臺灣高等法院 高雄分院95年度上更(一)字第374號

• 裁判案由: 強盜等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 96 年 02 月 27 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 95年度上更(一)字第374號上　訴　人
即　被　告　乙○○
指定辯護人　黃政雄律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3306號中華民國95年7 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第10459 號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○強盜及定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○幫助意圖為自己不法之所有，攜帶凶器以強暴脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑肆年。
事 實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，先後經法院判處有期徒刑8 月、10月確定，二罪接續執行，於92年7 月30日入監執行，於93年8 月5 日假釋出監；又因違反毒品危害防制條例，經法院判處有期徒刑9 月確定，前開假釋復經撤銷，與殘刑4 月19日接續執行，執畢日期為95年9 月14日（下列行為不構成累犯）。
二、緣乙○○之胞兄林茂生因向地下錢莊借錢，屆期無錢償還，林茂生遂意圖為自己不法之所有，於94年5 月1 日凌晨4 時許，基於強盜之犯意，攜帶客觀上具有危險性之兇器鐮刀1
把、掩飾容貌用之紅色口罩1 個、防止留下指紋之白色手套1 雙，請乙○○幫忙駕駛車號F6－7261號自小客車載其外出（該部小客車係乙○○先前於94年4 月29日，在高雄縣旗山鎮○○○路「全家福」鞋店前，見許聰富駕駛該車停放該處時，疏未取下鑰匙，車門亦未上鎖，臨時起意竊取該車，供己代步使用；乙○○此竊盜部分業經原審同案判刑6 月確定），乙○○竟基於幫助林茂生強盜之犯意，駕駛前開車輛搭載林茂生外出，於同日清晨5 時許，途經高雄縣旗山鎮○○○路167 之31號「OK超商」，接受林茂生指示將車停在該超商門前路旁，林茂生乃先於車上將預先準備之口罩、手套及車上原有之白色棒球帽穿戴妥當後，持前開鐮刀及原在車內之空面紙盒1 個（於戴手套前已留下指紋），下車進入超商內；乙○○則留在駕駛座上，保持車輛處於發動狀態，以便林茂生得手後幫其順利離去。林茂生進入該超商後，將面紙盒放在超商櫃檯上，右手持上開鐮刀，左手捏抓店員甲○○後頸處壓制其行動，喝令甲○○將現金放入面紙盒內，甲○○因驚恐致一時遲疑；林茂生接續以右手揮動鐮刀作勢砍向甲○○之頸部，以此強暴脅迫手段至使甲○○不能抗拒，依其指示打開櫃台之收銀機，任由林茂生取走收銀機內之現金新臺幣（下同）1,639 元。林茂生得手後步出店外迅速上車，由乙○○駕駛上開車輛搭載林茂生返回2 人位在高雄縣旗山鎮○○街13號之住處，贓款全歸林茂生獨得。乙○○因害怕將該車駛至高雄縣旗山鎮○○○路307 巷附近棄置。嗣經警採集林茂生遺留在現場之面紙盒上指紋，送請鑑識比對後，與內政部刑事警察局檔存林茂生指紋相符，而循線查獲上情（林茂生強盜部分業經本院前審判處有期徒刑8 年確定）。
三、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證人即共犯林茂生於偵查中就被告乙○○部分向檢察官所為之陳述有證據能力：
㈠ 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。又該項所稱「得為證據」者，應解釋為檢察官訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行詰問之機會，而無顯不可信之情況，或該被告以外之人於審判中到場作證，並給被告或其辯護人對其行詰問之機會，但其於審判中之陳述與偵查中向檢察官所為陳述不一致，而偵查中向檢察官所為陳述無顯不可信之情況，或該被告以外之人因死亡或身心障礙或所在不明或滯留國外而無法於審判期日到庭陳述之傳喚不能情形者為限，始得例外容許之，以確保被告之反對詰問權（最高法院95年度臺上字第3220號判決意旨參照）。次按證人現為或曾為被告或自訴人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬者，得拒絕證言；證人恐因陳述致自己或與其有前條第1 項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第180 條第1 項第1 款、第181 條分別規定明確；又證人有第181 條之情形者，應告以得拒絕證言，同法第186 條第2 項亦有規定。然拒絕證言權，專屬證人之權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效，故違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之（最高法院95年度臺上字第909 號判決意旨參照）。
㈡ 本件共犯林茂生與被告乙○○為兄弟，且於本案中就被訴強盜部分有共犯關係，本得依刑事訴訟法第180 條、第181 條規定拒絕證言。檢察官於偵查中以共犯林茂生為證人對於被告乙○○涉案部分作證，雖未告以得拒絕證言，然依前開說明，違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效，非被告本人所得主張。共犯林茂生既於檢察官偵查中以證人之身分就被告乙○○涉案部分而為陳述，並業經具結以擔保其陳述之真實性，其後均未曾表示檢察官有何不當訊問之情形。且檢察官訊問證人林茂生時，已給予被告乙○○在場對證人行詰問之機會，而該陳述無顯不可信之情況；證人林茂生嗣於原審審判中到場作證，亦給予被告乙○○及辯護人詰問之機會，但證人林茂生於審判中之陳述與偵查中向檢察官所為陳述並不一致，而偵查中向檢察官所為陳述無顯不可信之情況，揆諸前開說明，應認證人即共犯林茂生於偵查中就被告乙○○部分向檢察官所為之陳述，得作為證據。
二、證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，亦係以證人之身分而為陳述，業經具結以擔保其陳述之真實性，復未曾表示檢察官有何不當訊問之情形，足認係出於自由意志而為陳述，復查無其他顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自得作為證據。
三、證人即共犯林茂生於警詢中就被告乙○○部分所為之陳述，與其於審判中所述並不相符。本院以證人林茂生於警詢時，未與被告乙○○同時同地接受詢問，較無人情壓力，且尚未受外界之污染，較少權衡利害關係；相較於審理時，因考量其與乙○○間之兄弟關係，二人同庭相見，心理上顯然受有較大之人情壓力，且業經長時間權衡兄弟間之利害關係，始為陳述。經比較兩者作成時之情況，認其先前於警詢中之陳述，具有可信之特別情況，且為證明被告乙○○犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，得為證據。
四、證人即被害人許聰富、甲○○於警詢中之陳述、內政部警政署刑事警察局出具之指紋鑑定書，分屬被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述。而許聰富、甲○○均未於審判中以證人身分到庭陳述；甲○○於審判中陳述與警詢中陳述相同；前開鑑定書委鑑機關係高雄縣政府警察局，並非法院或檢察官囑託鑑定，且具有針對性及個案性，亦非刑事訴訟法第159 條之4 所定之文書。惟上開言詞或書面陳述雖均不符刑事訴訟法第159 條之1 至4 前四條之規定，然業經檢察官、被告乙○○及辯護人於本院審理中同意作為證據，本院審酌前開證人均未表示警詢中有何不當詢問之情形，顯均出於自由意志而為陳述；而刑事警察局受理國內多數刑案之指紋鑑定，數量龐大，屬其既定業務，該言詞或書面陳述虛偽作成之可能性甚低，認以之為證據並無不當，依同法第159 條之5
第1 項之規定，均得為證據。
五、被告乙○○於本案強盜案發前之94年4 月29日，在高雄縣旗山鎮○○○路「全家福」鞋店前，臨時起意竊取F6－7261號自小客車，供己代步使用，事後於94年5 月1 日駕駛該車涉犯本件強盜案，2 案雖時間密接，然被告否認竊車係供強盜之用，公訴人起訴亦認2 罪犯意個別應併罰，且本院查無2
案間有何牽連不可分關係，即無上訴一部分，其有關係之部分，視為亦已上訴，該竊盜部分既經確定，本院不能再併審理。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人即被告乙○○坦承有於94年5 月1 日清晨駕駛竊得小客車搭載胞兄林茂生途經上開超商前停車，並於發現林茂生強盜超商後，將之載離現場等情，雖矢口否認有何幫助強盜犯行，辯稱：伊事前並不知道林茂生要搶超商，係因林茂生患有躁鬱症，長期服用藥物，伊恐其深夜駕車外出發生危險，始駕車搭載林茂生出門，當時係因林茂生表示要到該超商購物，方在超商門口停車，伊於發現林茂生行搶後，基於兄弟情誼，才載林茂生離開現場云云。
二、經查：
㈠ 被告之兄林茂生在家中預先攜帶鐮刀1 把、紅色口罩1 個、白色手套1 雙，搭乘被告乙○○駕駛之前開車輛外出亂逛，嗣駛至上開超商前停車，林茂生先在車上穿戴前開口罩、手套及原在車內之白色棒球帽後，持上開鐮刀及車內原有之空面紙盒，下車進入超商，將面紙盒放在超商櫃檯上，右手持鐮刀，左手壓制超商店員即被害人甲○○後頸部，喝令甲○○將現金放入面紙盒內，見被害人甲○○因驚恐而遲疑，遂揮動鐮刀作勢砍向被害人甲○○頸部，強暴脅迫被害人甲○○開啟收銀機，取走收銀機內現金1,639 元後，搭乘原車逃逸，面紙盒則遺留在現場。林茂生得手後，由乙○○駕車搭載返回住處，嗣因害怕將該車駛至高雄縣旗山鎮○○○路307 巷附近棄置等情，業據證人林茂生於警詢、原審審理中供證明確（見警卷第2 至4 頁、原審卷第38、39頁），且經證人甲○○於警詢、偵查及原審證述被害情節相符（見警卷第29、32、33頁、偵查卷第36、37頁、原審卷第99至101 頁）。另經警採集林茂生遺留在現場之面紙盒上指紋，送請內政部警政署刑事警察局鑑識比對結果，與該局檔存之林茂生指紋相符，有該局出具之指紋鑑驗書1 份在卷可參（偵卷第74頁）。又經原審依檢察官聲請勘驗前開超商監視錄影光碟結果，林茂生確係以右手持鐮刀，左手壓制被害人後頸部，揮動鐮刀作勢砍向被害人頸部之方式，強暴脅迫被害人開啟收銀機，取走收銀機內現金，有監視錄影光碟1 張暨原審勘驗筆錄1 份在卷為憑（光碟置於偵卷證物袋內、勘驗筆錄見原審卷第63至66頁）。此外，復有超商監視錄影翻拍照片6 幀、現場採證照片2 幀、前開車輛及棒球帽照片共8 幀在卷可佐（警卷第5 至12頁），及前開面紙盒1 個、作案時穿著之拖鞋1 雙扣案為憑。且林茂生前開1 人強盜犯行，所犯加重強盜罪，業經本院前審判處有期徒刑8 年確定，林茂生前開單獨加重強盜犯行，應堪認定。
㈡ 被告乙○○駕駛上開竊得車輛，搭載林茂生前往上址超商，並於發現林茂生強盜超商後，將之載離現場等情，迭據被告乙○○於警訊、偵查、原審及本院審理中供承在卷。證人林茂生並於原審到庭證稱：「乙○○把車停在超商門口，停車後我在車內穿戴口罩、手套等，．．」、「後來我搶完出來上車，叫他趕快開走」等語（原審卷第106 頁）。參以原審依聲請勘驗監視錄影光碟結果：⒈自乙○○停車後至林茂生下車，間隔時間為29秒（錄影畫面顯示時間24分55秒至25分24秒）。⒉林茂生下車時，已頭戴棒球帽、臉戴口罩、雙手均著手套、左手持鐮刀、左腋挾面紙盒。⒊自乙○○停車後至林茂生上車前，該車之煞車燈始終明亮。⒋林茂生步出超商上車，右腳尚在車外，車門尚未關上之際，乙○○已開動車輛前進，有原審前開勘驗筆錄在卷可查（原審卷第63至66頁）。林茂生既於乙○○停車後，尚在車內停留約30秒之時間，而其下車時則已穿戴口罩、棒球帽、手套，手持鐮刀及面紙盒，乙○○自無可能不知林茂生在車上作此裝扮後持刀下車係為強盜超商。又該車之煞車燈始終明亮，且於林茂生強盜超商得手還回尚未完全進入車內，車門尚未關上之際，即急忙駛離現場，自係乙○○為幫助林茂生離去，未將車輛熄火，而保持發動狀態，且急於逃離現場，不待林茂生完全進入車內，即開動車輛無疑。是乙○○明知林茂生係進入超商內強盜財物，仍將車停在超商外等候，方便林茂生逃離現場，至為明顯。被告乙○○雖辯稱其於發現林茂生欲進入超商強盜財物，但無法阻止云云，證人林茂生於原審亦附和稱「我在車內穿戴口罩、手套，乙○○發現後有制止我，叫我不要作傻事」云云；辯護人亦稱乙○○基於兄弟情誼，雖驚覺林茂生意欲犯罪，仍不得不留在現場等候，並載林茂生離開，且乙○○若有幫助犯意，應會將所駛汽車車牌遮住等語。然衡諸常情，一般人遇此情形，必當下車盡力攔阻，豈有留在車內，不加阻攔，任由親人犯罪後，方載其離去之理，且被告因係駕駛贓車，故未隱匿車牌應可理解。被告乙○○上開所辯及辯護人之論據，顯與常理有違，並非可採。
㈢ 證人林茂生自承犯案之鐮刀係自家中所攜出，該鐮刀之刀刃部分約有30公分長（見偵卷第25頁、原審卷第105 頁），則證人林茂生攜帶如此長度之鐮刀，搭乘被告乙○○駕駛之前開車輛外出，二人比肩而坐，乙○○必有發現該把鐮刀。而當時時間係凌晨4 時許，林茂生攜此鐮刀出門，衡情應係用於不法犯罪。乙○○既發現該把鐮刀，對於林茂生欲持以犯罪，自難諉為不知，竟仍駕駛上開車輛，搭載林茂生至前開超商，足見乙○○於駕車外出時，即已知悉林茂生欲持上開鐮刀強盜他人財物亦明。被告乙○○雖辯稱係因林茂生患有躁鬱症，長期服藥，擔心林茂生夜間獨自駕車發生危險，始駕車載林茂生外出訪友云云，然本件凌晨4 、5 時許，攜帶鐮刀外出訪友，已違常情，且查林茂生自93年1 月1 日起至94年5 月1 日止，固曾因憂鬱症、藥物濫用至署立旗山醫院門診，但此期間僅於94年4 月18日1 次，有該院96年1 月25日函附病歷摘錄報告可按（見本院卷第56頁），林茂生於案發前並無長期服藥情形，即無有因長期服藥足以影響駕駛安全之顧忌，則被告乙○○此部分所辯，無非飾圖卸責之詞，委無可採。
㈣ 本件被告乙○○駕車搭載其兄林茂生外出至上開超商，便利林茂生上開強盜犯行及逃逸之行為，已如前述，則本件另應審究被告乙○○就林茂生強盜犯行係基於共同犯意或係幫助犯意為之？查證人林茂生就本件強盜犯行始終否認有與被告乙○○謀議或共同起意為之，所強盜現金1639元獨得，並未分給乙○○分文，其於警訊中證稱：搶超商沒人提議，因為我有向地下錢莊借錢，在4 月30日就到期沒有錢還，在5 月1 日早上約4 時許，我就找我弟弟（指被告）開車戴我出去隨便逛，想想辦法籌錢，但逛到天快亮，剛好經過超商前沒人，我叫弟弟停車後我下車拿刀進去搶了等語（見警卷第2
頁），可見林茂生強盜該超商應係臨時選定之目標，無事先謀議；而被告乙○○於警訊中供稱：我兄長林茂生於94年5
月1 日4 時許將我叫起床，要我幫他，叫我開車載他出門等語（見警卷第23頁），足認被告乙○○駕車搭載其兄林茂生外出係基於幫助之犯意而為，並無積極證據證明係基於共同犯意為之，亦堪認定。
㈤ 綜上所述，本件事證已臻明確，被告乙○○犯行，自堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠ 按犯強盜罪而有刑法第321 條第1 項各款情形之一者，則應論以同法第330 條第1 項之加重強盜罪。又刑法第321 條第1 項第3 款所謂之「攜帶兇器」，其兇器種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院92年臺上字第1847號判例意旨參照）。本件林茂生於強盜時所攜帶之鐮刀1 把，屬銳利刀器，客觀上足對人之身體、生命、安全構成威脅，自屬兇器無疑。次按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，最高法院75年臺上字第1059號、88年度臺上字第1270號判決意旨參照。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。本案被告乙○○基於幫助之犯意駕車搭載其兄林茂生外出至上開超商，便利林茂生上開強盜犯行及逃逸之行為，已如前述，然被告乙○○並未參與實施強盜之行為，事後亦未分得贓款且亦無證據證明被告有參與強盜犯行之構成要件行為，是被告乙○○上開之行為，均僅係參與強盜構成要件以外之行為，自均應論以幫助犯，而非共同正犯。核被告乙○○所為，係犯刑法第30條第1 項、第330 條第1 項之幫助加重強盜罪。公訴人認係共同正犯，容有未洽，起訴法條應予變更。被告幫助他人實施犯罪，爰依刑法第30條第2 項規定減輕其刑。被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正後刑法第30條亦有修正，惟修正前後僅條文用字有所不同，但適用之結果均無不利於被告，自無新舊法比較之問題，應逕予適用修正後之規定，論以幫助犯。
㈡ 被告乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，先後經法院判處有期徒刑8 月、10月確定，二罪接續執行，於92年7 月30日入監執行，於93年8 月5 日假釋出監；又因假釋中再違反毒品危害防制條例，經法院判處有期徒刑9 月確定，前開假釋復經撤銷，與殘刑4 月19日接續執行，執畢日期為95年9
月14日，有臺灣高等法院及本院被告前案紀錄表1 份在卷可按，而本件被告乙○○犯罪時間係於94年5 月1 日，顯係於前案假釋中所犯，並非前案有期徒刑執行完畢5 年內再犯，即不成立累犯，公訴人認被告係累犯，容有誤會。
四、原判決就被告乙○○加重強盜部分，認罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：被告乙○○此部分所為係犯加重強盜罪之幫助犯，已如前述，原判決認定被告乙○○與林茂生就上開加重強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，尚有未洽。被告乙○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決該部分不當，雖無理由，然原判決該部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告乙○○加重強盜及定應執行刑部分予以撤銷。審酌被告乙○○因受兄長林茂生請託，竟駕車幫助林茂生遂行持鐮刀強盜財物犯行之動機、目的，所為不僅損害被害人之財產，並對人身安全產生危害，使超商夜班工作者，人人自危，嚴重影響治安，犯後否認幫助強盜犯行，態度不佳，及幫助林茂生犯罪所得為1,639 元，金額非鉅等一切情狀，認公訴人對被告乙○○求處有期徒刑9 年（公訴人認係共同正犯，且係累犯，本院認係幫助犯且非累犯），尚非妥適，亦嫌過重，爰量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。
四、被告乙○○被訴竊盜罪部分，經原審判處有期徒刑6 月確定在案。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第300 條、第299 條第1 項前段，刑法第330 條第1 項、第30條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　27　　日刑事第七庭審判長 法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文
法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　27　　日書記官 王婉蓉
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第330 條第1 項
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。