臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1091號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 95 年 09 月 19 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1091號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　鄭國安律師
許瑜容律師
吳麗珠律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2659號中華民國95年3 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度核退偵字第715 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案德國SIGSAUER廠製P228型口徑九釐米之制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑九厘米之制式子彈伍顆，均沒收；又共同連續以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案德國SIGSAUER廠製P228型口徑九釐米之制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑九厘米之制式子彈伍顆，均沒收。
事 實
一、甲○○曾於民國85年間因搶奪案件，經本院以87年度上更一字第110 號判處有期徒刑8 月確定，於88年10月2 日執行完畢。
二、甲○○仍不知悔改，明知槍彈係槍砲彈藥刀械管制條例所列之管制物品，非經主管機關許可，不得持有，竟未經許可，仍於不詳時間以不詳方法取得具有殺傷力之德製SIGSAUER廠製P228型口徑9 釐米制式半自動手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力口徑9 釐米制式子彈14顆及不具殺傷力口徑9 釐米制式無法擊發之不發彈1 顆，就其中該德製SIGSAUER廠製P228型口徑9 釐米制式半自動手槍（含彈匣1 個）、口徑9 釐米制式子彈14顆加以非法持有。甲○○復與不詳姓名之成年人共同基於未經許可持有上開槍彈，以及連續恐嚇他人致生危害於生命、身體安全之概括犯意聯絡，由該成年男子騎乘機車搭載甲○○，先於93年5 月31日上午4 時43分許，至高雄縣林園鄉○○路294 巷4
之1 號前，由甲○○持同上槍彈往該294 巷4 之1 號張金山（章強勝之舅舅）所有之房屋射擊2 槍（分別擊中面對車之右外側之泥柱及鐵門，無人受傷），開槍示警表示隨時可以槍械傷害受開槍之住戶之身體甚至生命，張金山於當日上午發現，因而心生畏懼，又於93年5 月31日上午約5 時許，亦由該不詳姓名之人騎乘機車後載甲○○，至高雄縣林園鄉○○路172 巷4 號前，並由甲○○持上開制式半自動手槍1 支及子彈，往上開172 巷4 號蔣黃秋（章強勝友人蔣進賢之母）所有房屋1 樓射擊1 槍（擊破窗戶玻璃，無人受傷，毀損部分未具告訴）開槍示警，亦表示隨時可以槍械傷害受開槍之住戶之身體甚至生命，蔣黃秋於當日上午發現，因而心生畏懼；2 人隨後逃逸。甲○○又於94年1 月間某日，在劉昭男位於高雄縣林園鄉○○村○○○路348 巷2 之1 號住處，將上開具殺傷力制式半自動手槍1 支（含金屬彈匣1 個）、具殺傷力口徑9 釐米制式子彈11顆及未具殺傷力口徑9 釐米制式子彈無法擊發不發彈1 顆交予劉昭男保管藏放，劉昭男旋即將上開槍彈藏放於上開住處附近之廢棄空屋。嗣劉昭男於94年2 月12日下午4 時許，騎乘車牌號碼為YFC- 672號之重型機車，前往高雄縣林園鄉林園工業區內石化一橋旁河川水防道路（越堤路）電線桿水溝幹16號與電線桿水溝幹17號之間，持前開槍彈，朝已等候於該處，而坐在車牌號碼為
7895 -GR號自用小客車駕駛座上之林福文左胸部位，射擊1
發子彈，子彈射入左胸，貫穿過左肺、心臟、第11節胸椎，從左下背射出，致林福文肺臟出血、心臟出血，造成左血胸，劉昭男旋即攜帶槍彈逃離現場，林福文最後則因出血性休克而死亡。（劉昭男所犯寄藏手槍及殺人罪部份，經本院判處有期徒刑5 年併科罰金新台幣5 萬元及10年，定應執行刑有期徒刑14年8 月併科罰金新台幣5 萬元，劉昭男不服，提起上訴，經最高法院於95年7 月27日駁回上訴確定）嗣後路過民眾於94年2 月12日下午5 時50分許在上揭處所發現林福文陳屍車內，報警處理，經警循線查獲，並於94年3 月12日在不知情之周黃兆文位於高雄縣林園鄉○○村○○路145 巷5 號3 樓住處，起出殺害林福文當時所持用之前開手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力口徑9 釐米制式子彈10顆（公訴人誤載為11顆）及不具殺傷力口徑9 釐米制式無法擊發係不發彈1 顆。嗣經警方將上開高雄縣林園鄉○○路172 巷4 號及同路294 巷4 之1 號槍擊現場查獲之彈殼3 顆與在周黃兆文處查獲之上開手槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，發現在高雄縣林園鄉○○路172 巷4 號及同路294 巷4 之1 號槍擊現場查獲之彈殼3 顆確為槍擊林福文之手槍所擊發，方查悉上情。
三、案經高雄縣政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文，查證人劉昭男於偵查中向檢察官所為之供述，形式上並無何不可信之情況，筆錄亦經其閱覽後簽名，且於偵查中均經具結，從而，證人劉昭男於94年4 月28日偵訊時之供述，均具有證據能力，辯護意旨以證人劉昭男之偵訊未經交互詰問，且其證詞無特別可信之情況，應無證據能力云云，惟辯護人未能提出證據證明證人劉昭男於偵查中之陳述有顯不可信之情況，況刑事訴訟法亦無規定於偵查中證人必須經過交互詰問，其證詞始有證據能力之規定，且本院審酌劉昭男於其自身所涉之殺人案件中94年2月13日、3月21日警詢時明確供出被告甲○○於94年1 月間某日將扣案之槍彈寄藏在其處等語（參見高雄縣政府警察局第20250 號刑案偵查卷宗第7 頁及94年偵字第3962號偵查卷第47頁），又於偵查中亦供述扣案槍、彈係被告甲○○所寄放等語（94年偵字第3962號偵查卷第32頁），復於原審羈押審理時劉昭男亦供出約在94年1
月份甲○○將扣案槍、彈寄放在伊那裡等語（參見94年聲羈字第166 號卷宗第6 頁），劉昭男於其自身所涉殺人案件在原審人犯移審及原審審理時即分別於94年6 月7 日、94年9
月21 日 均為相同之供述等情（參見原審94年度重訴字44號審理卷第4 頁及第109 頁、第116 頁）等情，是上揭被告及辯護人認為上開證據無證據能力等語，不足為採。
二、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159
條之2 分別定有明文。所謂「顯有不可信之情況」及「具有可信之特別情況」，則應依被告以外之人為陳述時，是否出於真意、有無違法取供之情事等客觀上之環境或條件而為判斷，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。至被告以外之人之陳述有無前後矛盾或與事實不符之情形，應僅屬證明力高低之範疇，尚非其陳述是否可信而得否為證據之認定依據。經查：證人劉昭男於原審以證人之身分行交互詰問後，與其在警詢時就被告甲○○是否有將扣案之槍、彈交付寄藏乙節之陳述不符，法院審酌劉昭男於其自身所涉之殺人案件中94年2
月13日、3 月21日警詢時明確供出被告甲○○於94年1 月間某日將扣案之槍彈寄藏在其處等語（參見高雄縣政府警察局第20250 號刑案偵查卷宗第7 頁及94年偵字第3962號偵查卷第52頁），又於偵查中亦供述扣案槍、彈係被告甲○○所寄放等語（94年偵字第3962號偵查卷第27頁），復於法院羈押審理時劉昭男亦供出約在94年1 月份甲○○將扣案槍、彈寄放在伊那裡等語（參見94年聲羈字第166 號卷宗第6 頁），劉昭男於其自身所涉殺人案件在原審人犯移審及審理時即分別於94年6 月7 日、94年9 月21日均為相同之供述等情（參見原審94年度重訴字44號審理卷第4 頁及第109 頁、第116
頁）等情，且於偵訊時及原審審理時均未辯稱上開警詢之陳述有何受違法取供等非出於自由意願而為陳述之情事，另證人劉昭男雖於原審審理證稱係因被抓之前曾遭被告甲○○毆打，故挾怨報復為不實之陳述等語，被告甲○○亦供述係在劉昭男被抓前一個月有毆打劉昭男等情，然觀諸證人劉昭男於94年2 月13日凌晨1 時20分因涉嫌殺人案件在高雄縣林園鄉○○路14 5巷5 號3 樓為警逮捕，而於逮捕前94年2 月2
日上午11時29分許，證人劉昭男於偵查中證述於93年5 月31日凌晨3 、4 時點起有與甲○○一同在高雄縣林園鄉○○○路348 巷2 之1 號5 樓一同喝酒直迄快6 時許，甲○○於3
、4 點許即去睡覺，並未出門等情（參見93年核退偵字第715 號偵查卷第34頁），亦即證人劉昭男於本案為被告甲○○為有利之不在場證明，倘若劉昭男確有於94年2 月13日被逮捕前1 個月某時日遭被告甲○○毆打，而欲挾怨報復，則何以距離被毆打之時點未及20日之偵查中竟願意為被告甲○○為有利之證述，反而於94年2 月13日、同年3 月21日警詢中方起意報復？再者，劉昭男於警詢時員警並未告知供出槍彈來源可獲得減刑之寬待，此有警詢筆錄在卷可查，又警方亦無因劉昭男之任何供述進而於被告處查獲更多之槍械，亦可排除劉昭男於警詢中供述扣案手槍為被告甲○○所寄藏一事係出於圖邀輕典因而誣陷被告之故，足見上開陳述之信用性應可獲得確保，且與被告因開槍射擊後手掌經檢驗出火藥殘留反應以及開槍恐嚇射擊後之扣案彈殼為扣案之手槍所擊發等情相符，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前揭規定，應認證人劉昭男於警詢時之陳述具有證據能力。
三、按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，或於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，逕認未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據（參見最高法院94年度台上字第4438號判決意旨）。本件證人劉昭男於其所涉殺人案件於94年2 月22日、同年5 月19日、同年5 月25日偵查中供述扣案槍、彈係被告甲○○所寄放等語（94年偵字第3962號偵查卷第32頁及94年偵字第5006號偵查卷第19頁、第30頁），遍查全卷均未見有於供前或供後具結，依上開規定及判決意旨，證人劉昭男於上開偵查中之供述即無證據能力，自不得作為認定被告甲○○犯罪之證據。惟劉昭男於上開偵訊中之供述未經具結而不具證據能力，但仍得作為彈劾被告甲○○或其自己於本院審理時供述之真實性（參見最高法院94年度臺上字第6881號判決意旨），自不待言。
四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1
至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。故本件認定事實所引用之本件卷內其他卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），除上開有爭執之部分經本院論述如上外，其餘資料並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告、辯護人於法院審判期日對於法院提示之卷證亦陳明沒意見，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本件認定事實所引用之其他證
據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認持有扣案德製SIGSAUER廠製P228型口徑9 釐米制式半自動手槍1 支（含彈匣1 個）、具有殺傷力口徑9 釐米制式子彈14顆及口徑9
釐米制式子彈無法擊發不發彈1 顆，亦否認持上開槍、彈至高雄縣林園鄉○○路172 巷4 號、294 巷4 之1 號射擊恐嚇他人，辯稱：劉昭男係因挾怨報復，方供述槍、彈係其所寄藏，又公訴人所指開槍射擊之時點係在家睡覺，另手上所檢驗之火藥反應係因燒金錢、放鞭炮及把玩李冠德裝潢之釘槍所致等語。
二、經查：
（一）劉昭男殺害林福文之槍、彈來源係被告甲○○所寄藏：
1、 劉昭男於94年2 月12日下午4 時許，在高雄縣林園鄉林園工業區內石化一橋旁河川水防道路（越堤路）電線桿水溝幹16號與電線桿水溝幹17號之間，持槍朝林福文左胸部位射擊1發子彈等情，業據劉昭男於台灣高雄地方法院94年
重訴字第44號一案審判中坦承不諱，劉昭男因殺害林福文案件，並經本院判處寄藏槍械部分有期徒刑5 年併科罰金新台幣5 萬元，殺人部分有期徒刑10年，定應執行刑有期徒刑14年8 月併科罰金新台幣5 萬元（本院94年度上訴字第1616號），劉昭男提起上訴，並經最高法院駁回其上訴確定，有判決書可證（本院卷第67-73 頁）。劉昭男帶同員警至不知情之周黃兆文住處即高雄縣林園鄉○○路145
巷5 號3 樓起出扣案槍、彈，亦有起獲槍彈照片7 幀在卷可稽（高雄縣政府警察局第20250 號刑案偵查卷宗第37頁至40頁），復有槍、彈扣案足憑。又扣案手槍、子槍彈經送往內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：一送鑑90手槍1 支（無彈匣，槍枝管制編號：0000000000），認係德國SIGSAUER廠製P228型口徑9mm 制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。二送鑑彈匣1 個認係制式半自動手槍金屬彈匣，可供同案送鑑槍枝使用。三送鑑子彈11顆，鑑驗情形如下： (一)8 顆 ，認均係口徑9 mm制式子彈（試射3 顆），認均具殺傷力。 (
二)3 顆 ，認均係口徑9 mm制式子彈，經檢視，底火均具撞擊痕跡，均經試射，2 顆，可擊發，認具殺傷力；1 顆，無法擊發，認係不發彈。四送鑑彈頭1 顆，認係已擊發口徑9 mm制式銅包衣彈，其上具6 條右旋來復線。比對結果：送鑑彈頭1 顆，經與送鑑槍枝（槍枝管制編號：0000000000號）試射彈頭比對結果，其來復線特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發，亦有該局94年3 月2 日刑鑑字第0940024693號槍彈鑑定書1 份附卷可憑（見94年度偵字第3962號卷第44頁至第46頁），足認劉昭男係持扣案之槍、彈殺害林福文，而劉昭男對於扣案槍、彈來源於94年2 月13日、3 月21日警詢時明確供出被告甲○○於94年1 月間某日將扣案之槍彈寄藏在其處等語（參見高雄縣政府警察局第20250 號刑案偵查卷宗第7 頁及94年偵字第3962 號
偵查卷第52頁），復於94年2 月13日原審羈押審理時，劉昭男亦供出約在94年1 月份甲○○將扣案槍、彈寄放在伊那裡等語（參見原審94年聲羈字第166 號卷宗第6 頁），劉昭男於其自身所涉殺人案件在原審94年6 月7 日人犯移審及94年9 月21日法院審理時均為相同之供述等情（參見原審94年度重訴字44號審理卷第4 頁及第109 頁、第116
頁），且於本案偵查訊問時，即94年4 月28日，亦具結證述係殺人使用之槍、彈係被告甲○○所寄放等語（參見93年核退偵字第715 號偵查卷第45頁）。
2、另證人劉昭男雖於原審審理證稱係因被抓之前曾遭被告甲○○毆打，故於上開不利被告甲○○之供述係挾怨報復為不實之陳述等語，被告甲○○亦供述係在劉昭男被抓前一個月有毆打劉昭男等情，然⑴觀諸證人劉昭男於94年2月13 日凌晨1時20分因涉嫌殺人案件在高雄縣林園鄉○○路145 巷5號3樓為警逮捕，而於逮捕前94年2月2日上午11時29分許，證人劉昭男於偵查中證述於93年5月31日凌晨3、4時點起有與甲○○一同在高雄縣林園鄉○○○路348巷2之1 號5 樓一同喝酒直迄快6 時許，甲○○於3 、4 點許即去睡覺，並未出門等情（參見93年核退偵字第715 號偵查卷第34頁）亦即證人劉昭男為被告甲○○為有利之不在場證明，倘若劉昭男確有於94年2 月13日被逮捕前1 個月某時遭被告甲○○毆打，而欲挾怨報復，則何以距離被毆打之時點未及20日 (2 月2 日）之偵查中竟願意為被告甲○○為有利之證述？另參以本案證人劉昭男於其自身所涉殺人案件於94年2 月22日、同年5 月19日、同年5 月25日偵查中供述扣案槍、彈係被告甲○○所寄放等語（94年偵字第3962號偵查卷第32頁及94年偵字第5006號偵查卷第19頁、第30頁），證人劉昭男豈有距離遭毆打較遠之94年2 月13日、同年2 月22日、3 月21日、4 月28日、5 月19日、5 月25日、6 月7 日、9 月21日中方起意報復之理？實難認劉昭男於上開供述係因遭被告甲○○毆打而挾怨報復；⑵再者，劉昭男於上開警詢時及偵查中、法院審理時並未有人告知供出槍、彈來源可獲得減刑之寬待，此有警詢筆錄、偵查筆錄及審理筆錄在卷可查，亦可排除劉昭男於上開供述扣案槍、彈為被告甲○○所寄藏一事係出於圖邀輕典因而陷害他人之原因，足見上開被告寄藏槍械予劉昭男之供述之信用性應可獲得確保，而與事實相符。綜上所述，劉昭男殺害林福文所使用之槍、彈確係被告甲○○所寄藏，應屬無訛。
（二）93年5月31日高雄縣林園鄉○○路172巷4號及294巷4之1號房屋遭人開槍射擊一案，經屋主張金山、蔣黃秋報警，警方到場採集子彈發射後留存於地上之彈頭，經比對後發現與扣案槍殺林福文之手槍為同一把手槍，且被告甲○○手掌亦有開槍後之火藥殘留反應：
1、警方於93年5月31日在高雄縣林園鄉○○路294巷1號、3號前馬路；高雄縣林園鄉○○路294巷5之1號北側鐵門外側
牆角地面；高雄縣林園鄉○○路172巷4號屋外西南側水溝內；高雄縣林園鄉○○路172巷4號1樓客廳西南側地面、
高雄縣林園鄉○○路172巷1樓客廳東北側地面等地搜集所得之疑以鉛質彈頭1顆、彈頭銅包衣碎片、彈殼3顆、彈頭銅包衣碎片2片等物鑑定結果，認從彈殼3顆經顯微鏡比對結果，其彈底紋痕特徵相吻合，認均係由同一槍枝所擊發，此有內政部警政署刑事警察局93年7月6日刑鑑字第0930116346號槍彈鑑定書1 份在卷可查（高雄縣政府警察局林園分局林警刑移字第1620號警卷第6 頁至第15頁），而經公訴人送請比對劉昭男前揭扣案之子彈試射彈殼，發現與高雄縣林園鄉○○路294 巷4 之1 號、同路172 號4 號住宅遭槍擊案中所採集之彈殼3 顆之彈底特徵紋痕均相吻，認為係由該扣案之德國SIGSAUER廠製P228型口徑為九釐米之制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）擊發等情，有內政部警政署刑事警察局94年5 月23日刑鑑字第0940079202號函1 份在卷可查（94年偵字第5006號偵查卷第43頁）。而上開遭槍擊之住宅係被害人張金山、蔣黃秋所居住，張金山於警訊時供述：「因我住處遭人開槍，所以到派出所接受詢問，案發當時我在屋內睡覺，我以為又是不良少年放鞭炮，當時我不知道我家被開槍，我是早上6
點多起床發現我家被開槍，我不知道歹徒開槍係針對何人而來，章強勝是我姐姐的兒子，沒有聽說左鄰右舍有與人結怨」等語（高雄縣政府警察局林園分局林警刑移字第
1620號警卷第3 頁），而蔣黃秋於警詢供稱：「我於今早凌晨約5 點有聽到二聲類似鞭炮響，沒有感到可疑，直到中午12點看到新聞報導播出高雄縣林園鄉○○村○○路
294 巷2-1 號遭到槍擊，認為可疑就向警方報案，我家人沒有與人結怨，我四子蔣進賢與章強勝是朋友」等語（高雄縣政府警察局林園分局林警刑移字第1620號警卷第18頁），堪認蔣黃秋、張金山之住處確實遭人於夜間開槍示警無疑。至於張金山雖供稱不知為何遭人開槍，也不知開槍者何人，左鄰右舍未與人結怨以及蔣黃秋供稱看電視報導才知道，槍擊案應與章強勝有關等語，雖均未陳明當發現自己之住宅遭人開槍示警時之心理反應如何，然衡之朝屋內開槍示警之人，係以此一表示其隨時可能會以槍擊之手段加害他人之生命、身體之事，恐嚇當時居住該處之人，堪認蔣黃秋、張金山發現住家遭人開槍時，應心生畏懼始合乎常情，又因並無證據可證蔣黃秋、張金山有向同居於上開處所之家人或張金山、蔣黃秋二家人共同之親朋即章強勝告知此事致使受告知之人亦心生畏懼，故僅發現槍擊案之蔣黃秋、張金山應為此一恐嚇案之被害人。應無疑問。
2、再者，被告甲○○於94年5 月31日上午11時45分距離高雄縣林園鄉○○路294 巷4 之1 號、同路172 號4 號住宅遭槍擊案約6 小時後即遭高雄縣警察局林園分局刑事組調查並接受火藥殘渣檢驗，在被告甲○○之右手掌經掃描式電子顯微鏡/X─射線能譜分析法分析結果，同時檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇─鉛─銻（Ba─Pb─Sb）成分，此有內政部警政署刑事警察局93年10月5 日刑鑑字第0930117133號鑑驗通知書1 份在卷可憑（參見高雄縣政府警察局林園分局刑事偵查卷93年11月8 日林警刑移字第1620號警卷第1 至2 頁），而依火藥殘跡之鑑驗標的物為金屬元素鉛、銻、鋇等成分（須同時檢出），確屬射擊槍枝所特有等語，此有內政部警政署刑事警察局94年1 月6 日刑鑑字第0930245131號函1 紙在卷可憑（參見93年核退偵字第715 號偵查卷第29頁），另法務部調查局亦表示「當槍枝擊發子彈時，火藥爆燃之氣態成分及包含燃燒不完全之火藥等固態微粒，隨著彈頭射出從槍口或隨著彈殼拋出從退殼孔或從槍枝結構之其他縫隙噴射排出於槍枝周圍，此等因槍枝擊發子彈而排出之產物概稱為射擊殘跡，其所含各種成分之可能來源有底火、發射火藥、彈頭，彈殼、潤滑劑、槍管等，由於一般子彈之底火成品，常使用含硝酸鋇、硫氰化鉛、史蒂芬酸鉛、硫化銻等成分，故於槍枝射擊殘跡中常檢出含有鋇、鉛、銻元素之特異元素成分；惟據文獻資料指出亦有例外情形，邊緣發火子彈之射擊殘跡常不含銻，甚至只含鉛，有些子彈因其底完全不含鋇、鉛、銻，且彈頭之鉛核由兩層包衣完全包住，其射擊殘跡完全無法驗出鋇、鉛、銻。鋇、鉛、銻元素可分別與其他金屬元素生成化合物、混合物、混存物，被廣泛運用於各種生產製造業，然產業界生產製造的產品中是否可同時檢出含有鋇、鉛、銻三元素之殘跡微粒，迄今尚未發現相關資料。」等語，此有法務部調查局94年9 月5 日調科參字第09400404730 號函1 紙在卷可憑（參見原審卷第58頁），依上開函示，被告甲○○左手掌所檢出同時含有金屬元素鉛、銻、鋇等成分及採證之時點觀之，應係被告甲○○開槍射擊後之結果無訛。辯護人雖稱根據內政部警政署刑事警察局93年10月5 日刑鑑字第0930117133號之上開鑑定結果所載，編號A 、B 火藥殘渣金屬黏座採自被告之左、右手掌，編號A （標示採自右手）經掃描式電子顯微鏡/X─射線能譜分析法分析結果，未同時檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇─鉛─銻（Ba─Pb─Sb）成分，編號B （標示採自左手）經掃描式電子顯微鏡/X─射線能譜分析法分析結果，同時檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇─鉛─銻（Ba─Pb─Sb）成分，顯見被告之左手掌始檢出射擊火藥殘跡，然觀察高雄縣林園鄉○○路294 巷4-1 號遭槍擊之案發地點，機車後座持槍之人係用右手持槍射擊，故警卷照片中之人絕非被告云云，然查，遭被告射擊之地點並不止高雄縣林園鄉○○路294 巷4-1 號，尚包含同上路172
巷4 號蔣黃秋之住處，如該遭槍擊之地點係位於被告機車之左方，則被告以左手持槍射擊亦有可能，故不能因照片中之人係以右手持槍，而被告右手掌並無驗出火藥殘跡反應即遽推斷被告並非對上開二址射擊之人，況上開內政部警政署刑事警察局93年10月5 日刑鑑字第0930117133號鑑定報告雖指被告右手並未同時檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇─鉛─銻（Ba─Pb─Sb）成分，但並非指被告右手全然未檢出火藥殘跡之特性金屬元素鋇─鉛─銻（Ba─Pb─Sb）成分，辯護人所辯並無理由。又辯護人雖又稱：內政部警政署刑事警察局94年1 月6 日刑鑑字第0930245131號函示之：「火藥殘跡之鑑驗標的物為金屬元素鉛、銻、鋇等成分（須同時檢出），確屬射擊槍枝《所特有》」，與法務部調查局94年9 月5 日調科參字第09400404 730號函示之：「槍枝射擊殘跡中常檢出含有鋇、鉛、銻元素之特異元素成分；惟據文獻資料指出亦有例外情形.. ..
。鋇、鉛、銻元素可分別與其他金屬元素生成化合物、混合物、混存物，被廣泛運用於各種生產製造業」內容有所衝突，蓋一稱：鉛、銻、鋇成分（須同時檢出），屬射擊槍枝《所特有》，一稱：鋇、鉛、銻元素可分別與其他金屬元素生成化合物、混合物、混存物，被《廣泛運用於各種生產製造業》，然本院認此係詮釋方式之不同而已，蓋鉛、銻、鋇成分（須同時檢出），係射擊槍枝《所特有》，係表示射擊槍枝會產生該三種獨特之元素，此與該三種不同之元素可與其他金屬混合供作他用係表示該三種元素之其他用途，上開二函示所指之範圍不同，法務部調查局之上開函示同時亦表示：產業界生產製造的產品中是否「可同時」檢出含有鋇、鉛、銻三元素之殘跡微粒，迄今尚未發現相關資料，亦即表示鋇、鉛、銻元素係可「分別」與其他金屬元素生成化合物、混合物、混存物，而被廣泛運用於各種生產製造業，然是否「可同時」在產業界之產品中檢出含有鋇、鉛、銻三元素之殘跡微粒，迄今仍無相關資料，其所稱產業界之產品迄今並無資料可認可檢出同時含有鋇、鉛、銻三元素，此與刑事警察局函所表示鋇、鉛、銻元素係射擊槍枝所特有，並無矛盾。辯護人認有矛盾，係將二者混為一談，應不可採。
3、被告甲○○對於手上被檢出金屬元素鉛、銻、鋇等成分，迭於警、偵訊先係辯稱係燒金紙、放鞭炮所致，然經內政部警政署刑事警察局此有內政部警政署刑事警察局94年1
月6 日刑鑑字第0930245131號函覆上開行為不可能同時檢出鉛、銻、鋇成分等語後（參見93年核退偵字第715 號偵查卷第29頁），於94年11月8 日始具狀改口供述可能碰觸李冠德至其店內裝璜所使用之「壁虎」所致，經證人李冠德於原審審理時到庭證述雖於93年間曾至被告甲○○所經營之小吃店裝璜招牌，但正確之時間已不記得，且工作時間僅有半天，被告雖曾碰觸釘槍，但不知有無試射等語（參見原審審理卷第154 頁至第155 頁），被告甲○○亦表示有把玩該釘槍但並未曾發射等情（參見原審審理卷第
158 頁），然被告甲○○於原審羈押審理時即供述未曾碰觸任何什麼槍械（參見94年度聲羈字第563 號第6 頁），何以被告在警詢及偵查中所辯稱燒金紙、放鞭炮造成右手掌殘留鉛、銻、鋇成分等情，經刑事警察局函覆不存在此種可能性後，突於94年11月8 日突然記得曾於93年間某日有碰觸李冠德所有之釘槍乙節，顯非事理之常。其次，依法務部調查局上開函示射擊殘跡之產生係因槍枝擊發子彈而排出之產物，其所含各種成分之可能來源有底火、發射火藥、彈頭，彈殼、潤滑劑、槍管等情，所謂釘槍既無金屬彈頭、彈殼等物，縱使李冠德所使用之釘槍係以火藥作為發射動力，然從法務部調查局上開函示射擊殘跡是以槍枝擊發子彈時，火藥爆燃之氣態成分及包含燃燒不完全之火藥等固態微粒，隨著彈頭射出從槍口或隨著彈殼拋出從退殼孔或從槍枝結構之其他縫隙噴射排出於槍枝周圍，釘槍既無彈頭、彈殼，既無從造成所謂之射擊殘跡，況且被告亦坦承未曾發射釘槍，更無從造成射擊殘跡；另前開法務部調查局函示目前產業界生產之產品迄今尚未有發現有同時檢出鉛、銻、鋇之殘跡微粒，益足證被告甲○○所稱因碰觸李冠德裝潢用之釘槍而造成右手掌殘留鉛、銻、鋇成分等情，顯係子虛，不足採信。末以證人李冠德對於何時至被告小吃部工作既已不記得，究係在被告甲○○右手掌遭採證之前或之後即無從判斷，自不得以李冠德之證述為有利被告之認定。
4、另被告甲○○對於上開高雄縣林園鄉○○路294巷4之1號
、同路172號4號住宅遭槍擊時之不在場辯詞，先於警詢中93年5月31日上午1時許至高雄縣林園鄉○○路「七彩虹」小吃部喝酒，直至3時許即返家睡覺（參見高雄縣政府警
察局林園分局林警刑移字第1620號警卷第22頁），偵查中亦供述於三點多即在家睡覺云云（參見93年偵字第11104
號偵查卷第35頁），再於本院準備程序時稱1點多就離開
（參見原審審理卷50頁），然從被告所使用0000000000號於93年5月31日上午4時24分01秒及4時55分2秒尚有通話紀錄，此有通聯調閱查詢單1 份在卷可查（參見高雄縣政府警察局林園分局林警刑移字第1620號警卷第30頁、第31頁），另證人劉昭男於94年2 月2 日偵查中證述93年5 月31日凌晨3 、4 時點起有與甲○○一同在高雄縣林園鄉○○○路348 巷2 之1 號5 樓一同喝酒直迄快6 時許，甲○○於3 、4 點許即去睡覺，並未出門等情（參見93年核退偵字第715 號偵查卷第34頁），惟證人劉昭男於94年4 月28日偵查中坦承上開證述是偽證，是甲○○要他這麼說的等語（參見93年核退偵字第715 號偵查卷第45頁），倘若被告果真在家睡覺，何以會有通話紀錄? 又何須找人替自己製造不在場證明? 顯屬畏罪之舉。
（三）綜合上情，被告甲○○手掌所驗出火藥殘跡應即係持交予劉昭男寄藏之手槍即扣案之德國SIGSAUER廠製P228型口徑9 mm制式半自動手槍於93年5 月31日上午擊發子彈所致，被告甲○○犯行明確，應依法論科。
二、按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍砲而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院88年度台上字第2968號判決意旨參考）。查槍砲彈藥刀械管制條例固於94年1 月26日，並自公布日起第3 日即自94年1 月28日起施行，經總統令修正公布，惟其中關於未經許可持有槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項所列槍砲、彈藥之規定，就其法條條號、構成要件及法定刑度均未變更，同條例第12條第4 項持有子彈罪亦同，自無法律變更可言，劉昭男供稱係94年1 月間收受被告交付槍枝，故尚無法明確判斷被告是在94年1 月26日槍砲彈藥刀械管制條例修正前或修正後交付槍彈給劉昭男而結束其持有槍、彈之狀態，惟因並無法律變更、適用新舊法之問題，故無論被告甲○○係在94年1 月26日修正前或後，其持有具有殺傷力之制式手槍、子彈犯行，均應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項持有可發射子彈具有殺傷力之制式手槍罪、第12條第4 項未經許可持有子彈罪論處。又被告同時持有上開制式手槍1 支、制式子彈14顆，其侵害該規定保護之單一社會法益，而所犯未經許可持有制式手槍罪及未經許可持有子彈罪二罪，係以一行為觸犯二種構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之同條例第7 條第4 項未經許可持有制式手槍罪論處。公訴人誤認應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項規定論處，顯有誤會。又被告甲○○連續持槍射擊高雄縣林園鄉○○路294 巷4 之1 號、同路172 號4 號住宅示警之行為係犯刑法第305 條第1 項恐嚇危害安全罪，公訴人雖於起訴法條欄漏未記載，但於起訴事實欄業已載明，本院自得加以審酌。被告先後2次 恐嚇危害安全之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，以一罪論並加重其刑。被告甲○○於持有上開槍彈之初，並無犯本件恐嚇罪之意圖，而係於無故持有行為繼續中，始持以犯罪，其為犯恐嚇而持有上開槍彈之行為，乃原單純持有繼續犯之一部分，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其事後持以犯罪，而追溯至其原單純持有罪部分，合併論以一個意圖供犯罪而持有罪，故其持有本件手槍與嗣後所犯恐嚇罪之間，並無牽連關係，應予分論併罰（最高法院90年度台上字第7498號判決參照）。被告甲○○與不詳姓名之成年人（從監視器翻攝之照片觀之，除被告以外尚有另一人一同前往，且被告將槍明確平舉，又係對二間住家開槍，共開三發子彈，則該不詳姓名之人絕無不知情之理。），二人共同持槍並開槍示警之恐嚇行為，就持有殺傷力制式手槍、子彈及恐嚇罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。末查，被告甲○○曾於85年間因搶奪案件，經本院以87年度上更一字第110 號判處有期徒刑8 月確定，並於88年10月2 日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢5 年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並就未經許可持有手槍部份加重其刑、就恐嚇危害安全部分，遞加重其刑。又刑法於95年2 月2 日修正公布，同年7 月1 日施行；其中刑法第56條關於連續犯之規定已經刪除，惟依修正後刑法第2
條第1 項前段規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。」而本件如適用牽連犯及連續犯規定，被告之多次犯罪行為，係以一罪論；如依修正後規定，則係數罪併罰，可見修正後規定顯然對被告不利，是本件有關被告連續犯恐嚇罪之部分依前述規定仍應適用有利於被告之行為時法律，即本件仍有連續犯規定之適用。又修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於受刑人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：刑法於95年7 月1日
修正施行後，刑法第42條第3 款、第51條第5 款修正定其執行刑期之範圍，罰金最低額及易服勞役之標準均有變更，原審未及比較適用，已有未合；又刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，其所謂之「恐嚇」，係指將對他人之生命、身體、自由、名譽、財產等5 種法益，加以不法惡害之意旨，通知他人，使人產生恐怖之心理狀態而言，查本案並無任何証據證明被告有向章強勝為任何惡害通知，或張金山、蔣黃秋有該該不法惡害轉知於章強勝知悉，原判決認章強勝係本案被恐嚇之被害人，事實認定有所錯誤，又被告係左手掌驗出火藥殘跡，原判決誤為右手掌，亦有錯誤。被告提起上訴，雖無理由，然原判決既有上開錯誤，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告甲○○非法持有具有殺傷力之制式手槍及子彈，嚴重威脅社會秩序，且任意持槍射擊他人住家鳴槍恐嚇之，對社會治安之危害非微且犯後仍飾詞卸責，毫無悔意，並以開槍示警方式恐嚇，造成被害人精神上極大恐懼等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就被告持有具有殺傷力之手槍部分併科如主文第二項所示之罰金及諭知易服勞役之折算標準。又按本件被告於犯罪時，刑法第42條第2項前段規
定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」又受刑人行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件受刑人行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日，即新台幣900 元折算1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，如以每日2 千元為折算標準，應以修正後之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2 條第1 項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定，定其折算標準，故諭知易服勞役以新台幣2 仟元折算1 日。扣案之德製
SIGSAUER廠製P228型口徑9 釐米制式半自動手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9 釐米制式子彈11顆，其中1 0 顆經鑑定結果，其中10顆均具殺傷力（另有1 顆試射無法擊發，係不發彈），已如前所述，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所定之槍砲、彈藥，係違禁物，其槍枝及尚未射擊鑑畢子彈5 顆，均應依刑法第38條第1 項第1
款之規定，併予宣告沒收。另被告甲○○因恐嚇所射擊3 顆子彈、劉昭男殺害林福文所射擊1 顆子彈及扣案具有殺傷力之口徑9 釐米制式子彈5 顆，均因擊發已不具殺傷力而喪失違禁物之性質，爰不予宣告沒收驗畢，及扣案未具殺傷力無法擊發之子彈1 顆，均已無沒收之必要，爰不予另為宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4
項、第12條第4 項，修正後刑法第2 條第1 項、第42條第3
項、修正前刑法第11條前段、刑法第28條、第55條、修正前刑法第56條、刑法第305 條、修正前刑法第47條、第51條第5 款、刑法第38條第1 項第1 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　19　　日刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 蔡國卿
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
恐嚇部份不得上訴。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　19　　日書記官 白 蘭
附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4款
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣 5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥
者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1 千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4款
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有
期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
中華民國刑法第305條
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。