臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1758號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1758號

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

柯尊仁律師

　　　　　　石繼志律師

　　　　　　邱超偉律師

上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1267號中華民國95年8 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度核退偵字第12號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、證據能力部分：

一、告訴人乙○○於警訊中之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，且其於警訊中之陳述於審判中所述並無不符之處，檢察官亦未舉證有例外取得證據能力之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定應無證據能力。

二、告訴人乙○○於偵查中向檢察官陳述時，並未以證人身分具結作證，而告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，其於我國刑事訴訟法中，並非獨立之證據方法，若欲以告訴人所陳被害經過為認定犯罪事實有無之依據時，必須踐行有關證人之證據調查程序，除非其有依法不得令具結之情形，否則檢察官或法院應命其具結，若依法應具結而未具結時，依刑事訴訟法第158 條之3 之規定並無證據能力，故本件告訴人於偵查中之陳述無證據能力。

三、鑑定人丙○○於偵查中之陳述，係在檢察官前所為之陳述，且經具結後而為證言，亦無顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定有證據能力。

四、卷附SB保全系統創作源由說明1 份、上博公司專業保全系統廣告1 份、上博公司販賣該保全系統之出貨單及統一發票各3 張、大立公司之高雄市政府營利事業登記證1 紙、大立公司所出具之統一發票及出貨明細各2 紙、鑑定人丙○○及甲○○分別出具之鑑定報告各1 份、被告提出之通訊協定即加密規則說明1 份、經濟部智慧財產局發行之著作人舉證責任及方法一文及財團法人中華工商研究院就電腦程式著作權鑑定說明函一份等文書證據，雖均係審判外之傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前，已知有傳聞證據之情形，而就證據能力並未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定均有證據能力。

貳、實體部分：

一、公訴意旨略以：上訴人即被告丁○○（下稱被告）係設於高雄市前鎮區○○○路288 之6 號C 棟8 樓之1 之大立科技股份有限公司（下稱大立公司）之負責人。詎被告竟基於意圖營利之概括犯意，自民國85年10月起至91年2 月1 日止，未經乙○○（為上博電子股份有限公司（下稱上博公司）之負責人）之同意，擅自將乙○○於如附表編號1 至編號9 所示時間所創作完成並產製、販售之保全設備中之電路佈局圖即圖形著作（編號5 除外）及所使用屬於電腦程式著作之通訊協定加權碼（或稱加密規則）之第1 碼及第3 碼予以對調後，交由不知情之大立公司員工王一軍及王財丁，作為大立公司如附表編號1 至編號9 所示之保全設備內之通訊協定加權碼，而連續重製上開電路佈局圖即圖形著作（編號5 除外）及含有該通訊協定加權碼之保全設備並販賣予不特定顧客牟利。嗣於92年3 月間，乙○○經賓志保全股份有限公司（下稱賓志公司）之人員告知，賓志公司於91年2 月1 日向大立公司所購買如附表編號1 至編號9 所示之保全設備，與上博公司所販售之保全設備雷同，經乙○○將賓志公司向大立公司所購買之保全設備與上博公司所販售之保全設備送請國立臺灣科技大學電機工程技術系教授丙○○進行鑑定，發現雙方之保全設備所達成功效相同，始知上情。因認被告涉犯著作權法第91條第1 項之意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌及同法第91條之1 第1 項之意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作重製物而侵害他人之著作財產權罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。

三、本件公訴人認被告涉有前開著作權法第91條第1 項及同法第91條之1 第1 項之犯行，係以告訴人乙○○之指訴、鑑定證人丙○○之證詞及有產品購入發票、出貨單、鑑定報告在卷可稽，為其主要論據。惟訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）固承認其為大立公司之負責人，且如附表1 所列之保全設備（即大立公司部分），大立公司有於上揭期間產製及銷售之事實，惟堅決否認有上揭違反著作權法之犯行，被告及其辯護人辯稱：告訴人並未提出如附表1 所示保全設備內之電路佈局圖（即圖形著作）及軟體程式（即電腦程式著作）具有原創性之相關證明文件，無法證明具有原創性；被告與告訴人保全系統之電路佈局圖並不相同，並無重製侵害告訴人之著作權；通訊協定加權碼（加密規則）並非具有原創性之電腦程式著作，亦無何重製侵害告訴人之著作權可言；鑑定證人丙○○教授係從被告與告訴人保全系統之功能方面作鑑定，應為專利功能之鑑定，並非著作權法有無重製而侵害著作權之鑑定，亦無法依其鑑定之結果，即認被告侵害告訴人之著作權等語。

四、經查：

（一）就電路佈局圖即圖形著作部分（即附表編號1 至編號4 及編號6 至編號10部分）：

（1）告訴人雖指訴此部分保全設備內之電路佈局圖有遭被告重製抄襲，即雙方之保全設備內之電路佈局圖係屬相同等語，而鑑定人丙○○教授於原審審理中證稱：告訴人有提供雙方的產品給我，伊就比對雙方產品的功能，就電路圖形著作部分，因為在電路圖主要達成的功能，特性，是可以從外部的電壓、電流的特性、波形來作判別，就算零件的位置可能有所更動，但是主要達成的效果是相同，幾乎可以判斷這兩個電路的設計是相同的等語，另依鑑定人丙○○所出具之上開鑑定報告內容，並未針對電路佈局圖之圖形著作部分予以說明，而係於鑑定結論認為：被告與告訴人保全系統之整體系統結構相同、外觀設計方式、技術運用、達成功效相同等語（見警卷第51頁），是依鑑定人丙○○之鑑定結論，應認雙方保全設備所具備之功能相同；惟查，著作權法所規定之「重製」，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作而言，此觀著作權法第3 條第1 項第5 款前段規定甚明，是既係重複製作，則必限於以上述方法使原著作內容再現者方屬之。而依鑑定人丙○○所為上開鑑定結論，僅係認雙方保全設備之功能相同，並無提及被告之保全設備有以上揭方式予以重製之情形，是鑑定人丙○○之證言及上開鑑定報告就電路佈局圖部分，尚難為被告不利之認定。

（2）另鑑定人甲○○（正修科技大學電子工程系副教授）於原審審理中證稱：就圖形著作部分，伊是比較雙方的外觀及電路圖，告訴人只有提供雙方公司產品3 個元件的電路圖，其比較結果可參考鑑定報告附件A 、B 、C ，伊用黑色筆所圈選的部分，不一樣的地方伊有圈選起來等語，且其於本院審理時亦證稱：電路圖著作就是圖形著作，其著作權就是該電路圖本體，以圖形著作來看，這兩家公司的電路圖各有各的圖形著作，是不同的，沒有抄襲的情況等語（見本院卷第199 頁）；再依鑑定人甲○○所出具之鑑定報告就圖形著作部分鑑定結果認為：雙方之部分電路圖及電路板比對結果，並非完全相同，雙方產品所使用之電子零件及積體電路均為市面上普遍使用之電子零件，自有許多參考電路設計圖、書籍或IC製造商建議設計使用之方法，且雙方電路圖並未公開於市面上，因此電路圖或電路板佈局除非完全相同複製，否則實難認定有侵犯圖形著作權等語（見卷附該鑑定報告第16頁及其附件），是鑑定人甲○○依據告訴人所提供之雙方保全設備之部分電路圖比較結果，並未予以複製而有完全相同之處，故尚難認告訴人所主張此部分之圖形著作，被告有予以重製抄襲之行為。

（二）就軟體程式即電腦程式著作部分（即編號1 至編號9 部分）：

（1）電腦程式之著作權，要證明原創性，應包括程式開發過程之各項工作日誌、邏輯圖、程式流程圖、資料結構、演算法以及禁止接觸有著作權之文件等情，業經鑑定人甲○○副教授於本院審理時證述明確（見本院卷第199 頁），核與經濟部智慧財產局發行之著作人舉證責任及方法一文及財團法人中華工商研究院就電腦程式著作權鑑定說明函一份所述內容大致相符（見本院卷第80、83頁）。本案告訴人僅提出SB保全系統創作源由說明1 份、上博公司專業保全系統廣告1 份、上博公司販賣該保全系統之出貨單及統一發票各3 張（分見警卷第10頁至第43頁、最末頁、93年核退偵字第12號偵查卷第40頁至第42頁）以資證明具有原創性，且告訴人所提出之上開SB保全系統創作源由說明及上博公司專業保全系統廣告，係就該保全設備之系統概要、特徵及功能規格等作詳細之說明，然並無電腦程式之著作內容，亦無足資證明其創作來源、過程之創作證據，故尚難以此即認定告訴人之電腦程式具有原創性；又上開上博公司販賣該保全系統之出貨單及統一發票，亦僅能證明上博公司於81年間有販賣該保全設備產品，亦無法以此即認該產品之電腦程式係告訴人所研發而具有原創性。是依上開說明，告訴人保全設備之電腦程式著作是否具有原創性即有可議。

（2）鑑定人丙○○教授於偵查、原審及本院審理中證稱：伊把雙方設備所顯示出來的信號型態作比對，信號型態有2 個，前面是流水號，後面是1 個經過亂碼加密的識別訊號，每家公司的識別訊號不會相同，所以才說是加密，加密的公式或方法是每家公司的最高機密，前2 碼的流水號可能是相同，但後面的亂碼如果是相同，或幾乎是雷同的話，重製性的可能性非常高，而加密法則是1 個規則、公式或方法，只有當事人才清楚，如果可以算出來，有兩種可能，一種是竊取，一種是破解，但要破解很難，一般都是竊取，本件伊從雙方的訊息號碼判斷加密法則是相同的等語，且依其所出具之鑑定報告，亦認為雙方保全設備所達成之功效相同；另其於本院審理時證稱：伊沒有做過電腦程式著作權之鑑定，伊沒有辦法回答要證明具有電腦程式創作之著作權應具備哪些證明資料，伊沒有取得兩家公司產品之電腦程式碼，伊是由兩家產品之功能，是否達成相同功效作鑑定；伊並沒有針對電路及電腦（軟體）程式逐一比對，而是從功能上作判別；是以兩個系統的主要架構，重要配備、功能逐一比對，再把兩個系統發同樣的訊號，讓兩個設備傳輸電腦顯示的訊號，再逐一比對，結果兩個系統所顯示出來的通訊密碼，有百分之九十之相同度，所以才提出這個鑑定報告；伊鑑定時，通訊密碼只選擇代號000 作鑑定，這組000 代號是告訴人給伊的，伊不知兩家產品之客戶代號共有幾組，如果以000 到999 就有1000組，伊只以000 這組來鑑定，結果有百分之九十的雷同度。我是從雙方電腦所顯示的訊息，有百分之九十的密碼雷同，再由此來判別雙方的創作流程及構思相同，所以我的鑑定報告是以雙方產品達成之功效相同，由後往前推論來判定的。密碼編制方式應該是屬於著作權創作的重要核心，所以根據百分之九十的雷同度，我認為雙方的編制密碼是相同，所以被告有侵害告訴人著作權之嫌疑。000 這組訊息是告訴人提供給我的，用000 乘以什麼數字都是0 是對的，若不以000 代碼來檢驗，而以其他代碼來檢驗，結果有可能會不一樣等語（見本院卷第189 至193 頁、197 頁、20 7頁），故其僅以通訊密碼「代號000 」一組來作鑑定，且係由兩家產品之功能，是否達成相同功效來推得鑑定之結果甚明。

（3）鑑定人甲○○副教授於本院審理中證稱：人類精神上的創作具有一定的表現形式，據此來看，要證明著作權應該是以電腦程式碼來作比對；檢查碼只是作為訊號傳遞中避免訊號傳遞錯誤所做的檢查，並非加密碼；檢查碼在坊間書籍有參考的公示規則，但其權值由使用者自行指定；檢查碼的設定有所謂的加總法則，這種法則是每家業者都可以使用，因為在書籍上都有提到。客戶的代號有000 至999共1000種的變化，蕭鑑定人只作代號000 這組的鑑定，我是從各種可能的狀況都列出，1000種裡面只有100 種的代碼代號，兩家公司產生相同的結果，其他的代號結果都不一樣，所以我的鑑定報告認為有百分之九十兩家公司產品是不一樣；檢查碼是將某些數字相乘加總，如果用000 乘以任何數結果都是0 ，所以沒有辦法檢驗出兩家公司使用的加權碼不同；如果當兩家公司使用的加權碼的第1 碼和第3 碼恰好相反，則1 、3 碼相同，如101 、202 、303... ， 則所使用的1 、3 碼數值相同，乘上加權碼後，就算權值碼對調，結果也會相同，所以有百分之十的相同，當客戶代碼是001 時，兩家公司所產生的訊息碼是不同的，如果以000 作客戶代碼，則會產生相同之結果，再將客戶代碼為101 、202 、303...等扣除後，其他的客戶代碼就會產生不同之結果。保全系統設備所顯現的功能相同或類似，並不代表兩家公司的電腦程式碼一定相同，且我的鑑定報告裡提到兩家公司所使用的電腦程式語言不同，檔案結構也不同，因此其電腦程式自然不同。設定檢查碼的數字即加權數字，任何人皆可自由加以指定，並沒有以著作的形式呈現，無法認定有著作權；著作權的認定應由著作本身來加以比對判斷，保全系統的功能相同，不代表即有侵犯著作權等語（見本院卷第198 至206 頁），且其鑑定之結果亦認：難認被告有侵犯告訴人電腦程式著作權等情（見卷附其之鑑定報告17頁）。

（4）按著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作；又按依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現，著作權法第3 條第1 項第1 款及第10條之1 分別定有明文。則被告是否侵害告訴人之電腦程式著作權，應由兩家公司保全設備之電腦程式著作本身，經由多組客戶代碼予以比對判斷，尚難僅以功能相同即遽以認定被告有重製侵害告訴人之電腦程式著作權無訛。再參諸甲○○副教授之鑑定報告，尚難認告訴人所主張之軟體程式即電腦程式著作部分，被告有予以重製抄襲之行為。

五、綜上所述，被告前開所辯，應屬可採，從而公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何違反著作權法之犯行，被告被訴違反作權法第91條第1 項之意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪及同法第91條之1 第1 項之意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作重製物而侵害他人之著作財產權罪自屬不能證明。

六、原審未詳為推求，遽認就電腦程式著作部分，被告侵害告訴人之著作權而為論罪科刑之判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。