 所示儀器製造商均已停止生產，各該儀器對該公司而言已無殘餘價值云云（見同上偵字卷第272
頁）；台灣安捷倫科技股份有限公司亦覆函表示：附表編號4 所示儀器已於82年8 月1 日停產，該產品出廠迄今已逾10年，因超過會計攤提年限，而無經濟價值，至於市場殘餘價值之認定，則因個別使用人或目的不同而異，該公司無法提供殘餘價值之評估云云（見同上偵字卷第268 頁），上述各該儀器代理公司均以附表編號1 、3 、4 、6 、7 所示儀器因已停產，且逾會計攤提年限，故以會計折舊方式計算，而認各該儀器就各該代理公司而言已無經濟價值，且既已超過學校所規定之使用年限，就需要高學術之研究機關學校而言，根本不需要以該舊品充當新品，足見上開物品就學校而言，已無任何價值，應堪認定。至於已經停產之儀器是否仍因使用者之需求，而於二手市場有其價值存在，固屬不容否認之事實，但此純係個人之需要，或因私人研究不需要新品，功能亦不需甚多時，即可就舊品予以購買，但此與學校研究單位毫無關係，不能以彼類此，以個人之需要比照學校。至證人丁○○於原審法院審理中雖證稱：有時教授要使用之儀器必須是特定廠商所生產的特別規格儀器，但該儀器可能已經停產，故只能向國外購入已經使用過的舊品或庫存品，…附表所示儀器伊倘以十萬元買回，尚有獲利等語至明（見原審法院卷第353 頁、第356 頁），但如附表所示之物品均有新品可供購買，自無須再買已生產多年之過時產品，是證人丁○○於原審法院審理中所為之證言，顯與事實不符，不足為被告有利之認定。
㈧附表編號1 、2 、4 、5 、6 、7 、8 、9 所示各該儀器均可正常運作，僅附表編號3 所示儀器因Sec/Div 與Delay 兩旋鈕似有鬆脫、接觸不良，而致CH2 無法抓到信號等情，業據原審委託之鑑定人即國立成功大學機械系蔡南全教授提出鑑定報告在卷可按（見原審法院卷第239 頁），而上開旋鈕鬆脫或接觸不良之故障，並非不可排除或不可維修之故障，證人丁○○證稱：雷傑公司有提供附表所示各該儀器之維修服務，負責保固1 年，後續並可簽約提供維修服務等語明確（見原審法院卷第35 9頁），證人戴永輝證稱：附表所示各該儀器之日常維修若係小問題則由研究生自己處理，如果不能處理，即請廠商處理等情並無不符（見原審法院卷第362
頁）。另附表編號5 、6 所示儀器乃猶他大學所出售，經
AEGIS 公司出口之儀器（見93偵1967號卷第46頁、第47頁相片顯示，附表編號5 、6 儀器上均貼有猶他大學之條碼），猶他大學就上開儀器亦可提供修護，復據被告提出經我國駐美辦事處認證之猶他大學函文1 件在卷可參（見原審法院卷第87頁、第371 頁），是附表所示各該儀器均屬仍有正常效能，且有廠商得提供維修服務之儀器，均僅係證明上開儀器均能維修；證人黃正雄教證稱：「（請問黃教授現在的工作是什麼？）成功大學物理系教授。」，「（有無參與折射指數儀之鑑定操作過程？）有。」，「（折射指數儀操作的功能及效果如何？）還好，因我們是量液體，它的操作結果還好才蠻準確。」，「（利用功能正常的舊品作實驗，所得數據它的正確性如何？）因為我們沒有做完全的校正，所以可能會有誤差，但他的誤差在百分之0.1 ，這誤差範圍是可以接受的，況且儀器一定會有誤差，沒有百分之百正確的。」，「（沒有接受完全的校正？）因未事先經過沒有接受完全的校正，但我們量過水及丙酮折射率都很接近。」，「（你看舊儀器經過維修以後它的功能如何？）如果舊儀器有好的維護，這才是功能好壞的保障，如果是新的儀器沒有維護也是一、二年會壞掉。」，「（請問舊儀器經過維護後功能正常，是否有使用年限需要報廢問題？）沒有，學校好像有規定報廢的年限如果在年限之前要報廢，可以要寫報告樣子，但如果報廢年限過了還可以用，學校等相關單位當然很高興，所以如果可以用就沒有報廢的問題。」，「（你是不是有儀器使用很多年，至今仍可使用，是否可以說明？）有，有一部分光儀（或單光儀）雖然超過報廢年限，使用超過25年，早就可以報廢，但因非常好用目前仍在使用中。」（見本院96年2 月1 日審判筆錄），僅係證明儀器如經完善保養使用，仍可使用多年等語，且在個人或市場上仍有一些交易價值，但不能因此即認國立中山大學可以以舊品充當新品，使用已經美國大學報廢之物品，亦不能僅因在個人使用上仍有價值，即認在學術單位之中山大學仍有剩餘價值。
㈨綜上所述，被告罪證已很明確，其所辯顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告係利用不知情之不知情之雷傑科技股份有限公司負責人丁○○犯之，為間接正犯。按公訴人於起訴書中就本件犯行係起訴背信罪，至原審到庭檢察官雖於原審審理中表明依原起訴檢察官之意思係犯詐欺罪或貪污治罪條例之罪，但到庭檢察官僅係陳明意見，並未變更起訴法條，足認公訴人係起訴被告背信。按本件被告係向國立中山大學申請經費，其就此項採購與中山大學或中山大學所屬先進有機材料科技中心並無委任關係，亦非屬職務上之行為，所為僅係詐欺取財罪，公訴人此部分起訴所引應適用之法條尚有未洽，應予變更。被告前後9 次犯行，其時間緊接，所犯罪名同一，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以1 罪。按刑法已於94年2 月2 日修正通過，經總統公布，並於95年7 月1 日生效施行，其中總則編已刪除第56條關於連續犯之規定，是以基於連續犯之本質為「數罪」關係，應依新法第50條之規定，併合處罰之。從而，「連續犯」之刪除已改變行為人犯「數罪」時之論罪關係，進而影響刑罰之法律效果，故而行為人於舊法時期犯數罪後評價完成前，自應依刑法第2 條第1 項之規定，比較新舊法何者最有利於被告。經查，本件被告先後9 次詐欺之時間均在新法生效之前，如依舊法第56條連續犯之規定，其法律效果為論以一罪，並得加重其刑至2
分之1 ；如依新法第50條數罪併罰之規定，併合處罰之，法院即須宣告9 次詐欺之罪刑，並依新法第51條之規定，定應執行刑，經比較新舊法課予被告之法律效果，以被告行為時法，即修正前刑法第56條「連續犯」之規定較有利於被告。又被告行為時之刑法第33條第5 款規定：罰金：一元以上。依前述現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條之規定，折算為新臺幣後，為3 元以上；而被告行為後，94年1 月7 日修正，同年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行之刑法第33條第5 款規定：罰金，新臺幣1000元以上，以百元計算之。比較新、舊法之結果，95年7 月1 日修正前之刑法第339 條第1 項之法定刑，就罰金部分，其最低度為新臺幣30元，而95年7 月1 日修正後同條之法定刑，就罰金部分，其最低度為新臺幣1000元，以修正前之法律較有利於被告。又關於刑法第41條第1 項易科罰金之折算標準，已由「以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金（依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，即以銀元100 元以上，300 元以下折算1 日（折合新台幣300 元以上，900 元以下）」，變更為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告。本院比較上開連續犯、易科罰金及罰金規定之綜合結果，以修正前之法律較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法第41條第1 項、第56條及第33條第5 款之規定處斷。另依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定，依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2 至10倍 (中華民國72年7 月27日司法院、行政院令發布，並自72年8 月1 日起施行：「依戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例（80年5 月6 日修正名稱為罰金罰鍰提高標準條例)第1條前段及第3 條規定將刑法定有罰金各條之罰金數額，均提高為10倍)。 及依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，現行法規所定金額之貨幣為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3 倍計算。被告行為後，依95年6 月14日公布之刑法施行法第1 條之1 規定，中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣 (第1 項)。94 年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其數額提高為30倍。但自72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍(第2 項)， 其立法理由謂：刑法24年施行後，為解決國民所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金與罰鍰倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，訂有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以1 銀元折算3 元新臺幣外，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為10倍；其後修正者則不再提高倍數，亦即刑法分則各罪罰金數額視前開情形分別提高為30倍或3 倍。考量新修正之刑法施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，爰為第2 項規定等語。查刑法第339 條第1 項自72年6 月26日至94年1 月7 日間並無修正，是依據前揭刑法施行法第1 條之1 之規定，刑法第339 條第1 項之法定本刑，自95年7 月1 日起，就罰金部分，與刑法施行法第1 條之1 修訂前之數額並無不同。是本件無論適用行為時之刑法或依裁判時之刑法規定，該條法定本刑之罰金數額均相同，本院審酌前揭立法理由，認此部分並無比較新、舊法之問題，自應適用裁判時之新法，附此說明。
四、原審未察，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前後9 次詐取其任職學校之經費，所詐得金額共計90萬9236元，事後砌詞卸責，本應從重量刑，惟念被告甲○○曾擔任國立中山大學物理系教授兼該校先進有機材料科技中心主任，其對學校有研究貢獻等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其受此次有期徒刑之宣告後當知警惕而無再犯之虞，且被告居住美國多年，在雷射光譜學及高分子光電領域有專門之研究，且在國際學術界夙有聲譽，其協助提升國立中山大學學術研究，甚有貢獻，本院認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告被告緩刑3年。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第339 條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 條第1 項前段、修正前刑法第41條第1 項、第56條、刑法施行法第1 條之1 、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　5 　　日刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳 箐
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　8 　　日書記官 廖素珍
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者
，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬────────┬─────────────┬───┬──────┬───────┬───────┬─────┐
│編號│ 項目名稱 │ 型 號 │數量 │ 金 額 │申請日期 │取款日期 │使用年限 │
│ │ │ │ │（新台幣） │ │ │ │
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│ 1 │單光儀及光學桌 │SPEX廠1870C-AG型號 │ 1台 │ 490,000元 │91年12月4日 │92年1月8日 │5 │
│ │ │出廠序號3729號 │ │ │ │ │ │
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│ 2 │鎖相放大器 │Stanford廠SR530型號 │ 1台 │ 96,500元 │92年3月10日 │92年3月14日 │5 │
│ │ │出廠序號07063號 │ │ │ │ │ │
├──┼────────┼─────────────┼───┼──────┼───────┼───────┼─────┤
│ 3 │示波器 │Tektronicx廠2215型號 │ 1台 │ 23,100元 │92年1月27日 │92年2月26日 │6 │
│ │ │出廠序號B018335號 │ │ │ │ │ │
├──┼────────┼─────────────┼───┼──────┼───────┼───────┼─────┤
│ 4 │電波函數製出儀 │Hewlett-Packard廠3312A型號│ 1台 │ 34,650元 │92年1月27日 │92年2月26日 │5 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼────────┼─────────────┼───┼──────┼───────┼───────┼─────┤
│ 5 │折射指數儀 │Reichert Scientific Instru│ 1台 │ 42,000元 │92年1月27日 │92年2月26日 │5 │
│ │ │ments廠MarkⅡ Refractomete│ │ │ │ │ │
│ │ │r10480型號 │ │ │ │ │ │
│ │ │出廠序號0000000號 │ │ │ │ │ │
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│ 6 │類比示波器 │Tektronicx廠7904A型號 │ 1台 │ 96,250元 │92年2月26日 │92年3月12日 │6 │
│ │ │出廠序號B010749號 │ │ │ │ │ │
├──┼────────┼─────────────┼───┼──────┼───────┼───────┼─────┤
│ 7 │示波器用多款連接│Tektronicx廠7B92A型號 │ 1台 │ 86,800元 │92年1月17日 │92年3月5日 │5 │
│ │器 │出廠序號B044196號 │ │ │ │ │ │
├──┼────────┼─────────────┼───┼──────┼───────┼───────┼─────┤
│ 8 │訊號平均積分儀 │Princeton Applied Research│ 1台 │ 98,000元 │92年2月26日 │92年3月18日 │10 │
│ │ │廠M162型號 │ │ │ │ │ │
│ │ │出廠序號7132號 │ │ │ │ │ │
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│ 9 │擴大器用電腦介面│Sranford廠 │ 1台 │ 21,000元 │92年2月間 │92年3月24日 │2 │
│ │卡 │ │ │ │ │ │ │
├──┴────────┴─────────────┴───┼──────┼───────┼───────┼─────┤
│ 合 計 │ 988,300元 │ │ │ │
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