臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1736號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 95 年 11 月 14 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1736號上　訴　人
即　被　告　甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴緝字第114 號中華民國95年7 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第3537、3530、3899號）及移送併案審理（臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第1256號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案第一級毒品海洛因柒包（合計驗後淨重壹點捌柒公克，空包裝袋重壹點陸捌公克）沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○前於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年毒聲字第2687號裁定送強制戒治，於91年5 月1 日執行完畢而釋放。詎仍不知改過，明知海洛因為毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年7 月間起，至95年5
月11日15時止（不含公權力拘束時間），連續在在高雄縣仁武鄉○○路5 號鴻賓汽車旅館內、高雄縣鳳山市○○路307
號之金鳳凰商務旅館內、高雄縣鳳山市○○路590 巷附近之公廁內、台南市○○○路○段491 號麥當勞速食店及其他公廁內，以將海洛因摻入香煙內點燃燒烤後吸食，或將海洛因摻水置入注射針筒再施打其身體方式施用之，平均約每2 至3 天施用1 次。嗣為警先後於下列時地查獲：㈠於94年3 月31 日11 時20分許，為警至高雄縣仁武鄉○○路5 號鴻賓汽車旅館執行搜索查獲。㈡於94年4 月4 日22時30分許為警在高雄縣鳳山市○○路307 號金鳳凰商務旅館執行臨檢查獲。㈢94 年4月13日11時許，經警於高雄縣鳳山市○○路590 巷口盤查，當場查獲海洛因6 小包（合計驗後淨重1.79公克，空包裝袋重1.46公克）。㈣95年5 月12日下午11時45分許，行經台南市○○路138 號2 樓時，因形跡可疑為警盤檢查獲，並扣得海洛因1 包（驗後淨重0.08公克，空包裝袋重0.22公克）。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局、高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺南市警察局第六分局報告臺灣臺南地方法院檢察署移送併案審理。理 由
一、上訴人即被告甲○○對於上開犯罪事實於原審及本院審理中均坦承不諱，且被告先後4 次為警查獲時所採集之尿液經送驗結果（尿液代碼分別為鳳警227 、F94271、鳳警267 號、F-118） ，均呈嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告1 份、長榮大學95年6 月1 日之確認報告1
份及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書2
份在卷可稽（94毒偵3530卷頁26、94毒偵3537卷頁21、94
毒偵3899卷頁22、95訴緝114 卷頁80）。此外，扣案之第一級毒品海洛因共計7 包，經送驗後確係第一級毒品海洛因，亦有法務部調查局鑑定通知書2 紙在卷可憑（95訴緝114 卷頁87、1987號審理卷頁30），是被告之自白與事實相符。又被告前於90年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年毒聲字第2687號裁定送強制戒治，於91年5 月1 日執行完畢而釋放之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可稽，被告於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯本件施用毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2 項規定規定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並應依法加重其刑。被告就於94年3 月11日11時20分回溯24小時內之某時、94年4 月4 日22時30分回溯24小時內之某時及94年4 月13日11時回溯24小時內之某時以外之施用海洛因行為部分，雖未經檢察官起訴，惟此部分與本案起訴部分既有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得加以審判。又被告行為後，刑法已於95年2 月2 日修正公布，同年7 月1 日施行；其中刑法第56條關於連續犯之規定已經刪除，惟依修正後刑法第2 條第1 項前段規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。」而本件如適用連續犯規定，被告等之多次犯罪行為，係以一罪論；如依修正後規定，則係數罪併罰，可見修正後規定顯然對被告不利，是本件依前述規定仍應適用有利於被告之行為時法律，即仍有連續犯之適用，附此敘明。又被告前因違反肅清煙毒條例、偽造文書等案件，經法院分別判處有期徒刑3 年4 月、5
月，應執行有期徒刑3 年6 月確定，於89年7 月25日假釋出獄付保護管束後，復於管束期間內犯施用毒品罪，經撤銷假釋應執行殘刑1 年6 月5 日，施用毒品部分則經法院判處有期徒刑1 年2 月確定，經合併執行，於93年6 月28日執行完畢之事實，有上開前案紀錄在卷可參，其於上開徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑；其有上開2 個刑之加重事由，應依法遞加重之。
三、原判決以被告罪證明確而為論罪科刑，固非無見，惟被告於93年3 月間仍因案在監執行，至同年6 月28日始執行完畢，有前開前案紀錄表可參，自無可能於該段期間內施用海洛因，原判決認被告於該段期間內，亦有施用海洛因行為，與事實不符，被告上訴意旨認原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有可議之處，應予撤銷改判。爰審酌被告歷經觀察、勒戒及強制戒治程序，猶無法戒絕毒癮，且施用之次數頻繁，復於為警查獲後一再施用，顯見其無戒絕毒癮之決心，又其性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，及犯罪後坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因共7 包（合計驗後淨重1.87公克），及其空包裝袋（重1.68公克），無從與其上殘留之海洛因析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬之；至於送驗耗損部分，既已滅失，即不另宣告沒收銷燬。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第273 條之1 第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第1 項、第11條、修正前第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　14　　日刑事第三庭 審判長法 官　周賢銳
法 官 范惠瑩
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　14　　日書記官 馬蕙梅
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。