臺灣高等法院高雄分院95年度上易字第771號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上易字第771號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　吳建勛律師鄭旭廷律師李汶哲律師上列上訴人因被告違反農藥管理法案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第290 號中華民國95年8 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第14004 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告甲○○係設於高雄市○○區○○里○○○路172 號「農友化工社」之實際負責人，明知非經申請中央主管機關檢驗合格，核准登記發給許可證，不得製造農藥，竟基於製造、販賣偽農藥「旺旺果」之概括犯意，自民國92年3 月前之某不詳時間起，連續在「農友化工社」製造未經申請中央主管機關檢驗合格，核准登記發給許可證，內含百分之0.86「１─naphthyla cetic acid，NAA 萘乙酸」之偽農藥「旺旺果」，並連續多次出售偽農藥「旺旺果」予全省之農友及經銷商。而合格登記之農藥商謝海強（業經臺灣嘉義地方法院檢察署另案予以職權不起訴處分確定），係嘉義縣大林鎮過溝里過溪12號「銘樺農藥行」之實際負責人，其於92年2 月間經由姓名年籍不詳之農民介紹，向「農友化工社」購買12瓶「旺旺果」，因過失疏未注意「旺旺果」係偽農藥，而將偽農藥「旺旺果」陳列在「銘樺農藥行」店中販賣，嗣經嘉義縣政府農業局於92年3 月間某日執行市售成品農藥抽檢時，將在「銘樺農藥行」查扣之「旺旺果」1 瓶，送交行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所檢驗後發現含有百分之0.86植物生長調節劑萘乙酸，始循線查悉上情，因認被告涉犯農藥管理法第43條第1 項之製造偽農藥罪嫌及同法第45條第1 項之明知為偽農藥而販賣罪嫌云云。二、公訴人認被告涉有前揭犯行，係以㈠被告甲○○供述以證明被告係「農友化工社」之實際負責人，其有製造、販賣「旺旺果」之事實，且「旺旺果」可使土壤內之氮下降，減少枝葉之生長，將養分用於果實；㈡另案被告謝海強之供述，以證明「銘樺農藥行」所販售之「旺旺果」係直接向「農友化工社」所購買之事實；「銘樺農業行」之所以會販售「旺旺果」，係92年2 月間有農友表示要購買「旺旺果」農藥，謝海強遂依農業雜誌上之廣告和「農友化工社」聯絡，以1 瓶新臺幣（下同）140 元之價格購買12瓶「旺旺果」，再以1 瓶200 元之價格賣給農民之事實；㈢提出行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所92年6 月3 日藥試化字第0922503948號函附之農業檢驗報告、行政院農業委員會92年7 月11日農糧字第0920140230號函、92年8 月12日農糧字第0920143853號韓、行政院農業委員會動植物防疫檢疫局93年12月31日防檢三字第0931433679號函、證人即嘉義縣政府農業局農務課課員陳振義之證述、扣案之「旺旺果」1 瓶，以證明：被告未經核准擅自混合製造販售之「旺旺果」含有0.86之萘乙酸成分（具有調節植物生長或影響植物生理之功能，屬行政院農業委員會核准登記之農藥有效成分，依農委會編印之植物保護手冊規定，萘乙酸濃度在百分之0.2 以上，即可調節農林作物生長或影響其生理作用），已屬農藥管理法第4 條第1 項第2 款所稱用於調節農林作物生長或影響其生理作用之成品農藥範疇，且「旺旺果」產品之標示亦標明對多種蔬菜及水果類具有生長調解、提早採收、防止落果、催花、開根等調節植物生長之功能，故「旺旺果」已屬農藥管理法第6 條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽農藥，被告所辯「旺旺果」所含萘乙酸濃度僅百分之0.86，不足以影響植物生長，且係用於土壤改良，不屬於成品農藥云云，不足採信等為論據。三、訊據被告甲○○堅決否認有公訴人所指犯行，辯稱：伊係製造土壤改良之化學原料，扣案之「旺旺果」非伊所製造、販賣。而伊製造的土壤改良化學原料，非屬農藥管理法第4 條第1 項第2 款「用於調節農林作物或影響其生理作用」之成品農藥。且依行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所編印、行政院農業委員會農藥技術諮議委員會審定之《植物保護手冊》規定，凡以萘乙酸鈉劑做為調節農林作物生長之功用者，均需以萘乙酸鈉劑此一單一原料經稀釋，用於單一作物，且於針對不同農作物使用一定濃度，方可達到調節農林作物生長之功用。扣案之「旺旺果」雖經檢驗出含有0.86之萘乙酸成分，但其功用及施用方式與《植物保護手冊》規定不同。另伊製造的土壤改良化學原料，係針對未耕作前之土壤進行土壤改良，用以調和及增加土壤中之植物生長所需之元素，以達到供給植物養分或促進養分利用之物品，所用在於綜合土壤中之氮磷鉀，使用時需混合「牛奶製品」、「蔗糖」、「磷肥」後，再混入泥土後，使土壤中之氮成分下降，使貧瘠之土壤達於適合種植植物之狀態，並非農藥管理法所規範之成品農藥等語。四、關於證據能力之意見：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。本案證人謝海強於92年9 月12日、同年10月20日、同年11月18日、93年6 月17日在臺灣嘉義地方法院檢察署檢察事務官詢問時為供述，辯護人主張其係審判外陳述無證據能力，查上開被告以外之人受檢察事務官所為之詢問筆錄，與謝海強於原審審理中到庭具結所證之內容，其中關於「扣案『旺旺果』是否係向被告之『農友化工社』購買」一節並不相符，本院審酌其於檢察事務官詢問時之外部狀況為：距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護他人之機會等情，揆諸上開說明，其於檢察事務官詢問時所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，其於檢察事務官詢問時之陳述自具有證據能力。㈡再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦有明文規定。本案用以作為認定事實依據之其他傳聞證據，被告及其辯護人於本院審理時均不否認得作為證據，而本院審酌上開言詞及書面陳述，無任何不適當作為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認有證據能力。五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例意旨參照）。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。六、經查：㈠嘉義縣政府農業局因92年3 月間實施「成品農藥」之抽檢，而在嘉義縣大林鎮過溝里過溪12號謝海強經營之「銘樺農藥行」扣得本案之「旺旺果」溶液，經送行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所檢驗，驗出含植物生長調節劑萘乙酸成份，認係農藥管理法之偽農藥而將本案移送檢察官偵辦，此有嘉義縣政府移送書在卷可稽，並經謝海強於原審時證述明確，並有扣案之「旺旺果」溶液1 瓶可證，該「旺旺果」檢驗結果其含「萘乙酸（2-(1-napht hyl)acetic acid）0.86﹪」，亦有行政院農業委員會藥物毒物試驗所農藥檢驗報告1 紙附卷可稽（見臺灣嘉義地方法院檢察署92年度發查字第948 號卷第11頁）。㈡按農藥管理法第4 條第1 項第2 款規定：用於調節農林作物生長或影響其生理作用之藥品或生物製劑，為成品農藥之一種；同法第6 條第1 款並規定：其未經核准擅自製造、加工或輸入者，即稱偽農藥。經查，扣案「旺旺果」溶液因含上開萘乙酸成份，認具有調植物生長或影響植物生理之功能，屬上開規定之成品農藥，有行政院農業委員會92年7 月11日農糧字第0920140230號函（見上開發查卷第5 頁）、92 年8月12日農糧字第0920143853號函（見上開發查卷第106 頁）、行政院農業委員會動植物防疫檢疫局93年12月31日防檢三字第0931433679號函（見臺灣高雄地方法院檢察署93 年度偵字第14004 號卷第111-114 頁）及該局95年12月22日防檢三字第0951437473號函（見本院卷第38-39 頁）等附卷可憑，並經行政院動植物防疫檢驗局動植物防疫組植物組科長劉天成於原審審理時證述綦詳（見原審94年6 月3 日審判筆錄，原審卷第82-90 頁）。㈢綜上所述，扣案「旺旺果」溶液確屬農藥管理法所規範之成品農藥，應可認定。惟被告否認扣案「旺旺果」係其製造、販賣，則本案應究明者即為：扣案檢驗出萘乙酸成分之「旺旺果」是否係被告甲○○所製造、販賣？㈣證人謝海強於92年9 月12日及93年6 月17日接受檢察事務官詢問時稱：扣案「旺旺果」係伊於92年2 月間，向「農友化工社」購買等語（見上開發查卷第63-64 頁、同署93年度偵字第2607號卷第18頁），惟其於92年9 月12日詢問時係稱：伊翻農業雜誌的廣告和他們聯絡買的云云，於93年6 月17日詢問時則稱：農民告訴伊有這種農藥，並告訴伊可到高雄市「農友化工社」購買，伊才前往高雄購買云云。則其關於如何購買一節，上開前後陳述並不一致，而謝海強當時亦因本案而遭移送偵辦，則其上開陳述，容有避重就輕之虞，尚不能遽以採信。㈤嗣於原審審理時，謝海強到庭後具結證稱：是有一位外務員於92年3 月間到伊店裡兜售，所以伊買了1 箱共12瓶，有一位農民買了10瓶，剩下2 瓶伊本來要拿回去用，結果放在店裡書桌旁就被查獲，外務員兜售時說對土壤很好，伊不相信，但外務員一直推銷，伊才買的，「旺旺果」沒有標示含有萘乙酸，所以伊不知道內含萘乙酸成分，伊忘記之前為何在檢察事務官開庭時稱是自己翻雜誌直接向「農友化工社」購買，也忘記之前在嘉義地檢署所述是否正確，伊確實沒有去過「農友化工社」，也不知道設在何處，是外務員拿到大林的「銘樺農業行」賣伊的，外務員來推銷時，正好有農民在場，農民表示「旺旺果」好用要買，所以伊才買12瓶，賣給農友10瓶，自己留2 瓶要用，結果還沒用就被查扣等語（見原審94年6 月3 日審判筆錄，原審卷第75頁至第80頁），則謝海強上開所證，又與之前陳述不同，且本案亦未查獲「農友化工社」曾在農業雜誌上刊登銷售「旺旺果」之廣告，另扣案「旺旺果」溶液上之標籤亦無「農友化工社」之名，而係標示「台灣總代理：台北慶豐行」，則謝海強上開所為不利於被告之證述是否可信，實不能無疑。㈥另被告雖曾於偵查中檢察事務官詢問時曾供承：「旺旺果」是伊在「農友化工社」將化學原料混合及出售等語，惟其後於原審及本院審理時則否認上情，辯稱：因瓶身外觀與伊製造、販售者相近，因而誤認等語。經查，被告雖曾於偵查中為上開自白，惟其於上開偵查中受詢問時亦同時供稱：伊係販賣土壤改良化學原料，並非農藥，伊亦不曾販賣給農業行等語，再參諸扣案「旺旺果」溶液，其外觀確與被告所提出之溶液外觀瓶身相同，差別在於被告提供之瓶身較透明，而扣案「旺旺果」溶液之瓶身較不透明，此分別有該溶液扣案可證，則二者外觀確然相近，被告上開所辯：係誤認等語，尚非全無可能。七、綜上所述，本案檢察官所提出用以證明被告犯罪之證據，尚無法證明扣案之「旺旺果」確係被告所製造、販賣；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何檢察官所起訴之違反農藥管理法之犯行，被告被訴明知偽農藥而製造、販賣罪自屬不能證明。八、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，尚無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　31　　日刑事第七庭審判長法官莊飛宗法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　31　　日書記官黃玉珠

臺灣高等法院 高雄分院95年度上易字第771號

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