臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第3號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 95 年 08 月 10 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　 95年度上訴字第3號上　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
（現於臺灣東成技能訓練所執行中）
選任辯護人　吳澄潔律師
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　柳聰賢律師
秦德進律師
許惠珠律師
被　　　告　乙○○
選任辯護人　邱芬凌律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第794 號中華民國94年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第2285號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丙○○部分均撤銷。
甲○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之阿根廷ＢＥＲＳＡ廠製ＴＨＵＮＤＥＲ９型口徑９ＭＭ半自動制式手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000）沒收。
丙○○未經許可，出借手槍，處有期徒刑陸年陸月，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日。同前項扣案之阿根廷ＢＥＲＳＡ廠製ＴＨＵＮＤＥＲ９型口徑９ＭＭ半自動制式手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000
）沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑4 年2 月確定，於民國91年4 月19日縮短刑期假釋出監，假釋期滿日為92年10月14日，未經撤銷假釋，以已執行論。
二、甲○○與吳俊輝原係好友，因吳俊輝曾於94年3 月14日晚間7 -8時許與甲○○飲酒時，向甲○○譏稱：「（甲○○）是否最近照顧爸爸，照顧到頭殼壞掉」（甲○○之父親中風），引起甲○○不滿，且甲○○認吳俊輝有搬弄是非之情事，乃生教訓吳俊輝之心，遂於同年月15日2 時12分許，以0000000000號行動電話撥打丙○○使用之0000000000號行動電話，於電話中請託丙○○提供手槍子彈。丙○○明知具有殺傷力之槍枝及子彈屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款所稱槍砲及彈藥，未經許可，不得出借他人，竟仍同意代其詢問他人有無槍彈，並在不詳地點，自姓名年籍均不詳之成年人處，取得具殺傷力之阿根廷ＢＥＲＳＡ廠製ＴＨＵＮＤＥＲ９型口徑９ＭＭ半自動制式手槍1 把（槍枝管制編號0000000000）及制式子彈2 顆而持有之。94年3 月15日下午（起訴書誤載為94年3 月14日），丙○○邀集不知情之友人乙○○、鄧志偉一同前往，由乙○○駕駛丙○○所有之車牌號碼1088－ＭＨ之自用小客車搭載丙○○及鄧志偉，由丙○○坐於右前座，並將前開槍彈裝於面紙盒置放在右前座之腳踏墊，3 人一同前往屏東縣內埔鄉○○村○○路41號甲○○之住處欲搭載甲○○。當日下午5 時許抵甲○○家時，因甲○○尚未返家，丙○○即以其使用之0000000000號行動電話撥打甲○○使用之0000000000號行動電話，告知甲○○手槍子彈已準備好，其等已在甲○○住處等候，甲○○接獲此通知後，未久即回到住處與丙○○等人會合。當場即改由丙○○駕駛上開自用小客車，甲○○上車坐於右前座，鄧志偉、乙○○則坐於後座，丙○○即向甲○○示意前開槍彈（含子彈2 顆）置於該汽車右前座下方之面紙盒中，而將該手槍子彈借予甲○○，甲○○即彎身取出該手槍（含子彈2
顆）置於腰際而持有之，4 人一同前去屏東縣內埔鄉○○路54巷32號吳俊輝之住處，途中甲○○並以電話聯絡吳俊輝，要求吳俊輝馬上回住處。吳俊輝接獲電話後，即由其友人潘明聖騎機車載伊返家。至當日下午6 時許，甲○○等人抵達吳俊輝住處時，見吳俊輝與友人潘明聖在屋外交談，甲○○隨即下車並帶槍下車，至此丙○○始知甲○○借槍係要找吳俊輝，甲○○並上前質問吳俊輝為何出言相譏，搬弄是非，雙方一言不合，甲○○從後側腰際取出上開制式手槍（含子彈2 顆），丙○○及潘明聖見狀，均叫甲○○有事好好說，甲○○仍基於殺死吳俊輝之故意，持該槍朝吳俊輝胸部射擊1 槍，致吳俊輝受有右胸部槍傷1 處後，立即與丙○○等人駕駛上開汽車逃離現場。吳俊輝幸經他人送至財團法人屏東基督教醫院急救，經該醫院施行右胸探查性開胸手術及肺部、橫隔膜縫合手術後，始幸免於死。甲○○行兇後知事態嚴重，遂攜上開槍枝1 支及子彈1 顆，北上逃匿，嗣經警於94年5 月6 日13時5 分許，在臺北縣中和市○○路15之11號前拘提到案，並在甲○○帶同下於景平路59之15號23樓住處起出上開槍枝1 支及子彈1 顆（子彈1 顆經試射後，已無殺傷力）。
三、案經屏東縣警察局內埔分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（撤銷改判部分）：
一、程序部分：
（一）鄧志偉於偵查中之陳述有無證據能力：按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦有明文。經查，檢察官於94年5 月7 日偵訊中，雖係以被告身分傳訊鄧志偉，惟到庭後檢察官有當庭告知其轉換以證人身分，就其他被告甲○○、丙○○所涉犯罪事實作證，檢察官告知鄧志偉得拒絕作證後，由鄧志偉以證人身分具結後陳述，以擔保其證言係據實陳述，是依上開規定，鄧志偉於上開偵訊時所為之供述，並無顯不可信之情形，應具有證據能力。
（二）乙○○於偵查中之陳述有無證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查檢察官於94年5 月7 日係以被告身分傳訊乙○○，惟到庭後則以證人身分，經乙○○供前具結後陳述，有結文1 紙在卷可稽（94年度偵字第2285號第21頁）。被告乙○○於上開2285號案件偵查中既係甲○○、丙○○所涉殺人未遂及槍砲彈藥刀械管制條例之共犯，關於其與丙○○、鄧志偉為何搭載甲○○至被害人吳俊輝住處之原由，及甲○○行兇之手槍子彈來源為何等事項，與其是否事前知情而有共同謀議之認定非無影響，依刑事訴訟法第181 條之規定，乙○○對此事項應得拒絕證言，檢察官就此事項由乙○○作證前，自應依同法第186 條第2 項之規定告知乙○○得拒絕證言。查開94年5 月7 日偵訊筆錄雖有記載「有權拒絕」之文字，然經原審法院勘驗當時訊問錄影光碟內容，檢察官並未告知乙○○得拒絕證言，此有勘驗筆錄可為憑證（見原審卷第132 頁）。惟此告知得拒絕證言之規定意旨係在保障證人就與自身有利害關係之事項行拒絕證言，以保障其無庸自述本身犯罪事實之權利，並非在保障其他被告，故檢察官就此部分漏未告知乙○○得拒絕作證，並不影響此部分證詞之證據能力。此外，乙○○此部分證詞亦無顯不可信之情形，應有證據能力。
二、實體方面：
（一）訊據被告甲○○固不否認有於前開時地，持槍射傷吳俊輝之事實，惟堅詞否認有何殺人未遂犯行，辯稱：其當時是要射擊吳俊輝之腳部，不小心才誤擊胸部，並無殺死吳俊輝之故意等語。被告丙○○則堅詞否認有何持有及出借本件手槍子彈犯行，辯稱：其當天只是去載甲○○到吳俊輝家中，並無提供槍彈給甲○○云云。
（二）關於丙○○是否出借本件手槍（內含子彈2 顆）予甲○○部分，惟查：
１、被告甲○○為警於94年5 月6 日查獲後，扣得之制式手槍1 支及制式子彈1 顆，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 紙在卷可參（見警卷一第53-57 頁），且有制式手槍1 支（原判決誤載為「改造手槍」）及制式子彈1 顆扣案可佐。而扣案之手槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑制式90手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000，認係阿根廷ＢＥＲＳＡ廠製ＴＨＵＮＤＥＲ９型口徑９ＭＭ半自動制式手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；送鑑子彈1 顆，認係口徑9 ｍｍ制式子彈，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局94年5 月23日刑鑑字第0940074489號槍彈鑑定書在卷可稽（94年度偵字第2285號卷（下稱2285號卷）第137 至第140
頁），此部分事實堪可認定。
２、甲○○與吳俊輝原係好友，因吳俊輝曾於94年3 月14日晚間與甲○○飲酒時，向甲○○譏稱：「（甲○○）是否最近照顧爸爸，照顧到頭殼壞掉」（甲○○之父親中風），引起甲○○不滿，且甲○○認吳俊輝有搬弄是非之情事，乃生教訓吳俊輝之心，遂於翌日（同年月15日）凌晨2 時12分許，以0000000000號行動電話撥打丙○○使用之0000000000號行動電話，於電話中請託丙○○提供手槍子彈，丙○○乃同意代其詢問他人有無槍彈，並於94年3 月15日下午5 時許，由乙○○（不知情）駕駛丙○○所有之車牌號碼1088－ＭＨ之自用小客車，搭載丙○○及鄧志偉抵甲○○住處時，因甲○○尚未返家，丙○○即以其使用之0000000000號行動電話撥打甲○○使用之0000000000號行動電話，告知甲○○手槍子彈已準備好，其等已在甲○○住處等候，甲○○接獲此通知後，未久即回到住處與丙○○等人會合。當場即改由丙○○駕駛上開自用小客車，甲○○上車坐於右前座，鄧志偉、乙○○則坐於後座，丙○○即向甲○○示意前開槍彈（含子彈2 顆）置於該汽車右前座下方之面紙盒中，而將該手槍子彈借予甲○○，甲○○即彎身取出該手槍（含子彈2 顆）置於腰際而持有之，4
人一同前去屏東縣內埔鄉○○路54巷32號吳俊輝住處等情，業經被告甲○○迭於警詢、偵查及原審審理中以被告身分陳述綦詳（警一卷第9-14頁、2285號卷第7 、8 頁、第56、57頁）。而該槍彈係由甲○○請託丙○○提供等情，並經甲○○於於原審及本院審理中以證人身分結證明確（見原審卷第83頁背面至第88頁，本院卷第135-137 頁）。關於甲○○究係於94年3 月13日或14日與吳俊輝飲酒，遭吳俊輝出言相譏，而向被告丙○○借用本件手槍（內含子彈2 顆），被告甲○○於原審作證時，固有歧異之陳述（見原審卷第84頁反面、第85頁正面），惟其係於某日晚間與吳俊輝飲酒，受吳俊輝嘲笑，而於翌日凌晨以手機撥打電話請託被告丙○○提供槍彈等情，則經甲○○於原審陳述不移（見原審卷第85頁正面、第86頁正、反面），參酌0000000000及0000000000號行動電話分別為被告甲○○及丙○○所使用，業經被告2 人自承在卷（見2285號卷第56頁、68頁），而依卷附0000000000號行動電話通聯紀錄所示，94年3 月14日凌晨0000000000號行動電話並無撥打至0000000000號之紀錄，而係同年月15日凌晨2 時12分16秒有0000000000行動電話撥打至丙○○持用之0000000000號行動電話之紀錄，此有通聯紀錄1 份在卷可查（見94年度他字第116 號卷（下稱116 號卷）第77頁）等情觀之，被告甲○○係94年3 月14日晚間與吳俊輝飲酒生隙，乃於翌日即15日凌晨撥打上開行動電話請託丙○○提供槍彈，應可認定。甲○○於原審證稱：伊與吳俊輝係於晚間7 、8
時許一起飲酒，酒後約2 、3 小時，即接近晚間12時至凌晨1 時之間，打電話請託被告丙○○提供槍彈等情，與上開通聯紀錄顯示之通訊時間凌晨2 時12分16秒固有1-2 小時之差距，然甲○○於原審之證述時間係94年10月7 日，距通話之時已逾半年，就凌晨之時間記憶有1-2 小時之誤差乃屬平常，此誤差對甲○○相關證述之可信性並無影響。此外，被告丙○○持用之0000000000號行動電話分別於94年3 月15日17時8 分44秒、同日17時29分46秒、同日17時44分4 秒，撥打至上開被告甲○○所持用之0000000000號行動電話，亦有0000000000號行動電話通聯紀錄1 張在卷可佐（見116 號卷第78頁），與被告甲○○於原審審理中所述其曾於案發前以電話委請被告丙○○幫其取得槍彈，被告丙○○於案發當天即94年3 月15日，曾撥打2 通至3 通電話與其聯絡，告知彼等已在被告甲○○家中等候一情亦相符合（見原審卷第86頁反面）。
３、證人鄧志偉於94年5月7日檢察官偵查中證稱：「（問：你為何去現場？）當日下午４點多時，乙○○開著丙○○的白色三菱車來我家載我，丙○○也在車上，是坐在副駕駛座上，我坐在丙○○的後面，槍是放在丙○○的腳下，是用紙盒子裝的。丙○○邀我出去，沒有說要做什麼，只說是找人，後來我們去甲○○家，在他家等甲○○回來，等了約分鐘，甲○○上車後，我有稍微聽他們說一點，甲○○說他對吳俊輝不高興，好像是言詞有刺激到。在甲○○家時，就改成丙○○開去被害人家。」等語（2285號卷第6-7 頁），核與證人乙○○同日於檢察官偵查中證稱：「‧‧‧‧我看到甲○○從副駕駛座腳踏板的紙盒子拿出１把槍，甲○○身上沒有帶槍，是從車子拿出來的‧‧‧‧」等語相符（同上偵查卷第17頁），足證被告甲○○係從被告丙○○所有之前開車輛副駕駛座下方紙盒內取出本件槍彈無誤。
４、鄧志偉雖於原審審理時改稱其於94年5月7日檢察官訊問時所為之上開陳述並不實在，且係因當日警察表示若不為如此陳述，要收押他，才為如此之陳述云云（見原審卷第123 頁背面）。惟鄧志偉於94年3 月16日警詢中陳稱：伊於94年3 月15日即案發當日17時許，與丙○○、乙○○一起在內埔鄉一家阿英麵店吃麵，甲○○剛好騎機車經過，因甲○○堅要向丙○○借用1088-MH 自用小客車，伊與丙○○、乙○○始駕駛該車至甲○○住處搭載甲○○至吳俊輝住處，甲○○先下車與吳俊輝爭吵，伊下車時看到甲○○自背包拿出一把手槍，朝吳俊輝胸部開槍，伊不知甲○○帶槍等語（見警一卷第32頁反面、33頁），丙○○、乙○○於同年月17日之警詢中亦為大致相同之陳述（見警一卷第19、20、29、30頁），3 人均未言及被告甲○○係從被告丙○○所有之前開車輛副駕駛座下方紙盒內取出手槍等情節。而鄧志偉、丙○○及乙○○上開警詢之陳述關於在阿英麵店偶遇甲○○向丙○○借車，乃到甲○○住處搭載甲○○到吳俊輝住處一節亦彼等於案發後，共同勾串所為之虛偽陳述，亦為乙○○、鄧志偉於偵查中，丙○○於原審審理中坦認在卷（見2285號卷第17頁、第107 頁，原審卷第88頁反面）。足見警員並未以收押脅迫鄧志偉供述該槍彈亦甲○○從丙○○所有之上開自用小客車副駕駛座下方紙盒中取出等情節，否則豈有任令鄧志偉、乙○○及丙○○於上開警詢任意為上揭虛偽之陳述。此外，94年5 月7 日檢察官係依序對鄧志偉、甲○○、乙○○、丙○○等人進行隔離訊問，此有該日偵訊筆錄在卷足憑（見2285號卷第9-18頁），鄧志偉、甲○○、乙○○等人於該次偵訊時，就本件手槍係甲○○在其住處上車後，從上開丙○○所有之自用小客車右邊副駕駛座下方紙盒中取出一節，所述悉相符合，若非此節屬實，三人殊無可能於隔離訊問中證述相同。此外鄧志偉於原審審理中雖改稱：伊於94年5
月7 日檢察官訊問中所述不實在，伊當時係順著甲○○的說詞講的，事實上伊坐的位置不能看到前面，到底有無紙盒伊不確定等語（見原審卷第124 頁反面），惟經檢察官質以94年5 月7 日偵訊時，係先訊問伊，再訊問甲○○，伊如何能順著甲○○的話講？鄧志偉乃又稱：筆錄後面有改的部分，是在訊問甲○○之後講的云云（見原審卷第124 頁反面），然當時偵訊時，鄧志偉在甲○○陳述後更正者係甲○○從自小客車右前副駕駛座取出本件手槍後，將槍插入腰際之動作，伊看起來是放在甲○○側背之包包等語，此有偵訊筆錄可為佐證（見2285號卷第8 頁），此非關乎甲○○係從自小客車右前副駕駛座取出本件手槍的事實甚明；而檢察官當庭再質以：甲○○於當日偵訊中並未確定該槍係用什麼裝，你（鄧志偉）如何能順著甲○○的話講出本件手槍係自紙盒內取出？鄧志偉始又改稱：係警員逼伊想，伊才自己亂講該槍由紙盒中取出，並非順著甲○○的話講等語（見原審卷第125 頁），此益足徵鄧志偉於原審所為上開證詞無非維護被告丙○○之詞不足採信。５、乙○○於94年6 月24日檢察官偵查中雖亦改稱：伊在94年5 月7 日檢察官偵訊時所言不實，警詢時所言方屬實在等語，惟其於警詢所稱在阿英麵店偶遇甲○○向丙○○借車，乃到甲○○住處搭載甲○○到吳俊輝住處一節，係伊與鄧志偉、丙○○共同勾串所為之虛偽陳述，已如前述，且乙○○於94年6 月24日偵訊中經檢察官質以：「你在前一次94年6 月17日訊問時雖然你翻供，但是你也是說你和丙○○一起商量好了，你說你們亂編阿英麵店的事，…，你還說警詢所講的實在？」乃又改稱：伊什麼車情都不知道等語（見2285號卷第105 頁），足見其於94年6 月24日檢察官偵查中所稱警詢所言屬實等語，並無可採。
６、綜上所述，甲○○於電話中請託丙○○提供手槍子彈，丙○○乃同意代其詢問他人有無槍彈，並於94年3 月15日下午5 時許，由乙○○（不知情）駕駛丙○○所有之車牌號碼1088－ＭＨ之自用小客車，搭載丙○○及鄧志偉抵甲○○住處時，因甲○○尚未返家，丙○○即以其使用之0000000000號行動電話撥打甲○○使用之00000000 00 號行動電話，告知甲○○手槍子彈已準備好，其等已在甲○○住處等候，甲○○接獲此通知後，未久即回到住處與丙○○等人會合。當場即改由丙○○駕駛上開自用小客車，甲○○上車坐於右前座，鄧志偉、乙○○則坐於後座，丙○○即向甲○○示意前開槍彈（含子彈2 顆）置於該汽車右前座下方之面紙盒中，而將該手槍子彈借予甲○○，甲○○即彎身取出該手槍（含子彈2 顆）置於腰際而持有之事實應堪認定。按本件手槍（內含2 顆子彈）固無證據證明為被告丙○○所有，惟該手槍（內含2 顆子彈）既係丙○○受被告甲○○之請託而無償提供予甲○○持有，甲○○即係直接自丙○○處取得該手槍（內含2 顆子彈），至丙○○是否為該手槍之所有人或向他人借得該手槍，均與甲○○向丙○○借槍（內含2 顆子彈）之行為無影響，蓋該槍縱係他人出借予丙○○，丙○○再將該手槍（內含2 顆子彈）轉交予甲○○，該他人與甲○○並無任何接臅，其出借之對象自係丙○○而非甲○○，而甲○○日後歸還此手槍之對象亦係丙○○，從而，本件手槍（內含2 顆子彈）係丙○○出借予甲○○應無疑問。丙○○之辯護人聲請本院勘驗丙○○所有之上開自用小客車內部，以證明當時坐於後座之鄧志偉及邱嘉弘無法看到甲○○自該車副駕駛座下方取出本件手槍。惟自用小客車後座與前座並非完全阻隔，乃眾所周知之事，後座之人可否看見前座之人的動作，端視其當時之坐姿與注意力集中於何處，並非勘驗車內結構所可斷言，辯護人聲請為此勘驗，於此部分事實之認定並無影響，爰不予勘驗，併此敘明。
（三）關於被告甲○○殺人未遂部分，訊之被告甲○○否認有殺人犯意，辯稱：伊當時持槍係瞄準被害人吳俊輝之腳部，要教訓甲○○，並無殺死吳俊輝之故意等語。惟查：
１、被告於案發當時係持本件手槍朝被害人吳俊輝之胸部射擊，業經被告於原審法官訊問時供認明確（見原審卷第18頁），且當時在場目擊之證人潘明聖於檢察官偵訊中亦證稱：甲○○下車後罵了兩、三句，就拉槍機，舉起槍對著吳俊輝，伊不知道這樣是對著胸部或腹部等語（見2285號卷第72頁）；鄧志偉於原審亦證稱：「（看到甲○○瞄準被害人何處？）胸部或腹部模稜兩可。」（見原審卷第125
頁反面）；丙○○於檢察官偵訊中亦證稱：甲○○拿槍出來，對吳俊輝胸部開槍等語（見2285號卷第68頁）。按胸部與腹部係上下相連之部位，被告甲○○持槍朝吳俊輝胸部射擊，在場之鄧志偉、潘明聖未能明確分辨係朝吳俊輝之胸部或腹部開槍，乃屬正常，均足為被告自白係朝吳俊輝胸部射擊之佐證。此外，被害人吳俊輝遭被告甲○○槍擊1 槍，射中右胸部，致受有右胸部槍傷1 處後，經送財團法人屏東基督教醫院急救，經該醫院施行右胸探查性開胸手術及肺部、橫隔膜縫合手術後，始幸免於死等情，並有該醫院診斷證明書1 張在卷可按（見警一卷第61頁）。被告甲○○係朝被害人吳俊輝之胸部射擊，應可認定。
２、本件被告甲○○持以射傷吳俊輝之槍彈，經鑑定結果為具有殺傷力之制式手槍及子彈，已如前述，而槍彈擊發後有高溫及極大之穿透力，進入人體有極大之殺傷力，此為一般智識之人所明知，且人體之胸部，有極其脆弱之動脈、肺臟及心臟等重要器官，一旦遭槍彈射入，極有可能傷及重要器官及心、肺臟，導致人體因大量內出血或心、肺臟穿孔而死亡，更為一般人所明瞭，被告為智識正常之成年人自無不知之理。被告甲○○持本件制式手槍（內含制式子彈2顆）朝被害人胸部射擊，其下手時確有殺人之故意
，應已明確。被告上開所辯其無殺人故意云云，並無可採。綜上所述，被告甲○○未經許可持有制式手槍（內含2
顆制式子彈）之犯行事證明確，堪可認定。
（四）核被告丙○○所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第2項未經許可出借手槍罪及同條例第12條第2項出借子彈罪。
公訴意旨認被告丙○○係與甲○○共犯同條例第7條第4項持有手槍罪及第12條第4項持有子彈罪，而未論以出借手
槍子彈罪，尚有誤會，惟起訴之基本社會事實仍屬同一，應由本院變更起訴法條予以審理。丙○○一出借行為犯上開二罪名，係屬想像競合犯，應從一重之出借手槍罪處斷。其未經許可持有手槍及子彈之低度行為應為其出借之高度行為所吸收，不另論罪；被告甲○○未經許可，持有具殺傷力之制式手槍、子彈，核其所為，係犯同條例第7條
第4項未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪，甲○○同時持有本件制式手槍1枝及子彈2顆，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷；被告甲○○持槍射殺吳俊輝未遂之行為，係犯刑法第271條第2項、第1 項之殺人未遂罪。被告甲○○原係為槍殺被害人吳俊輝而向丙○○借得本件槍彈而持有之，故其所犯上開持有手槍罪及殺人未遂間，有方法、目的之牽連關係，應從一重之殺人未遂罪處斷。查被告行為後，94年1 月7 日修正公布之刑法，自95年7 月1 日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告甲○○所犯上開等罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之殺人未遂罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2
條第1 項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，附此敘明。被告甲○○已著手於殺人行為之實施，而未生死亡之結果，即屬未遂，爰依刑法（修正前）第26條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。（95年7 月1 日修正施行前之刑法第26條前段及修正後之第25條第2 項但書，均規定未遂犯之處罰得依既遂犯之刑減輕之，依修正後刑法第2 條第1 項前段，應依行為時即修正前之刑法第26條前段之規定，減輕之）。被告甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑4 年2 月確定，於91年4 月19日假釋出監，假釋期滿日為92年10月13日，未經撤銷假釋之事實，以執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第33-35 頁），其於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。惟殺人未遂罪部分，法定刑死刑及無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑部分加重之，且被告甲○○殺人未遂，刑有加重及減輕之事由，應先加重後減輕之。（五）原判決對被告丙○○、甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟原判決就被告丙○○交付本件槍彈予甲○○之犯行，認係丙○○與甲○○共犯同條例第7 條第4 項持有手槍罪及第12條第4 項持有子彈罪，而未論以出借手槍子彈罪，認事用法均有未合；原判決事實欄認定甲○○於94年3 月14日下午5 時24分以0000000000號行動電話撥打丙○○持用之0000000000號行動電話係向丙○○借用槍彈，亦有誤會；被告甲○○持制式手槍子彈，朝被害人吳俊輝胸部射擊，惡性重大，原審科處有期徒刑7 年6 月，量刑亦屬過輕（理由詳後述）。被告丙○○上訴否認犯行，甲○○上訴否認有殺人犯意，並指摘原判決就其持有槍彈部分量刑過重，均無理由；檢察官上訴意旨指摘原判決關於被告甲○○部分量刑過輕為有理由，指摘丙○○部分量刑過輕為無理由；原判決關於甲○○、丙○○部分，並有上開可議，應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲○○持殺傷力強大之制式手槍子彈，對社會治安危害已屬重大，其復不顧在場之人的勸阻，執意持該槍彈朝被害人胸部射殺被害人，殺意甚堅，手段兇狠，惡性重大，犯後逃逸無蹤，經警拘捕始到案，偵審中猶一再以其無殺人故意置辯，不知悔悟，態度非佳，惟被害人吳俊輝於原審審理時已當庭表示不願追究，願意原諒被告甲○○等情（見原審卷第82頁）；被告丙○○明知制式槍彈具殺傷力，乃具高度危險性之物品，非經主管機關許可不得擅自出借他人，竟仍出借予甲○○，已嚴重影響社會治安，犯後一再勾串證人，虛詞為辯，並無悔意，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文第2 項、第3 項所示之刑，被告丙○○部分並諭知罰金易服勞役之折算標準。被告丙○○於犯罪時，刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算一日。」又受刑人行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100
倍折算1 日，則本件受刑人行為時之易服勞役折算標準，應以銀元3 百元折算1 日，即新台幣900 元折算1 日。惟95 年7月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2 條第1 項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定，定其折算標準。扣案之阿根廷ＢＥＲＳＡ廠製ＴＨＵＮＤＥＲ９型口徑９ＭＭ半自動制式手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）具殺傷力，屬違禁物，爰依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收。至被告甲○○用以射殺吳俊輝之子彈1 顆，因已擊發，送驗之子彈1 顆，亦經試射擊發，均已不具殺傷力，非屬違禁物，均不予宣告沒收，併此敘明。
貳、無罪部分（即上訴駁回部分）：
一、公訴意旨略以：被告乙○○於94年5月7日17時許，在臺灣屏東地方法院檢察署，經檢察官當庭諭知偽證處罰之規定，以證人身分就其他同案被告丙○○、甲○○、鄧志偉涉犯本件犯行之案件，於供前具結後為證述。其於同一案件偵查程序中，於94年6月24日上午10時許檢察官訊問時，故意偽稱：
「警訊時方實在，案發前係在阿英麵店吃麵遇見甲○○」云云等不實陳述，就案情有重要關係事項為虛偽之陳述，因認被告乙○○涉有刑法第168條之偽證罪等語。
二、公訴意旨認被告乙○○涉犯偽證罪嫌，係以其於94年5 月7
日17時許，在臺灣屏東地方法院檢察署檢察官訊問時已經供前具結，嗣後於94年6 月24日10時許同署檢察官偵訊時，翻異前詞而為虛偽陳述為其論罪依據。然查：
（一）被告乙○○於被告甲○○及丙○○所涉上開案件中，警方於94年5月7日雖係以被告身分將乙○○移送臺灣屏東地方法院檢察署，檢察官當庭以證人身分命其具結後，就被告甲○○、丙○○所涉本件犯行訊問之，此有偵查訊問筆錄1份及結文1紙在卷可稽（2285號第16、17、21頁），並經本院勘驗該日庭訊光碟屬實，製有勘驗筆錄足參（見原審卷第132 頁），是被告乙○○於當天偵查期日，其身分已轉換成證人無誤。又乙○○於6 月24日偵訊時所稱：「我到警察局講的（即指與丙○○、鄧志偉於阿英麵店偶遇甲○○等事實）才是實在」等語乃虛偽陳述，固亦認定如前。惟該署檢察官嗣後於94年6 月24日偵訊中，係以被告身分傳訊乙○○，且到庭仍係以被告身分就其他被告甲○○所涉殺人未遂及被告丙○○所涉槍砲彈藥刀械管制條例部分再次訊問之，而未告知乙○○轉換成證人身分，有上開偵查筆錄在卷足參（見2285號卷第104 至第105 頁）。上開6 月24日偵訊中，檢察官於乙○○答稱：「當時我一團亂，我從頭到尾都沒有看到那把槍，連紙盒子都沒有看到」後，雖曾告以：「我以前開庭請你（乙○○）具結，至今效力仍然有效，你不保持緘默，卻這樣亂講的話，會有偽證的問題」等語，有該日訊問筆錄在卷可稽（見2285卷第104 頁），惟其後檢察官仍未明確告知乙○○係以證人身分，就其他共同被告之涉犯事實作證，即又接續訊問：「你的警訊筆錄完全照著丙○○的串證內容亂講的，是至檢察官這邊才說實話？」乙○○始又答稱：「我說的一團亂是指到地檢署的時候，我到警局講的才是實話」等語，亦有上開偵訊筆錄可憑（見2285號卷第104 頁），按乙○○當日係以被告身分應訊，到庭後，亦係以被告身分接受訊問，其於該案件同一偵查程序，係持有槍彈及殺人未遂共犯的被告身分，此觀諸屏東縣局內埔分局解送人犯報告書自明（見2285號卷第1 、2 頁），其對其他共同被告之犯罪事實又係證人身分，同一偵訊程序而具有被告及證人兩種身分，就一般民眾而言，本極易混淆，檢察官對之為訊問自應就其係被告身分或證人身分明確告知，使受訊問之共同被告充分明確了解其係以被告身分或證人身分應訊，以保障其各該身分之權益。本件檢察官於94年6 月24日以被告身分傳訊乙○○到庭，並以被告身分開始訊問乙○○，其訊問過程中並未明確告知乙○○已轉換為證人身分繼續接受訊問，使乙○○對其轉換為證人之身分有充分之了解。其雖於94年5 月7 日偵訊中具結作證，於同年6 月24日為虛偽之陳述，亦難以偽證罪相繩。
（二）被告乙○○於上開2285號案件偵查中既係甲○○、丙○○所涉殺人未遂及槍砲彈藥刀械管制條例之共犯，關於其與丙○○、鄧志偉為何搭載甲○○至被害人吳俊輝住處之原由，及甲○○行兇之手槍子彈來源為何等事項，與其是否事前知情而有共同謀議之認定非無影響，依刑事訴訟法第181 條之規定，乙○○對此事項應得拒絕證言，檢察官就此事項由乙○○作證前，自應依同法第186 條第2 項之規定告知乙○○得拒絕證言。惟上開94年5 月7 日偵訊筆錄雖有記載「有權拒絕」之文字，然經原審法院勘驗當時訊問錄影光碟內容，檢察官並未告知乙○○得拒絕證言，此有勘驗筆錄可為憑證（見原審卷第132 頁），而同年6 月24日檢察官之偵訊亦未為此告知，此亦有該日訊問筆錄可證（見2285號卷第104 、105 頁）。檢察官既未依法告知乙○○得拒絕證言，則乙○○因此所為之虛偽陳述縱係以證人身分為之，並已於供前具結，其具結亦非合法，自不得論以偽證罪。綜上所述，本件被告乙○○所為與偽證罪之構成要件不合。此外，復查無其他具體事證足認被告有何公訴人所指之偽證犯行，被告乙○○之犯罪不能證明，原判決因而為無罪之諭知，並無違誤，應予維持。檢察官上訴意旨仍執前詞認定被告有罪，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條第7 條第2 項、第4 項、第12條第2 項、第4 項，刑法第11 條
前段、（修正後）第2 條第1 項、第271 條第2 項、第1 項、（修正前）第55條、（修正前）第26條前段、（修正前）第47 條
、（修正後）第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8　　月　　10 　　日刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 簡志瑩
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　95　　年　　8　　月　　10 　　日書記官 顏惠華
附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第2項、第4項：
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5 以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第2項、第4項：
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第271條 (普通殺人罪)
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。