臺灣高等法院 高雄分院95年度上更(二)字第118號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 95 年 06 月 21 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 95年度上更(二)字第118號上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　王進勝 律師
吳建勛 律師
黃淑芬 律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第2219號中華民國93年7 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第17624 號），提起上訴，判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○依據法令從事公務之人員，侵占公有財物，未遂，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權貳年，緩刑肆年。
「茂林鄉社區健康營造中心89年12月9 日全校師生表演費新台幣壹萬伍仟元」收據、「高雄縣茂林鄉衛生所部落健康營造中心89年12月9 日意外事故防治講師費計每小時捌佰元二小時共計新台幣壹仟陸佰元」收據上偽造之「范識欽」印文共叁枚及「范識欽」印章壹枚均沒收。
事 實
一、緣行政院衛生署為辦理「茂林鄉部落健康中心3 年計畫」，特於民國（下同）89年6 月22日，與高雄縣茂林鄉衛生所簽訂「行政院衛生署委託機關團體辦理第一梯次部落社區健康營造計畫合約書」，委託該所負責執行相關業務。雙方約定該計畫之執行期間自89年6 月22日起至92年6 月30日止，由衛生署逐期撥付總經費共計新台幣（下同）180 萬元。嗣衛生署於89年11月6 日先行撥付50萬元之補助經費，匯入該所專用帳戶，依據合約書第5 條第2 項之規定，茂林鄉衛生所應將該經費設置專用帳戶儲存，經費之使用以與計畫內容直接有關者為限，支出憑證則應依規定粘貼於憑證用紙，以資證明科目及用途，逐層主辦會計、首長等人員批核，且需按預算科目分類，核實辦理動支及報銷。
二、丙○○係高雄縣茂林鄉衛生所之護理長，為依據法令從事公務之人員，並負責執行上開計畫。其於89年11月間獲知上開50萬元之經費已撥付後，乃以其為辦理該計劃已先行墊支部分款項為由，向該所出納人員黃年君要求由其保管上開經費，黃年君乃於89年11月13日，簽報予茂林鄉衛生所主任曾智仁同意後，提領上開50萬元交予丙○○保管。詎丙○○於取得上開款項後，明知上開經費應依上述規定核實動支及報銷，竟萌為自己不法所有意圖而侵占公有財物之犯意，及接續偽造私文書之犯意，藉行使上開私文書及保管上開經費之機會，變更其持有之意思而欲侵占如下財物：
㈠丙○○明知乙○○係自89年9 月間起，受聘擔任社區營造專任人員一職，每月薪資應為21,000元，自同年9 月間起迄同年12月間止，丙○○實際僅支付予乙○○同年9 、10月份之薪資計42,000元，及同年11月份之薪資5,000 元，合計47,
000 元（尚欠16,000元），竟於同年12月間某日，虛偽製作乙○○已領取同年9 月至12月（應係9 月至11月之誤）薪資計72 ,000 元之內容不實收據1 紙，且未經乙○○同意，擅用乙○○所有交由其保管之印章，加蓋於該不實之收據上，偽造乙○○名義之收據後，圖侵占其持有上開專款中之9,000 元（72,000－63,000＝9,000） ，並足生損害於乙○○及茂林鄉衛生所、行政院衛生署對於上開計劃管理之正確性。㈡丙○○明知高雄縣茂林鄉多納國小校長甲○○及該校30餘名學生係義務出席參加上開部落健康中心成立大會，分別擔任講師及從事表演之活動，竟於89年12月9 日以後之某日，意圖供行使之用，未經甲○○之同意或授權，擅自偽刻甲○○之印章1 枚（誤刻為「范識欽」），交由不知情之社區營造專任人員乙○○以電腦繕打，虛偽製作甲○○（誤繕為「范識欽」）於89年12月9 日領取意外事故防治講師費1,600 元及「師生表演節目費」15,000元之收據各1 份，並均蓋用誤刻為「范識欽」之印章於上開不實收據以偽造上開收據共2
份，圖侵占其持有專款中之16,600元，並足以生損害於甲○○及茂林鄉衛生所、行政院衛生署對於上開計劃管理之正確性。
三、丙○○基於侵占公款及行使偽造私文書之犯意，於90年初某日，在高雄縣茂林鄉衛生所據以向宋淑英提出上開單據，以之辦理核銷，以便其實際領得上開不實之支出款項，而將上開置於其辦公室鐵櫃中保管之專款其中之25,600元侵占入己。惟因其所附之資料不足（如辦理活動未附相片等）與相關之規定不符，宋淑英乃將上開單據等資料退回丙○○重新辦理。嗣因丙○○遲未將上開經費之使用依規定送出辦理核銷之程序，經曾智仁發覺有異乃主動通知高雄縣政府政風室至丙○○之辦公室內，依行政監督權調閱上開單據等相關資料，進行瞭解而得知上情，並通知法務部調查局南部地區機動組人員共同查獲，而未得手。
四、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院審判程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力均明示同意有證據能力（見本院卷第50頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
乙、實體方面
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）對於其負責上開健康營造計畫相關業務，並經簽報茂林鄉衛生所主任曾智仁同意後，先取得該計劃500,000 元之補助經費等情均自承在卷，惟矢口否認有何虛偽製作不實單據及貪污等犯行，辯稱：「范識欽」之印章係伊至甲○○老家向甲○○之弟媳謝玉玲拿取，並非擅自刻製，且應給甲○○之各項費用均已交予乙○○囑其轉交給甲○○，而交付予乙○○之薪資確係72,000元，伊未侵占公有財物云云。
二、經查：
㈠被告明知其實際僅支付予乙○○同年9 、10月份之薪資計42,000 元 ，及同年11月份之薪資5,000 元，合計47,000元，竟於同年12月間某日，虛偽製作乙○○已領取同年9 月至12月（應為9 月至11月之誤）薪資計72,000元之收據，並貼於職務上所掌之茂林鄉衛生所粘貼憑證用紙等情，業據證人乙○○於調查員調查中證稱：其自89年9 月起，擔任茂林鄉衛生所「社區營造計劃」之專任人員時，約定每月薪水21,000元 ，被告於89年9 月、10月各給付21,000元，同年11月則被告告訴其經費尚未撥下，無法正常支付薪水，所以先交予其5,000 元等語（見92年度他字第1527號卷第47頁反面），復有被告所製作之「乙○○」簽收之89年9 至12月薪資收據1 紙（見92年度他字第1527號卷第97頁）附卷可查。而乙○○確因部落健康營造中心業務需要，受僱於高雄縣茂林鄉衛生所為業務助理，亦有高雄縣茂林鄉衛生所僱用契約書1份
附於本院前審卷內可稽（見本院上更㈠卷第65、66頁）。該僱用契約書所載僱用期間雖為90年1 月1 日起，然尚不得據此認乙○○非於89年9 月起確即受僱於高雄縣茂林鄉衛生所。被告雖辯稱：乙○○是89年8 月起義務幫忙，同年10月至12月，每月薪資是24,000元，被告自89年8 月起陸續每週給證人2,000 至3,000 元，11月中旬1 次給付47,000元，合計有72,000元云云。但查，證人乙○○係自89年9 月起始正式聘用，此已經證人乙○○於調查中及檢察官偵查中證述明確。而乙○○是89年8 月起義務幫忙，除據被告所自承外，證人即當時之茂林鄉衛生所主任曾智仁於本院前審審理中亦證稱：「（正式簽立契約僱用前，乙○○是否有在衛生所幫忙服務？）我印象有來過幾次，類似志工的方式幫忙。」等情（見本院上更㈠卷第74頁），足證證人乙○○於89年9 月受僱以前，雖曾至該衛生所幫忙，亦僅係義務性質，並無支薪之可言，被告空言辯稱其陸續每週給證人2,000 至3,000 元云云，顯與事實不符；更何況被告於乙○○正式受僱前，縱有給付乙○○部分之錢，亦僅係其私下因其他原因之給與，亦與衛生所「社區營造計劃」無關，均無從證明被告確有因該「社區營造計劃」給付乙○○達72,000元之行為。至證人乙○○於原審法院審理中證稱：89年8 月份開始有去衛生所幫忙被告，10月份才有簽約等語，與先前所述在時間上有所出入，顯係因時間之經過，記憶模糊所致，惟此部分不足以影響本院之認定。證人即當時之茂林鄉衛生所主任曾智仁於本院前審審理中復證稱：「（衛生所僱用乙○○為社區營造人員被告是否有呈報你，而經你批准？）被告丙○○有跟我報告，也有帶人來，並當面的報告方式，我也有批准，我不記得是否有簽具簽呈，我當時是同意的」，「（乙○○擔任社區營造專員的時候，是否是以專款的部分撥付乙○○的薪資？）是的。」（見本院上更㈠卷第76頁），足證證人乙○○之薪資得由專款撥付報酬，附此敘明。
㈡又證人乙○○於調查員調查時證稱：每月薪資21,000元（見偵卷第47頁反面）；於檢察官訊問時證稱：每月薪資22,000元，9 至12月份之薪水，衛生所說我還沒有專科畢業，所以薪資調降，實際領的每個月不到22,000元（見偵卷第129 頁反面及第131 頁）；於原審又證稱：每個月薪資21,000元至22,000元，共向被告領取72,000元（見原審卷第79頁）各等語。就其所述每月之薪水係21,000元，或22,000元，或不到22,000元，或21,000元至22,000元，其於本院前審審理中又稱：薪水23,000元至25,000元；於本審審理時卻又證稱：89年薪水每月為24,000元云云（見本院上更㈡卷第66頁）。雖其前後供述不一，但其所稱每月薪水則均為21,000元上下，本院參酌其於調查中之供述，及上開高雄縣茂林鄉衛生所僱用契約書係將原記載每月24,000元更改為每月21,200元，再參酌以被告丙○○於調查員調查時所自承：「依規定每月薪資上限為21,200元，但因當時我本人之疏忽，致其領取大專學歷薪資24,000元，…」以觀，認證人乙○○之薪資應係每月21,000元。至乙○○所證每月之薪水係21,000元，或22,
000 元，或不到22,000元，或21,000元至22,000元，顯係因時間之經過，記憶模糊所致（按乙○○就其薪水之多少，係客觀之事實，以常情而論，應無故意為不實供述之必要）；乙○○於原審審理中所證「共向被告領取72,000元」及於本院前審及本審所證「每月薪水23,000元至25,000元」、「每月薪水24,000元」一節，核與其於調查中之證言，以及本院上開認定不符，自係臨訟袒護被告之詞，不可採信。
㈢證人乙○○於調查員調查時已明確證述：89年9 月、10月之薪資是被告直接拿現金給伊並簽收據，同年11月間因被告表示經費尚未核撥，所以不能正常程序支付薪水，所以先行墊支5,000 元給伊使用（見偵卷第47頁反面）；於偵審中固陳稱有領到72,000元，並未表示被告未按月給付（見偵卷第130 頁反面及原審卷第81至82頁）；卻於本院前審證稱：被告自89年8 月份起每星期給伊2,000 或3,000 元，11月中旬時1 次給伊40,000多元，合計約70,000多元云云（見本院上訴卷第227 頁）。但乙○○既稱對被告所給之款項並未記帳（見本院上訴卷第230 頁），又如何計算得知零星所領金額，已非無疑。又如被告所供自89年8 月起，乙○○僅義務幫忙，被告因乙○○剛畢業且家境不好，就給她2,000 或3,000
元（見本院上訴卷第231 頁），被告上開款項既係贈與，何以於實際給付薪資時，又將贈與之金額扣除？前後所述實難自圓其說。證人乙○○在本院上訴審審理中所證向被告領到72,000元，於本審審理時所證被告1 次給予47,000元現金，其於因被告每星期給其2 、3,000 元零用金，扣除後，領到72,000元云云，純係附和被告之詞，委無足採。
㈣被告明知其實際僅支付予乙○○同年9 、10月份之薪資計42,000 元 ，及同年11月份之薪資5,000 元，合計47,000元，竟於同年12月間某日，虛偽製作乙○○已領取同年9 月至12月薪資計72,000元之收據，並貼於職務上所掌之茂林鄉衛生所粘貼憑證用紙等情，已據證人乙○○於調查時證述明確，復有被告所製作之「乙○○」簽收之89年9 至12月薪資收據在卷可稽（見偵卷第97頁）。被告所辯確有交付該筆薪資予乙○○等情，顯非可信。至證人乙○○之父賴銀柳在本院前審又稱：每星期於乙○○出門時會詢問乙○○有無金錢花用，乙○○答稱衛生所有給錢，每週2,000 元左右，但不知為何衛生所給她這筆錢等語（見本院上訴卷第71至76頁），以其2 人父女關係，賴銀柳既知乙○○在衛生所從事部落營造工作（見本院上訴卷第72頁），乙○○又已告知有領到錢，則賴銀柳仍逐週詢問乙○○有沒有錢（見本院上訴卷第75頁），已違常情；加以證人乙○○在本院前審證述被告自89年8 月起每星期給伊2,000 或3,000 元之情，已不足採信，則證人賴銀柳於本院前審所證亦無可採。證人賴銀柳於本院前審審理中再證稱：「（證人乙○○後來是否有實際領到這麼多的錢？）錢應該是有領到，但是錢我沒有經手沒有拿到。」、「（乙○○89年11月之後是否有領到錢？）有沒有領到我不清楚，我問她生活有沒有錢，她都說有錢。」（見本院上更㈠卷第112 頁）。證人賴銀柳既不清楚乙○○是否有領到89年11月間之薪水，其證詞顯難執為被告有利之認定。另證人李秀珍於本院前審審理中雖證稱：「（是否知道乙○○是否實際有領到這些錢？）一般同事領薪水會互相請客，所以在此情形下，我知道乙○○有領到錢。」、「（乙○○是否曾經表示過沒有領到薪資的情形？）沒有。」；惟其後又證稱：「（是否有向乙○○求證過領取24,000元？）我第1
個月的時候有問乙○○領取多少錢，問她是否是24,000元，她說是的，而且她也有請客，而後我沒有求證過，不知道她領多少錢。」（見本院上更㈠卷第118 至120 頁）。證人李秀珍既未向乙○○求證過其確實領取之金額，其上開證言亦難執為被告有利認定之依據。
㈤被告未經甲○○之同意，擅自偽刻「范識欽」之印章，虛偽製作甲○○於89年12月9 日講師費1,600 元之及「師生表演節目費」15,000元之不實收據，並蓋用上開誤刻印章於不實收據上，並據以陳報核銷等情，已經證人甲○○於偵查中證稱：其確有於89年12月9 日參加茂林鄉衛生所舉辦之部落健康營造中心成立大會，且多納國小之學生亦有參與表演，但沒有擔任什麼講師，表演是義務性質，並未領取任何費用，就算要領也一定要以學校名義由總務去領，絕不可能以我私人名義去領，這兩筆錢均是莫須有，且收據上的名字都印錯等語（見偵卷第106 至107 頁）；於原審亦到庭結證稱：參加被告辦理之講習並未領取任何費用，亦未簽收任何收據等語（見原審卷第84頁）。又證人乙○○於偵查中證稱：關於甲○○之收據是我製作的，但被告有無支付師生表演費、講師費給甲○○，或收據其後如何處理，伊並不清楚等語（見偵卷第130 頁）。此外，復有貼附89年12月9 日「師生表演節目費」收據之粘貼憑證（內含有「范識欽」印文1 枚，見偵卷第57頁）、貼有89年12月9 日領取意外事故防治講師費收據之粘貼憑證（內含有「范識欽」印文2 枚，見偵卷第74頁）附卷可查，事證已堪認定。
㈥證人謝玉玲在本院前審證稱：有交付甲○○印章給被告（見本院上訴卷第190 頁）；證人范織榮在本院前審亦證稱：見到謝玉玲交付印章給被告（見本院上訴卷第86頁）；證人甲○○另證述：其母代伊刻印章，但名字刻錯了，那個印章就一直放在母親身邊；其母或其他人通常叫伊「范識欽」（見本院上訴卷第134 、135 頁）。但甲○○之母親因不知其子之姓名而將印章刻錯，已難置信；且既知誤刻印章，而無法獲致印章原有之效用，衡情顯無保存使用之必要，甲○○之母於85年間即已去世，已為其證述在卷（見本院上訴卷第
137 頁），則該毫無效用之「范識欽」印章竟可保存至89年底，而為謝玉玲所尋獲取得，其與常情有違甚明。況被告於調查員調查中已坦承「范識欽」之印章係其誤刻，惟有經甲○○同意等語（見偵卷第73頁），上開證人所為之陳述與被告於調查中供述內容亦有不同。參以證人謝玉玲係被告之妹，另2 人與被告亦有姻親關係，所為證述應係息事寧人之迴護飾詞。又被告明知甲○○為多納國小校長，其配偶在屏東上班（見本院上訴卷第200 頁），未先以電話與甲○○，甚或住隔壁之妹謝玉玲聯繫了解，卻於上班時間至甲○○老家住處找人，且在收據尚未製作完成情況下，未帶收據予簽收人用印（見本院上訴卷第201 頁），而專程索取甲○○之印章返回衛生所自行蓋印，且事後相關人等對於印章下落亦交待不清，並無法提出該印章以供比對，均大違常理，不足採信。又卷附「89年12月9 日社區健康營造中心成立大會簽名簿」（外附證物）中，證人甲○○之簽名，其「織」字中之「系」部，係以「、」及類似「7 」之簡寫，驟然視之，確足令人認該部首為「言」之簡寫，該字為「識」，而非「織」。惟如確知甲○○之名者，則尚不致有此誤認。被告與甲○○固有親戚關係，惟並不確知甲○○之名，足認其係於89年12月9 日之後某日，為偽刻甲○○之印章及偽造甲○○名義之上開收據，翻閱該簽名簿，而誤認甲○○為范識欽，而洽請不知情之刻印業者，偽刻而成者無疑。至證人李秀珍於本院前審證稱：某日在衛生所大門口，甲○○上前打招呼，伊在被告身後聽到被告對甲○○說「你的講師費，表妹要準備領走了，表演費可能慢一點給」等語，甲○○聽了笑一笑，說沒有關係，就走了云云（見本院上訴卷第149 頁）。證人甲○○亦證稱：伊在茂林鄉衛生所門口見到被告與李秀珍，伊上前打招呼，並聽到李秀珍所述之事，伊說沒有關係，之後被告並未告知講師費己被乙○○領走，也沒向乙○○求證是否有領走云云（見本院上訴卷第152 頁）。惟證人甲○○先於證人李秀珍證述前已稱：被告在伊上班途中，曾表示會委託第三人交給伊（見本院上訴卷第132 頁）；不知道乙○○代領之事（見本院上訴卷141 頁），其於聽聞證人李秀珍證詞予以附和，顯係臨訟迴護被告之詞。又證人乙○○於本院前審審理時陳稱：被告說甲○○同意將1,600 元給伊，於是就直接拿了云云（見本院上訴卷210 頁）。惟被告於原審係辯稱將1,600 元委由乙○○交給甲○○（見原審卷第85頁），業經乙○○在原審否認（見原審卷第79頁）；果乙○○真有拿取該筆1,600 元講師費，則乙○○豈有否認之理；且乙○○於本院前審係稱相信被告所述甲○○要給伊該筆講師費，並非伊主動索取；而甲○○則係聽被告稱乙○○要領走該筆講師費，亦非甲○○主動要給乙○○，凡此均是被告片面之詞，上開證人所述及被告所辯均無可採。是證人乙○○、甲○○於本審審理時所證述：乙○○告訴甲○○要拿1,600 元的講師費，甲○○同意云云（見本院上更㈡卷第70、74頁），自屬臨訟迴護被告之詞，不足採信。
㈦被告又辯稱：先前已要乙○○準備好表演費，某日甲○○到茂林國小時，伊即向乙○○拿取表演費，乙○○就給伊1 個信封，而在茂林國小操場將該信封交給甲○○，當時伊以為裏面是裝有15,000元之表演費云云。證人謝盛德在本院前審證稱：曾在89年12月間在茂林國小碰到被告，被告稱要找范校長，伊告知可能在學校，沒問被告找范校長何事；並不清楚被告有無拿什麼東西，沒看到被告與范校長有何接觸（見本院上訴卷第78、79頁）。證人乙○○在本院前審證稱：被告曾要伊準備表演費，可是伊沒準備，某日被告跑進辦公室要拿15,000元，剛好參訪活動的行程表用信封裝著放在桌上，伊就順手將行程表給被告，轉身到櫃子拿錢時，被告已經跑出去了（見本院上訴卷第211 至214 頁）；證人甲○○則證稱在茂林國小遇到被告，被告說有公文信封要交給伊，因當時是下課時間很吵嘈，沒注意是什麼東西，不記得被告有無講是錢，回去後發現是活動流程表（見本院上訴卷第133
至134 頁）各等語。惟被告如要求乙○○準備該筆表演費，應無可能隨時置於桌上，若已事先準備妥當，亦以放置於被告所稱放錢之鐵櫃或抽屜內，以免遺失，方符常理。被告向乙○○拿取該筆款項時，亦見乙○○桌上有許多東西，還有通知單（見本院上訴卷第155 頁），理應知悉該信封是自桌上拿取，被告卻自以為乙○○所交付之信封即是15,000元之表演費，當無可信。況乙○○明知被告欲交給甲○○的是15,000 元 之表演費，於被告回到辦公室後，乙○○竟未告知被告實際上拿的並不是錢，證人乙○○稱係因忙於觀摩之事，就忘了告知，惟證人與被告僅稍離片刻，所證上情實屬牽強。被告又稱有向甲○○開玩笑的說：領錢喔，要請客喔，惟不知道甲○○有無聽清楚（見本院上訴卷第223 至224 頁）；證人甲○○則稱不記得被告是不是有講錢（見本院上訴卷第133 頁），且彼此均無任何點收、簽收或其他確認之行為，被告之供述自難採信。何況被告於偵查中曾具狀表示「甲○○每天來向被告催款，因為甲○○同意代刻印章，其後在茂林國小操場將信封交給他，因甲○○其後未再向被告催討，所以就認為已經給表演費，案發後經詢問乙○○才知信封內是行程表」等語（見偵卷第134 頁）。甲○○既催討甚急，豈有收有行程表後即未再索取？又被告稱到調查站後才知道交給甲○○的是行程表（本院上訴卷第224 頁），惟本案開始調查已是91年8 月間，距被告交付信封予甲○○已逾1 年半以上，被告均未因結帳而發現尚未給付該筆款項，更不符常情。另證人顏國明於本院前審審理中亦證稱：「校長在召開朝會時宣布衛生所有辦活動，衛生所希望學校協助表演，也表明會有經費。」、「（參與表演的結果學校是否有收到相關經費？）表演完當時沒有收到，但我知道衛生所應該會給。」、「（目前給了沒有？）事後都沒有給。」（見本院上更㈠卷第78、79頁），亦足證被告迄未給付上開表演費。綜上所述，被告上開所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。三、被告明知甲○○並未領取上開出席費等費用，亦非支付乙○○72,000元之薪資，竟製作不實之收據，並持以向會計人員宋淑英辦理核銷，足生損害於甲○○、乙○○、衛生署及茂林鄉衛生所對於前開營造計劃預算執行之稽核管理。此部分所為係犯有刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書。其雖先後3 次偽造不實收據，惟其係為達侵占其持有中之上開專款所為之各個舉動，於偽造完成後，又係1 次提出向會計人員辦理核銷，其偽造私文書各個低度行為，已為單一行使之高度行為所吸收，是其各個偽造不實收據之行為，應係基於單一犯意所為之各個舉動，應以接續犯予以評價，較為妥適。被告利用不知情之刻印業者，偽造范識欽之印章及利用不知情之乙○○偽造甲○○出具之收據，均屬間接正犯。被告未經甲○○、乙○○之同意，偽刻「范識欽」之印章、2
次偽造「范識欽」印文及盜用「乙○○」印章之行為，分別係其偽造收據等私文書行為之部分行為，又其3 次偽造收據之私文書後，進而行使，其偽造私文書之低度行為，為其行使之高度行為所吸收，不另論罪。次按公務上侵占罪之成立，以對於公務上所持有之物，變更其持有意思，圖為自己之不法所有為構成要件。此項變更為所有之意思，雖有時以處分行為表現之，但持有人將原來持有物一經表現其變為所有之意思，犯罪即同時完成，並不以處分行為完了為必要（最高法院29年上字第2291號及52台上字第2601號判例參照）。惟本罪之未遂犯，設有處罰規定，其既、未遂之認定標準，應視行為人是否已將其易持有為所有之意思表現於外部而決定，若依社會通念，在客觀上尚難認為行為人已將其易持有為所有之意思對外表示者，應僅屬未遂階段，不能因該罪性質上屬學理上所稱之即成犯，逕課以既遂犯罪責（最高法院95年台上字第1715號判決參照）。查被告係依法令執行公務之公務員，其明知應給付乙○○之89年9 月至11月薪資僅為63,000元，竟偽造金額為72,000元之不實收據，明知未給付甲○○15,000元之表演費及1,600 元之講師費，竟偽造該金額之不實收據，提出予茂林鄉衛生所之會計人員，據以辦理核銷，其有為自己不法所有之意圖甚明，嗣雖因資料不足而遭承辦之會計人員退回，致上開金額尚未完成核銷之程序。而上開專款係在被告持有中，其行使上開不實單據主張應支付乙○○超額之9,000 元（72,000元－63,000元＝9,000 元）、甲○○16,600元（15,000元＋1,600 元＝16,600元），其內心雖已有變易其持有為所有之犯意，惟因資料不足而遭退回，且被告持有之上開專款係保管於其辦公室之鐵櫃內，於90年間政風人員前來清查時，鐵櫃內尚有35,115元一節，除據被告供述外，復據證人李秀珍在本院前審審理時證述屬實（見本院上更㈠卷第115 至121 頁），顯見被告變易持有為所有之意思，客觀上難謂已表現於外部甚明。是核被告所為，係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款、第2 項之侵占公有財物未遂罪。公訴意旨認係成立同條例第5 條第1 項第2 款利用職務機會詐取財物罪，容有未洽，惟基本事實同一，檢察官起訴所引應適用之法條爰予變更。被告所犯上開行使偽造私文書罪與侵占公有財物未遂罪間，有方法、目的之牽連關係，應從一重依侵占公有財物未遂罪論處。被告已著手侵占公有財物之行為，終未得財，其行為尚在未遂階段，應依刑法第26條前段規定減輕其刑。又被告犯罪情節輕微，其所圖得之財物共25,600元，在5 萬元以下，併依貪污治罪條例第12條第1 項之規定減輕其刑，並遞減其刑。再被告為原住民婦女，任職民風淳樸、醫藥衛生缺乏之鄉鎮之已20
餘年，對於原住民鄉鎮醫藥衛生環境之改善、提昇，著有一定之貢獻，其僅因一時貪慾攻心，致觸犯本件最輕本刑為10年以上有期徒刑之重罪，且被告確患有憂鬱症，亦有財團法人屏東基督教醫院出具之診斷證明書附卷可按（見本院上更㈠卷第91頁），其一時失慮，致罹重典，雖於2 次減輕其刑後，量處最低刑度之有期徒刑2 年6 月，仍屬過重，是其犯罪情狀，顯有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並再遞減之。至被告虛偽製作甲○○領取意外事故防治講師費1,600 元部分雖未據起訴，惟此部分與上開判決有罪部分有單純一罪及裁判上罪關係，本院自得一併審理，併此敘明。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：①按侵占與詐欺雖均以不法所有之意圖為主觀要素，就所取得之財物言，前者因已持有中，尚不生被害人移轉交付之行為；後者須被害人陷於錯誤而為財物之交付，亦即財物之移轉占有，須係施用詐術之結果，故行為人是否持有財物，乃究成立侵占或詐欺之重要判斷標準。查50萬元之補助經費原經核撥入該所專用帳戶，惟因被告要求而保管該經費，該筆經費已處於被告實力支配下所管有之公有財物，而認為被告之持有中甚灼，其行使不實單據已變易持有為所有之犯意，所為自與非其持有之公款施以詐術有別，原判決未變更起訴法條，仍論以職務上詐取財物未遂罪，尚有誤會。②被告將在臺灣省菸酒公賣局南投埔里配銷處，購買紹興香蛋糕25盒之統一發票，持以製作購買對筆之請示單及登載於其職務上製作之粘貼憑證部分，不能證明被告犯罪（詳後敘），原判決認此部分構成刑法第216 條、213 條之行使公務員職務上所掌公文書登載不實罪及貪污治罪條例第5 條第2 項、第1 項第2 款之利用職務機會詐取財物未遂罪，亦有未合。③偽造之印章，不問屬於犯人與否沒收之，刑法第219 條定有明文，係採義務沒收主義，除已滅失外，均應為沒收之諭知，法院無自由裁酌之權限。原判決以被告偽刻之「范識欽」印章並未扣案，為免執行之困難，爰不予宣告沒收云云，適用法則尚屬不當。④刑事訴訟法第159 條明定被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。依原判決理由援引證人乙○○、甲○○、巴文義於調查及偵查中之陳述，作為認定被告有無犯罪之證據。辯護人於審判程序亦爭執上開審判外陳述之證據能力（見原審卷第90頁），惟原判決或審判中均未就上開傳聞證據究符合何項例外而具有證據能力予以敘明，即作為本案之證據，尚有未合。又檢察官追加起訴，係就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪，在原起訴案件第一審辯論終結前，加提獨立之新訴。查本件檢察官當庭就被告虛偽製作講師費部分表示為起訴效力所及，並非上開所謂追加起訴之情形，原判決誤認為追加起訴（見判決書第11頁），亦有誤會。被告上訴意旨否認犯罪，仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告身為公務人員，利用執行公務之機會，先經報准取得經費後再製作不實之單據，圖從中謀取不法之利益，使政府機關照顧山區部落居民之美意未能具體落實，犯後又飾詞圖卸，實有不當，惟被告並無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，所圖侵占之金額僅為25,600元，金額不高，且未實際獲得不法金錢，犯罪情節尚屬輕微等一切情狀，從輕量處如主文第2 項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定宣告褫奪公權2 年。又被告前未曾受有期徒刑之宣告，有上開前案紀錄表可按，本件犯罪情節輕微，被告歷經近4 年偵審程序之煎熬，及本件科刑宣告之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑4 年，以啟自新。本件「茂林鄉社區健康營造89年12月9 日全校師生表演費新台幣15,000元」收據及「高雄縣茂林鄉衛生所部落健康營造中心89年12月9 日意外事故防治講師費計每小時800 元2 小時共計新台幣1,600 元」收據上偽造之「范識欽」印文共3 枚，及被告偽刻之「范識欽」印章雖未扣案，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219 條之規定宣告沒收。至卷內其他「范識欽」名義出具之89年8 月5 日、89年8 月26日收據2 紙及高雄縣茂林鄉衛生所部落健康營造中心委員出席印領清冊上之「范識欽」偽造印文共4 枚，經核該證人甲○○確有於上開日期出席會議，並有領得各500 元，共計1,000 元出席費之事實，業經證人甲○○在本院前審及本審審理時結證屬實（見本院上訴卷第146 頁、本院上更㈡卷第75頁）。且被告此部分行為，經檢察官偵查後亦認並無偽造私文書及詐取財物犯行，而未予追訴，則此部分收據、委員出席印領清冊並無不實，已堪認定。依此，證人甲○○既確有出席會議，並領取出席費之事實，其自有於收據及印領清冊蓋印之義務，是被告持其偽刻之「范識欽」印章，蓋於上開收據及印領清冊之行為，並無生損害於證人甲○○及高雄縣茂林鄉公所或行政院衛生署可言，被告此部分行為尚難成立刑法第210 條之偽造文書罪，則此部分之偽造印文4 枚，即無從併予宣告沒收，附此敘明。又被告雖圖得上開專款專用之公有財物25,600元，惟該金錢現仍置於被告辦公室鐵櫃內保管中，被告尚無所得，自無依同條例第10條第1 項之規定諭知追繳、發還之必要，併此敘明。
貳、不另無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：㈠丙○○於89年12月8 日，明知僅向巴文義所經營之「芥菜種印刷行」訂製T 恤100 件、活動手冊50份（每份25元）、相框45個（每個100 元）、聘書45張（每張30元），實際交易總金額計27,700元，以供同年月9 日茂林鄉衛生所舉辦部落健康營造中心成立大會使用，被告竟取得虛偽記載為「T 恤200 件、成立大會手冊90份（每份100 元）、相框每個150 元、聘書每張50元」等不實數量或單價之收據，據以浮報T 恤數量100 件、活動手冊數量浮報40份（單價每份浮報75元）、相框單價浮報50元、聘書單價浮報20元，總計以金額58,000元之不實收據，浮報30,300元，足生損害於茂林鄉衛生所執行該筆補助經費之正確性。㈡復於89年12月9 日，明知時任高雄醫學院家醫科醫師溫明富，均未領取任何費用，義務出席參加上開成立大會相關活動，竟意圖供行使之用，製作溫明富已於同日領取表演節目費5,000
元之不實收據，據以報銷支出，詐取該表演費用。㈢又明知臺灣省菸酒公賣局南投埔里配銷處於89年12月22日所開立面額2,500 元、號碼ＤＴ00000000號之統一發票1 紙，係丙○○趁茂林鄉衛生所於89年12月21、22日舉辦「南投縣仁愛鄉民宿及文化工作室參觀活動」，購買紹興香蛋糕25盒（每盒100） 之憑證，竟於上開統一發票註記「品名：原子筆（對筆）」之不實字樣，據以虛偽製作同年月4 日分送原子筆（對筆）2,500 元之不實單據，而於職務上所掌之茂林鄉衛生所粘貼憑證用紙、請示單等公文書，虛偽登載「89年12月宣傳活動紀念品」、「89年12月4 日分送原子筆」等不實用途說明，據以核銷前開補助經費，足生損害於茂林鄉衛生所執行該筆補助經費之正確性，以此方式詐取2,500 元。因認被告另涉有貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之購辦公用物品浮報價額數量罪及第5 條第1 項第2 款之利用職務機會詐取財物罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨足資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128 號判例要旨足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此觀諸最高法院76年台上字第4986號判例意旨亦甚明顯。
三、公訴人認被告丙○○涉有被告涉有貪污治罪條例第4 條第1
項第3 款之購辦公用物品浮報價額數量罪及第5 條第1 項第2 款之利用職務機會詐取財物犯行，無非係以證人巴文義之證詞及「芥菜種印刷所」之收據影本、茂林鄉衛生所粘貼憑證用紙影本、證人溫明富之證詞及不實收據、臺灣省菸酒公賣局埔里酒廠職工福利委員會函、統一發票影本、茂林鄉衛生所粘貼憑證用紙、請示單等為論據。惟訊據被告丙○○堅決否認有何上開浮報駕額數量及詐欺取財犯行，辯稱：伊確有向「芥菜種印刷行」訂製活動宣傳T 恤、活動手冊等物，實際交易因係陸陸續續購買，不記得詳細之金額，所以就依支出之大約金額編列收據並未故意多報，且確有於上開部落健康中心成立大會活動後，交付溫明富及高雄醫學院之學生社團表演節目費5,000 元，並無製作不實之領據。又伊確有購買同金額之蛋糕與原子筆，因該統一發票不知是蛋糕或原子筆的發票，伊於慌亂中想只要報其中1 項就好，一時未查，才報錯，並未詐取財物等語。
四、經查：
㈠證人巴文義於檢察官偵查中固證稱：其售予被告T 恤100 件、活動手冊50份（每份25元）、相框45個（每個100 元）、聘書45張（每張30元），實際交易總金額計27,700元等語。惟其於調查員調查中所提出之筆記上記載為：T 恤200 件1
件150 元，相框45只1 只40元，聘書45紙1 紙30元，另有紅布條、工資、雙面膠布、海報、宣傳標語及樹脂等，總計達64 ,900 元（見偵卷第31頁），與其所稱被告向其購買物品僅27,700元顯有出入。況證人巴文義於檢察官偵查中亦證稱被告向其購買東西是陸陸續續買的等語（見同卷第130 頁反面）；且於原審審理中亦證稱：有些物品是其店內員工賣給被告等語（見原審卷第111 頁）。佐以被告所提出向芥菜種印刷行購物之收據含T 恤、相框、聘書及活動手冊、成果報告手冊等（見偵查卷第93至95頁），亦據證人巴文義證述確係其店內所開立收據（見原審卷第112 頁）。而觀之收據上印文係「巴正雄」，並非巴文義，益徵被告向芥菜種印刷行購買物品確係陸陸續續為之，且並非全向巴文義所購買。從而，證人巴文義上述所稱被告僅向其店內購買27,700元是否正確，即非無疑。被告所辯其因分多次陸續向「芥菜種印刷行」訂製T 恤等物，實際交易之金額無法確定，所以就依支出之大約金額編列收據等詞，難遽認故意浮報或明知為不實而製作虛偽單據以行使。
㈡證人溫明富於原審審理時亦到庭結證稱：其確有參加茂林鄉部落健康中心成立大會，並領到講師費1,600 元及表演費5,000 元，因其拿到5,000 元即交給高雄醫學院之社團幹部，所以在調查及偵查中其認為其本人並未使用這筆錢，才證稱未拿到這筆錢等語明確（見原審卷第157 、158 頁）。證人連筱筑亦於原審審理時到庭結證稱：其所屬社團確有參加茂林鄉部落健康中心成立大會之活動，於活動後，衛生所拿一筆錢給其學長溫明富，其學長溫明富即轉交給其作為社團之費用等語無誤，顯見被告所稱其確有交5,000 元之表演費給溫明富等情（見原審卷第85、86頁），亦可信為真實。是尚難僅依證人溫明富於調查及偵查中之不完整證詞，推認被告涉有此部分犯行已明。
㈢被告確於89年12月間向證人陳薛秀琴經營之納入灣商號購買對筆25支，金額2,500 元，並於89年12月21、22日舉辦「南投縣仁愛鄉民宿及文化工作室參觀活動」中，將該等對筆分送予參加人員，亦有購買紹興香蛋糕25盒，金額2,500 元，分送予參加人員等情，業據證人陳薛秀琴於原審審理時到庭結證稱：被告確實有向我買25對對筆，收據是真正的等語（見原審卷第227 頁）；證人杜趙秀珍、陳春霞於本院前審審理時亦均到庭結證稱：有參加茂林鄉衛生所在89年底所舉辦的個參觀活動，衛生所並有提供蛋糕點心，分送之資料袋內有對筆之事實，而證人宋能正於本院前審審理時雖因時間過久，無法記憶曾受贈對筆，惟仍結證稱：衛生所確有提供大概麵包之點心，亦有分送1 個內裝1 包東西的公文袋子等語（以上見本院上訴卷第89至106 頁）。此外，復有納入灣商號出具之收據影本（見原審卷第199 頁）及上開臺灣省菸酒公賣局埔里酒廠職工福利委員會函及統一發票影本（見偵卷第98、99頁）附卷足憑，被告上開所辯，已非無據。至證人陳薛秀琴雖無法正確描述被告購買對筆究係何種品牌，是原子筆、鋼筆或其他種類之筆；證人杜趙秀珍雖對所領對筆之品牌、形狀均不記得，顏色、大小亦無法肯定；證人宋能正雖不知公文袋內是什麼東西；證人陳春霞雖未確知參加人數，且無法提供收受之對筆等瑕疵。然被告購買本件對筆之時間距離上開證人到庭作證之時間，分別已相距1 年7 月（93年7 月2 日陳薛秀琴）、2 年（93年12月21日杜趙秀珍、宋能正、陳春霞），而本件對筆數量僅25支、金額僅2,500 元之小額交易，杜趙秀珍等受贈對筆僅各1 對，金額僅100 元，並非珍貴對筆，其保存價值非高，正常人於歷經1 、2 年後，是否尚能清楚記憶對筆之細節，已非無疑。況證人陳薛秀琴開設商店販賣物品眾多，顯更難記憶清析，是證人陳薛秀琴、杜趙秀珍、宋能正、陳春霞上開證詞有如上瑕疵，尚非有違常情，自不得僅因上開些微瑕疵，即全部摒棄不採。況上開陳薛秀琴等證人與被告均無特殊關係，更無甘冒受偽證罪之刑罰制裁而到庭虛偽陳述之必要，其等上開證詞尚非不可採信。又上開統一發票並無購買商品品名之記載，雖與購買對筆時間相差18日，惟被告於購得對筆後，並未立即提出收據請款，於上開參觀活動結束後回到茂林鄉衛生所即檢具發票製單請款，是其於甫辦完活動後倉促、慌亂間，未能明確挑明各項收據、統一發票，即錯把馮京當馮涼，把購買蛋糕之發票充為購買對筆之憑證而製單請款，亦非無可能。且被告除以上開發票充為購買對筆之憑證外，並未以其他任何名目單據充為購買蛋糕之憑證，而製單向茂林鄉衛生所請款，足見被告並無雙重請款之情事。其既確因承辦上開參觀活動而購買2,500 元金額之蛋糕分送參加人員，依規定自可取用該發票憑以辦理核銷請款，如被告確知該發票係購買蛋糕之憑證，其何須故意填載不實之購買對筆事項而辦理核銷手續？是被告上開所辯，尚無違常情，堪以採信。
㈣綜上所述，被告上開所辯各情，洵屬有據，而徵諸卷內證據均無從證明被告有公訴意旨所稱上述購辦公用物品浮報價額數量及利用職務機會詐取財物之事實，惟公訴意旨認此部分犯行與上開論罪科刑部分有單純一罪或裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，貪污治罪條例第2 條前段、第4
條第1 項第1 款、第2 項、第12條第1 項、第17條，刑法第11條、第26條前段、第216 條、第210 條、第55條、第59條、第74條第1 款、第37條第2 項、第219 條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　21　　日刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄
法 官 林水城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　21　　日書記官 吳新貞
附錄本件判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條第1項第1款、第2項
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1 億元以下罰金：
一 竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。