臺灣高等法院 高雄分院95年度上更(二)字第277號

• 裁判案由: 傷害致重傷
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 96 年 06 月 11 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 95年度上更(二)字第277號上　訴　人
即　被　告　己○○
甲○○
丙○○
現另案於臺灣屏東監獄執行中
共　　　同
選任辯護人　王文雄律師
上列上訴人因重傷害案件，不服臺灣高雄地方法院89年度訴字第1142號中華民國89年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄
地方法院檢察署88年度偵字第29210 號），提起上訴，本院判決後經最高法院第二次發回，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、己○○、丙○○部分撤銷。
甲○○、己○○、丙○○共同傷害人之身體，因而致人於重傷，各處有期徒刑參年捌月。
事 實
一、緣蘇文於民國88年5 月16日凌晨零時許，騎機車途經高雄縣林園鄉○○路○ 段7 號「七星檳榔攤」時，見與其有嫌隙之
綽號「志文仔」之不詳姓名男子在該檳榔攤內，即停車毆打該名男子，當時該檳榔攤老闆乙○○與戊○○等人在高雄縣林園鄉○○○路林園國中對面「金酒桶啤酒屋」內飲酒，接獲通知後，乙○○即與戊○○等人返店處理，期間有人出手毆打蘇文，蘇文心有不甘，隨即夥同己○○、甲○○、丙○○、吳信興（業經本院判決傷害致重傷罪刑確定）、蔡孟峰（業經檢察官為不起訴處分確定）等人，分乘兩部小客車前往上開啤酒屋尋釁，因經熟識之友人出面勸解，雙方未生事端，蘇文等人即返回高雄縣林園鄉○○路123 號「日日超商」。乙○○乃於當日凌晨4 時許，由戊○○駕駛車牌號碼YI－3856號廂型車載乙○○、梁國華等人，欲找蘇文說明處理彼此之糾紛，行至前開「日日超商」時，乙○○乃下車，在該超商門口與蘇文等人協調，詎於協調中，戊○○以行動電話對外連絡，蘇文認戊○○係欲召人前來滋事助陣，乃夥同己○○、甲○○、丙○○、吳信興等人（蘇文、吳信興經本院另案判決，吳信興部份經最高法院判決確定），共同基於普通傷害之犯意聯絡，且對於持刀械揮砍人之臉部可能導致眼睛受傷致失明之重傷害結果，客觀上為一般人所能預見，竟均主觀上未預見，己○○持棍棒，甲○○、丙○○持刀械等物（無證據證明屬於槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械），衝出超商門外，朝戊○○、丁○○2 人之臉部及身體揮砍、毆擊後離去，致戊○○受有多處深撕裂傷（臉部8 ×2 公
分、3 ×1 公分、左肩、左背及右大拇指15×4 公分、5 ×
1 公分、3 ×1 公分、2 ×1 公分及右臀部6 ×2 ×2 公分
）、右側眼球破裂之傷害，並導致戊○○右眼因眼球外傷性破裂永久完全喪失功能之加重結果，丁○○則受有臉部深撕裂傷12公分、左手虎口深撕裂傷12公分等傷害。嗣於88年8
月15日，戊○○、丁○○向警局提出告訴，始為警查獲。
二、案經戊○○、丁○○訴由高雄縣警察局林園分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分:
一、按民國92年2 月6 日修正公布，並於同年9 月1 日施行之刑事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第7 條之3 ，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第7 條之3 但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，並非依刑事訴訟法施行法第7
條之3 但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之3 、第159 條之5 之規定，以判斷其是否有證據能力（最高法院95年台上字第5603號判決參照）。查本案係於89年5月23日即修
正刑事訴訟法施行前繫屬於第一審法院，此有原審分案封面及台灣高雄地方法院檢察署89年5月22日雄檢銅露88偵29210字第5103號送審函可稽（原審卷第1頁），被告、辯護人既
爭執證人戊○○、丁○○警詢筆錄之審判外陳述之證據能力（本院卷第41頁），本院自應依刑事訴訟法第159條以下之
規定比較說明之。
⑴、丁○○於警詢稱: 88年5 月16日凌晨4 時，謝進輝、乙○○與我去西溪路123 號「日日超商」找蘇文處理糾紛。我和謝進輝站在所開箱型車旁的路上，乙○○在超商門前，談判二十幾分鐘，蘇文、吉仔、肉圓、順吉、牛奶仔、豐仔等人各持武士刀、開山刀、球棒、酒瓶等從超商內衝出來，直接朝我和戊○○砍殺。我要提告訴。肉圓是甲○○，吉仔是己○○，順吉是丙○○，牛奶仔是吳信興，豐仔是蔡孟峰，打我者是在場六人：蘇文、己○○、蔡孟峰、甲○○、丙○○、吳信興（警卷第1-4 頁）。於原審則稱: 「他們打我們時，甲○○拿武士刀，丙○○也是拿類似的刀子。乙○○與1 、2 人進超商，談了10幾分鐘，被告就衝出來殺我們。我先被甲○○殺到，有看到丙○○拿像武士刀的東西，我確定被告5 人都有打我們。我確定甲○○拿武士刀砍我的臉，丙○○拿類似武士刀的刀打我，其他被告3 人都在場。甲○○有在場，當天在庭的被告蘇文、己○○、甲○○、丙○○、吳信興都有在場。甲○○手拿約1 公尺武士刀，丙○○拿像武士刀的東西，其他人手上也有拿東西。乙○○沒受傷」等語（原審卷第34-35 頁、41頁、128-12 9頁），丁○○警詢之審判外陳述與原審之供述相符，其警詢筆錄自無具備傳聞證據之例外必要性之要件，本院自無引用其警詢筆錄之必要，該警詢筆錄無證據能力。
⑵、戊○○於警詢供稱: 「88年5 月16日凌晨4 時，我開車載丁○○、乙○○等人去西溪路123 號找蘇文。我和丁○○站在車旁道路上，乙○○走至超商門口前談判，20分鐘後4 、5
名少年從超商內衝出來之，持刀棒、酒瓶直接朝我和丁○○砍殺，沒傷及乙○○。丁○○逃走，我被砍倒，身體多處刀傷，右眼被砍殺失去視覺。蘇文首先持刀衝出喊殺。我要提出告訴。甲○○、己○○、丙○○、吳信興、蔡孟峰等人持刀同時朝我砍殺，其餘還有持球棒、酒瓶參與追打」等語（警卷第1-4頁）。於原審時陳稱: 「我無法確認何人拿凶器
打我們，我不認識他們，現在記不清楚了。當天乙○○帶1
人進去談判，不知何故被告等衝出來打我們，乙○○他們沒有被打。我不認識被告他們，當時人很多，不只被告5人，
無法指認他們」等語（原審卷第34、41、108頁），與審理
中所述已有不符；然戊○○於警詢製作筆錄時，尚未與被告或其他證人就彼此被詢問之內容充分討論，此時所為之陳述受到外力干擾、威嚇或利誘之可能性自然甚低，況且戊○○既係自動到警局報案說明被傷害之經過，見警詢筆錄之記載即明，就警詢筆錄製作之原因、過程而言，並無不可信之瑕疵，則其於前開警詢中所述，應係基於任意性所為。況且，戊○○於警詢中所述內容，核與其餘被害人丁○○之警詢、偵查、原審陳述之情節，均相一致，足見戊○○前開於警詢之所述，已具有可信性之保證，揆之前開說明，在證明被告犯罪事實存否必要的情況下，從客觀上之環境或條件等觀察，戊○○之警詢陳述，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證，因之戊○○警詢筆錄之審判外之陳述，應較其嗣於法院審理中所述為可信，復為證明本案被告犯罪事實存否所必要，依上揭刑事訴訟法第159條之2之規定，自有證據能力。二、按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第582 、592
號解釋意旨甚明。」最高法院95年度台上字第2724號判決採同一見解。另按「依司法院釋字第582 、592 號解釋意旨，在民國92年9 月1 日刑事訴訟法修正生效之前、後，繫屬於各級法院之刑事案件，其個案事實之認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者，法院就被告本人之案件調查共同被告時，均須使該共同被告立於證人之地位，踐行人證之法定調查程序；又共同被告於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法接受詰問程序，藉以保障被告本人之詰問權。」最高法院95年度台上字第4189號判決採同一見解。又證人審判外之陳述，因被告當時未能對質詰問，使用該證據違反被告之對質詰問權，惟該審判外陳述之人，正於審判中出庭具結作證，且被告得與之對質詰問，則使用審判外之陳述為證據，不違反對質詰問權，亦即，以現在的對質詰問能治癒過去未對質詰問的瑕疵。)， 又按「詰問權雖係被告基本訴訟防禦權之一種，仍許被告自由決定是否捨棄之。」最高法院95年度台上字第229 號判決採同一見解。本件被告3 人間以及與吳信興、蘇文間互有共犯關係，且業經本院審理時，依被告、辯護人之請求依證人地位訊問己○○，依法命其具結陳述後，並予被告詰問之機會，而對於其餘被告，被告、辯護人及檢察官均未聲請改列證人身分行使詰問權，而本院為保障共同被告對共犯之對質詰問權，於審理程序期日時，經詢以「有無詰問共同被告」以及「是否尚有其他調查證據？」（本院卷第147 、153 頁），被告及辯護人則均答稱「沒有」，被告既已表明放棄詰問其他共同被告或共犯之權利，本件共犯之供述內容，既已賦予被告反對詰問權，並踐行合法之調查程序，該證人供述筆錄或審判外之陳述，均得作為證據。
三、又按「刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定「中華民國92年1
月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，包含相關證據法則之適用。而修正前刑事訴訟法第186 條第3 款，關於「與本案有共犯或有藏匿犯人及湮滅證據、偽證、贓物各罪之關係或嫌疑者，不得令其具結」之規定，係於92年1 月14日修正通過（92年2 月6 日公布）之條文，始予刪除，並自92年9 月1 日施行。亦即在92年8 月31日以前，於訊問與本案有共犯或有藏匿犯人等關係者，不得令其具結，縱誤令其具結，亦不發生具結之效力。」最高法院95年台上字第4777號判決採相同見解。本件己○○、甲○○、丙○○、蘇文、吳信興等人有共犯關係之人，各該人於偵查、原審審訊時，雖以被告身分傳訊，然其等所為涉及自身以外之他人有無參與傷害、重傷害、或圍毆行為之供述，本質上屬於證人，雖未經具結，但均係依陳述當時之法定程序為之，依刑事訴訟法施行法第7 條之3 但書規定，該修正刑事訴訟法施行前依法定程序所為之陳述，其效力不受影響，併此說明。
四、至於被害人丁○○、戊○○於偵查中之供述，雖未經具結，然92年9 月1 日前之刑事訴訟法並未有如現行刑事訴訟法第158 條之3 證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據之規定，且本院亦已傳訊乙○○、戊○○、丁○○到庭立於證人之地位，而使被告有對之交互詰問之機會，對其對質詰問權已有保障，其偵查中之供述亦無顯不可信之處，應認其偵查中未經具結之陳述，仍有證據能力。
四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1
至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案乙○○之供述、長庚紀念醫院所出具之戊○○、丁○○診斷證明書及法院詢問之回函等等，雖均為審判外之傳聞證據，但上開內容，業經法院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等書面資料內容異議，依上開規定，應具有證據能力。
貳、實體部分:
一、訊據上訴人即被告甲○○、丙○○、己○○（下稱被告）均矢口否認有傷害告訴人戊○○、丁○○之犯行，被告甲○○辯稱：案發當時我在大寮鄉○○○路「日日超商」，與許順迪、蔣易錚一同值班，我沒有在案發現場，告訴人丁○○之前有帶人到蘇文家打人，把傢俱都打壞了，我叫他賠錢，他不高興所以報復云云。被告丙○○辯稱：案發當時，我在家中睡覺云云。另被告己○○則辯稱：我當時在日日超商店內，見告訴人等四、五名拿刀、棍衝進來要打我，我拿起一支鋁球棒出店外抵擋，一陣猛擋及打擊，我也不知有無傷及告訴人，我是不得已才拿球棒正當防衛云云。
二、經查：
(一)右揭事實，迭據告訴人丁○○於偵查、原審、本院上訴審審理時供述「（打你者何人？）在場六人：蘇文、己○○、蔡孟峰、甲○○、丙○○、吳信興。他們在超商分持刀棒衝出打我們，因為之前在喝酒的地方他們來找過我，所以認得該六人，他們打我時，甲○○有在場持武士刀，丙○○有在場，還追戊○○。吳信興有在店內。除蔡孟峰我不確定外，其餘之人均在場。甲○○拿武士刀，丙○○也是拿類似的刀子。乙○○與1 、2 人進超商談了10幾分鐘，被告就衝出來殺我們。我先被甲○○殺到，有看到丙○○拿像武士刀的東西，我確定王明拿武士刀砍我的臉，丙○○拿類似武士刀的刀打我，其他被告3 人都在場。甲○○有在場，甲○○手拿約1 公尺武士刀，丙○○拿像武士刀的東西，其他人手上也有拿東西」等語，前後一致明確（偵卷第20-21 、32頁，原審卷第34-35 、41、108-109 頁）；告訴人戊○○亦於警詢時指訴「88年5 月16日凌晨4 時，我開車載丁○○、乙○○等人去西溪路123 號找蘇文。我和丁○○站在車旁道路上，乙○○走至超商門口前談判，20分鐘後4 、5 名少年從超商內衝出來之，手上已分別持有長武士刀、開山刀、球棒、空酒瓶（玉泉清酒）等為凶器，沒傷及乙○○等人，直接朝我及梁國華一陣砍殺，我身體頭、胸部等處遭砍刺傷，我和梁國華閃躲不及，我不支倒臥血泊中，梁國華負傷趁機逃離現場。蘇文首先持刀衝出喊殺，甲○○、己○○、丙○○、吳信興、蔡孟峰等人持刀同時朝我砍殺，其餘還有持球棒、酒瓶參與追打」等語稽詳（警卷第5-6 頁），雖證人戊○○於偵查中供稱我視力不好，沒看清楚等語，然亦同時陳稱: 當時有數人打我，當天乙○○帶一人進去談判，不知何故被告等衝出來打我們，乙○○他們沒有被打之情節（偵卷第20、32、3 4-3 5 頁），是證人戊○○雖於偵查、原審、本院審理時均無法指証被告是否就是當時動手對其傷害之人，然其所述: 「有數人由超商衝出來」之供述，核與證人乙○○於偵查、原審之供述: 「案發當時確實有多人自日日超商持兇器衝出，往丁○○、戊○○2 人一陣揮砍」等情，以及證人丁○○所述之前開被害情節均相符，雖告訴人戊○○於偵查、原審及本院均改稱：不認識對方，不確定打我的人是誰云云，核與其先前於警詢中所述及告訴人丁○○於偵查、原審、本院上訴審歷次之指訴不符，應係有所顧忌或年久遺忘所致，尚難以之為被告有利之憑據。另告訴人丁○○於偵查及原審以及戊○○於偵查中雖指稱：被告持開山刀行兇云云，惟被告行兇所用之刀械並未扣案，無從證明係屬何種刀械或是否屬於槍礮彈藥刀械管制條例所列管之刀械，此部分應從有利於被告之認定，認被告持有之刀械非屬槍礮彈藥刀械管制條例列管之刀械。
(二)告訴人丁○○被砍後，受有臉部深撕裂傷12公分、左手虎口深撕裂傷12公分之傷害，而告訴人戊○○則受有多處深撕裂傷（臉部8 ×2 公分、3 ×1 公分、左肩、左背及右大拇指
15×4 公分、5 ×1 公分、3 ×1 公分、2 ×1 公分及右腎
部6×2×2公分）、右側眼球破裂、右眼視力無光覺、無法
恢復之傷害，有長庚紀念醫院診斷證明書3 紙附卷可稽（見警卷第37-39 頁），又告訴人戊○○於88年5 月16日行右眼球縫合手術後，經追蹤預後，其右眼功能已永久完全喪失等情，有長庚醫院高雄分院92年10月13日長庚院高字第3631號函可參（見本院更一審卷第42頁），告訴人戊○○右眼所受傷害已達毀敗視能之程度，甚為明灼。至告訴人戊○○對於係何人殺傷其右眼一節，於警訊前後指述蘇文、己○○，所述不一，然案發當時情況混亂，告訴人戊○○又係遭多人持刀圍砍，在當時生命、身體安全遭受嚴重威脅之情狀下，告訴人戊○○逃命猶恐不及，要求其必須明確記憶砍傷其右眼之人係何人，顯然強人所難，其警詢前後指述何人下手砍其右眼雖供述不同，應非胡亂誣攀之舉，不能因其無法明確記憶係由何人砍傷其右眼，致所述前後有異，即遽認其指訴全然不可採信。
(三)被告己○○雖辯稱：告訴人等4 、5 人拿刀、棍要打我，我拿鋁棒抵擋，是正當防衛云云。倘若被告己○○所辯屬實，何以其身上無任何傷勢？雖被告己○○於警訊時稱其雙腳受傷云云，惟未提出證據以實其說，顯無可採。而告訴人梁國華、戊○○所受之傷害有多處深撕裂傷？衡情，應係遭利刃攻擊揮砍所受之傷害，顯非遭人抵擋所致，參以被告己○○於警詢時供稱：當時吳信興有在場等語（警卷第44頁），嗣於原審審理時又改稱：當時只有我與蘇文在樓上，吳信興、甲○○、丙○○不在場云云（原審卷第42頁），前後供詞矛盾，所辯前揭情詞，顯係卸責及迴護共同被告之詞，無足採信。另被告丙○○雖辯稱：當時我在家睡覺云云，然案發當時被告丙○○確實在場，且手持開山刀揮砍告訴人等情，業據告訴人丁○○、戊○○2 人指訴歷歷，如前所述，被告丙○○空言否認，亦無可採。
(四)證人曾文寧雖到庭證稱：我沒有看見丙○○、甲○○，我有看到蘇文、己○○、吳信興，有看到己○○跟人家打架，蘇文在樓上休息，吳信興跟我借機車去買檳榔，己○○有拿鋁棒在店外面與人打架，只有己○○跟對方5 、6 人打架而已，其他人沒有云云（見原審卷第94頁），然如僅被告己○○一人持鋁棒與對方4 至6 人持刀、棍互毆，被告己○○竟全身無傷，而告訴人梁國華、戊○○卻受有多處深撕裂傷，顯然有悖情理，足見證人曾文寧之證述與事實不符，無可採信。又證人許順迪、蔣易錚雖於89年8 月3 日均到庭證稱：88年5 月16日凌晨在大寮鄉日日超商上大夜班，從晚上11時到隔天早上7 時，當天店長甲○○都在店裡整理倉庫的貨物，都沒有離開過，直到早上一起去吃早點云云（原審卷第9-965 頁），惟其二人於原審作證時，距案發時間已1 年2 個月餘，按諸一般經驗法則，渠等所述當日上班情形，顯係尋常生活，並無特殊情事，理應記憶模糊，方符常情，渠等竟能記憶鮮明詳實，核與常情有違，其二人之證詞有迴護被告之嫌，亦無可採。
(五)又告訴人戊○○之右眼因被告甲○○、己○○、丙○○及原審同案被告吳信興、蘇文等5 人之共同傷害行為，致視能永久完全喪失，係屬刑法第10條第4 項第1 款毀敗一目視能之重傷害，有高雄長庚醫院92年10月13日92長庚院高字第3631號函在卷，如前所述。又按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。被告3 人固如前述，均有共同傷害之行為，嗣被害人謝劍輝最後致重傷，惟上開被告於毆打被害人謝劍輝之當時，客觀上能否預見被害人謝劍輝致重傷之結果？按頭部為人體要害部位，如以刀械或其他利器朝人之臉部揮砍，可能導致眼睛受傷失明之結果，查被告3 人案發當時雖尚年輕，然已係具備社會經驗與常識之人，以刀械揮砍人之頭部極易傷及脆弱之眼部而成重傷，此為一般人在客觀上所能預見，被告亦不能諉為不知。又使人受重傷與普通傷害甚至殺人之區別，應以行為人於加害時有無使人受重傷、或殺人之故意為斷。故有關重傷害、殺人等犯意之有無，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部位、所用兇器、行為當時之具體情況等一切情狀以為判斷。本案被告3 人與告訴人戊○○彼此並無仇怨，當日僅係因乙○○之關係，故戊○○始陪同乙○○前往日日超商，且乙○○與超商內之人談判，談判過程戊○○並無參與而僅在超商外等待而已，被告與戊○○之間並無深仇大恨，其主觀上應無致戊○○於死地或讓之受有重傷之犯意，然被告不分青紅皂白，即朝告訴人戊○○之臉部攻擊，業據本院認定如前，而加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生在客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。本案被告雖無重傷害告訴人謝劍輝之故意，然以人之眼睛甚為脆弱，被告一群人主觀上因過失而無預見，然而猝然分持棒棍、刀械等一起衝出而攻擊戊○○，在其毫無防備下以刀械攻擊其頭、眼人身重要部位，將有傷及眼睛而導致失明之可能，以被告之知識、經驗，對此結果，在客觀上當有預見之可能性，其竟未預見，因而致告訴人戊○○受有重傷害之結果，且其行為與謝劍輝所受重傷害結果間亦具有相當因果關係，是被告所為顯已該當傷害致重傷害之要件，自應負傷害致重傷之罪責。
(六)又按，刑法上之共同正犯，其共同之行為決意，雖不一定要在事前便已存在，於行為實施中始形成亦可。於他人已實行一部之犯行後，始形成共同之行為決意，即所謂「承繼之共同正犯」或稱「相續之共同正犯」。被告3人與吳信興、蘇
文等人均有毆擊被害人之事實，其多人一起衝出超商，且均手持攻擊性之刀械或棍棒、酒瓶，其行為時均有利用他人之行為而擴大被害人損害之層面，且在戊○○受擊傷時，其餘被告之攻擊行為均未過去或停止，自不能認共犯中持刀械之人傷及戊○○之行為與其餘共犯之共同傷害行為無關而置之不論，被告3人之普通傷害行為導致戊○○受重傷，其間有
相當因果關係。至於本院函查高雄長庚醫院有關被害人梁國華、謝劍輝所受之傷勢，能否判斷是何種器械造成，據該醫院回函: 梁國華、戊○○身上多處傷痕疑似刀傷所致，戊○○右眼挫傷併眼球破裂疑似鈍器傷所致，有該財團法人長庚醫院（高雄）分院96年4 月25日（96）長庚院高字第641166號函在卷可考（本院卷二第17頁），其判斷戊○○、丁○○受有刀傷，核與被害人丁○○、戊○○前開指述對方有持刀械此點相符，又其判斷戊○○之眼傷似為鈍器傷，乍見之下似與戊○○所述有所出入，然查丁○○係證稱戊○○被人持刀追砍，戊○○亦稱有多名少年從超商內衝出來之，持刀棒、酒瓶直接朝我和丁○○砍殺... ，戊○○遭人持刀砍傷應無疑問，然戊○○並非係證稱被告以刀刃直刺其眼睛，而係證稱: 被砍倒，身體多處刀傷，右眼被砍殺失去視覺等語，如前所述。故戊○○之意思係指持刀之人對其加諸傷害之行為，至於其眼球受傷究竟係遭持刀之人如何造成？證人戊○○、丁○○均無提及該傷勢造成之詳細經過，故不能認高雄長庚醫院判斷戊○○之右眼受有鈍器傷即認為戊○○於警詢所述遭人砍傷之事為不實在，或反推被告當時均無人持刀；本件事證明確，被告甲○○、丙○○、己○○等3人前揭辯
解，皆係圖卸推諉之詞，不足採信，犯行均可認定。
三、論罪科刑與改判:
（一）被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7 月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議意旨，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：刑法第10條第4項第1款關於重傷之定義，業已修正為「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。此項修正涉及犯罪行為可罰性要件之變更，應依刑法第2條第1項之規定比較適用。而經新舊法比較適用結果，新修正刑法將原本非屬於重傷定義之「嚴重減損機能」加以列入，增訂「或嚴重減損」之規定，惟本案被告係毀敗告訴人戊○○之眼睛視覺機能，無論依據修法前、後之規定，均有重傷害之結果，即刑法第10條第4項第1款之規定修正前、後，並無有利或不利被告之情事，即逕
依新法認定之。又刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，被告二人為實行正犯，無新舊法比較適用之問題，應論以修正後刑法第28條之共同正犯。
（二）核被告甲○○、己○○、丙○○3人持刀揮砍告訴人丁○
○、戊○○成傷並致告訴人戊○○右眼毀敗之行為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪及第277條第2項後段之傷害致人重傷罪。被告甲○○、己○○、丙○○3人與蘇文
、吳信興間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告3人共同以一傷害行為而致告訴人丁○
○、戊○○成傷，告訴人戊○○並因而致重傷，係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定應從一重之傷害致重傷罪處斷。
（三）原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：Ⅰ、被告甲○○並非累犯，原判決就主文及理由部分均敘明被告甲○○係累犯，並依累犯規定加重其刑，尚有未洽。Ⅱ、本件案發時間為88年5月16日凌晨4時許，此業經告訴人於警詢陳明在卷，原判決認係當日凌晨零時許，亦有未洽。Ⅲ、原判決對於被告3人分持開山刀揮砍告訴人戊○○臉部，能否預
見其右眼球外傷性破裂致喪失視力之結果發生之要件，於事實中並未認定記載，理由中復未說明，難謂適法。被告三人上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○、己○○、丙○○等三人年輕氣盛，僅因友人蘇文被毆，即心有不甘，進而傷害告訴人，其等行為粗暴，對告訴人生命、身體安全造成危害不小，進而影響社會治安，犯後否認犯行，告訴人戊○○亦堅持不願意和解，以致被告與告訴人間無法達成民事和解，惟念被告等行為時均年輕，思慮尚淺，盲目講求朋友義氣等及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資警惕。至於被告等用以犯罪所用之刀械、棍棒，因未扣案，並無證據認定屬被告所有，爰不另宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第2項後段、第
55條、修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　11　　日刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 蔡國卿
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　11　　日書記官 白 蘭
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項、第2項後段
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。