臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第379號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 95 年 10 月 26 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第379號上　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　曾清山律師
被　　　告　甲○○
上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第562 號中華民國94年11月10日、95年1 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署94年度偵字第320 號、第944 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○持有子彈，處有期徒刑柒月，併科罰金新台幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日；附表一編號2所示之
子彈均沒收之。又未經許可，轉讓子彈，處有期徒刑拾月，併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年參月，併科罰金新台幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日。附表一編號2 所示之子彈均沒收之。
乙○○未經許可，持有子彈，累犯，處有期徒刑伍月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。扣案如附表二編號3 所示之物，均沒收。又未經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣參仟元折算壹日。扣案如附表二編號1 、2 、4 之物，均沒收。應執行有期徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣肆拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新台幣參仟元折算壹日。扣案如附表二編號1 、2 、3 、4
之物，均沒收。
事 實
一、甲○○明知具有殺傷力之制式霰彈屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所稱彈藥，未經主管機關許可，不得持有、轉讓，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜及非法持有子彈之概括犯意，於民國93年12月下旬期間（起訴書誤載為94年1 月2 日），連續利用與其射擊協會會員友人同至嘉義縣番路鄉內甕村之田寮飛盤靶場從事射擊之便，趁該靶場管理人員不注意之際，先後竊取附表一編號2 所示之制式霰彈60顆及附表一編號1 所示制式霰彈25顆，而非法持有之，並將之攜回其位於屏東縣屏東市○○路167 號住處藏放。復於一星期後（即93年12月底某日），另行基於轉讓之意，在上開住處，將附表一編號1 所示之制式霰彈25顆（彈體外觀顏色綠色，彈底標示均為「12☆」）轉讓予乙○○，嗣於94年1 月4 日上午11時30分許，經警於上開住處查獲，並扣得附表一編號2 所示之霰彈60顆；另於94年2 月21日下午8 時30分許，在屏東縣長治鄉德成村長治國中對面之桔園內查獲乙○○，並扣得附表一編號1 所示之制式霰彈25顆。
二、乙○○曾因違反電信法案件，經本院判處有期徒刑3 月確定，於民國90年6 月14日易科罰金執行完畢。其明知具有殺傷力之改造手槍及制式霰彈均屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4
條第1 項第1 、2 款所稱槍砲及彈藥，未經許可，不得寄藏、持有，竟未經許可，於93年底12月某日，自甲○○處無償收受附表二編號3 所示之制式霰彈25顆（即附表一編號1 之霰彈）而非法持有之。
三、乙○○復於94年1 月中旬某日，在屏東縣長治鄉九龍遊藝場附近，受李峰賢委託（李峰賢部分應由檢察官另行偵查），代為保管附表二編號1 、2 之槍枝及附表二編號4 之子彈6
顆，乙○○將之放置於所駕駛之自小客車行李箱中，攜回屏東縣長治鄉其父親所承租耕種桔園中之廢棄冰箱內藏放，而未經許可無故寄藏具有殺傷力如附表二編號1 、2 所示之槍枝2 枝及附表二編號4 之制式霰彈6 顆，嗣於94年2 月21日下午8 時30分許，為警在上開桔園內查獲，並於廢棄冰箱中起出如附表二所示之物。
四、案經屏東縣警察局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告甲○○部分：
一、訊之被告甲○○固不否認竊取上開附表一編號2 所示60顆霰彈，並於原審及本院審理中辯稱：伊僅1 次竊得上開60顆霰彈，並未轉讓霰彈25顆予乙○○，係警察叫伊承認轉讓，伊才承認等語（見原審卷第167頁背面、本院卷第107、108 頁），乙○○於偵查中亦以證人身分具結證稱：伊被查獲持有之霰彈並非向甲○○要的，而是李峰賢所寄放等語（見320
號卷第38頁）。惟查：
（一）被告甲○○於94年3月1日警詢時陳稱：「（警方查獲乙○○之扣案霰彈子彈31顆，是否為你從田寮靶場所攜出來的同批子彈？）是的，但數量沒有那麼多。我確認乙○○在我家裡只拿走一盒25顆霰彈子彈。」、「（乙○○是於何時、地向你要霰彈子彈？乙○○確實總計拿走了多少顆？）是於我為警方查獲之前一星期（查獲日為94年1 月4 日）。（正確時間）我不能確定，…，確實總計拿走1 盒25顆」（見94年偵字第320 號卷（下稱320 號卷）第29、30頁）；於檢察官偵訊中供稱：「（是否認識乙○○？）認識，我們以前是同事，他到我家找我拿霰彈，我給他1 盒霰彈約25顆，多出來的可能是李峰賢給他的。」（見320
號卷第46頁）；於原審審理中亦以證人身分對乙○○被訴部分證稱：「我當時確實有送乙○○25顆（霰彈），幾顆是我決定的。」、「（為何乙○○跟你要霰彈？）他知道我有辦法拿到霰彈。」（見原審卷第85頁背面）、「（乙○○要子彈作什麼？）我覺得他可能是好奇，因為他知道我常常去嘉義，都拿子彈回來，他沒有槍，李峰賢比較可能有槍，…」、「（你給他的霰彈有兩種顏色，紅色、綠色？）我印象中只有綠的，我不太確定。」等語明確（見原審卷第85頁背面、86頁）。按諸事理，甲○○若果係應警察之要求，而於警詢供稱轉讓霰彈予乙○○之犯行，則其供詞應會附和警方查獲乙○○持有霰彈之數量31顆及其中一顆為紅色等情節，然其於上開警詢、偵查及原審審理中均堅稱轉讓予乙○○之霰彈為25顆，而非31顆，印象中並無紅色霰彈，足見其自承轉讓予乙○○霰彈25顆，並非應警察之要求所為之虛詞，而堪信為真實。且乙○○於偵查中亦證稱：伊與李峰賢一起去過甲○○家中等語，與甲○○上開所稱：林盈都到伊家找伊拿霰彈，伊給他1 盒霰彈約25顆等語亦相符合。乙○○於原審雖辯稱：伊不認識甲○○，雖有與李峰賢去過甲○○的家，但只有李峰賢進去，伊並未進去云云（見原審卷第115 頁），惟甲○○於原審審理中所稱：乙○○的哥哥林國恩曾就讀屏榮商工，乙○○家以前在大武營附近等語（見原審卷第86頁正反面），乙○○亦自承甲○○此部分陳述正確（見原審卷第
115 頁），且乙○○若果不認識甲○○，則其與李峰賢同去甲○○住處，而未進入，如何能確知該處係甲○○之住處，而於偵、審中陳稱：伊與李峰賢一起去過甲○○家等語。從而，乙○○所稱：不認識甲○○云云，無非避重就輕之詞，顯無可信。
（二）被告甲○○於94年1月4日遭警查獲後，為警扣得附表一編號2 之制式霰彈60顆，經送鑑定結果，認係12GAUGE 之制式霰彈，均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局94年1
月27日刑鑑字第0940008458號槍彈鑑定書在卷可稽（見警卷第7 頁、94年度偵字320 號第19至第20頁）。乙○○為警於94年2 月21日，在屏東縣長治鄉德成村長治國中對面桔園內查獲之霰彈31顆，經送鑑定結果，均為12 GAUGE之制式霰彈，具殺傷力相同，亦有內政部警政署刑事警察局94 年4月11日刑鑑字第0940035295號槍彈鑑定書在卷足參（94年度偵字第944 號卷第53至第58頁）。扣案霰彈均為具殺傷力之制式霰彈堪可認定。
（三）惟本件在甲○○上開屏東縣屏東市○○路167 號住處扣得之附表一編號2 所示霰彈60顆彈底標示均為「12UEE12 」，而在乙○○之父親所承租耕種桔園中之廢棄冰箱內查獲扣案之如附表二編號3 、編號4 所示之制式霰彈共31顆，其中30顆彈底標示均為「12☆」，另1 顆彈底標示為「
12FEDERAL 」（彈體外觀為紅色），此有該等制式霰彈扣案及彈體外觀相片2 張附卷可憑（見94年偵字第944 號卷（下稱944 號卷）第58頁），並經本院當庭勘驗無誤，製有勘驗筆錄可按（見本院卷第108 頁）。在甲○○住處查獲之60顆霰彈與其轉讓予乙○○之25顆霰彈並非同一批霰彈已屬明確，又甲○○於原審審理中亦陳稱：「（乙○○要子彈作什麼？）我覺得他可能是好奇，因為他知道【我常常去嘉義，都拿子彈回來】，…」等語（原審卷第86頁），足見其自嘉義靶場取回霰彈非只一次。綜此，本件在甲○○家中查獲之霰彈60顆與其轉讓予乙○○之25顆霰彈應非1 次竊得，而係分兩次竊得，而其中一次竊得之25顆霰彈轉讓予乙○○一節，應堪認定。被告上開所辯：僅1
次竊得本件60顆霰彈，未曾轉讓25顆霰彈予乙○○云云，並無足採。
（四）綜前所述，被告甲○○先後兩次竊取本件扣案附表一編號1 號、2 號之霰彈後，均攜回其住處，加以持有。其中一次竊得附表一編號1 之25顆霰彈持有後，又應乙○○之要求，無償轉讓予乙○○之犯罪事實，足堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之持有子彈罪、同條例第12條第2 項之轉讓子彈罪（本條例於94年1 月26日修正公佈時，並未修正此條項，起訴書記載適用「（修正前）同條例第12條第2 項」應屬誤載）。被告行為後，刑法施行法於95年6 月14日修正公布增訂第1 條之1 ，該條規定有關刑法分則編所定罰金之貨幣單位改為新臺幣，且就所定數額提高為三十倍，而舊刑法係以銀元為單位，且應依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定提高10倍，故刑法施行法第1 條之1
公布施行後，有關罰金刑部分，僅變更貨幣單位，新舊刑法就罰金數額之規定並無不同，即新法無何有利之情形，依修正刑法第2 條第1 項前段規定，自應依舊法之規定，被告所犯刑法第320 條第1 項定有罰金刑部分，自應適用修正前之相關規定，併此敘明。被告持有扣案附表一編號1 號25顆子彈之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論持有子彈罪。其兩次竊盜子彈之行為時間緊接而犯同一構成要件，顯係基於概括犯意為之，應依刪除前連續犯之規定論以一罪。按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，併此敘明（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。此部分連續竊盜與持有附表一編號二號之60顆霰彈有方法結果關係，應依刪除前牽連犯之規定，從一重之持有子彈罪處斷。被告行為後，94年1 月7 日修正公布之刑法，自95年7 月1 日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開持有子彈及竊盜等罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之持有子彈罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之持有子彈罪處斷。被告所為持有附表一編號2 之子彈與轉讓附表編號1 之子彈間，犯意各別，構成要件互殊，應予分論併罰。原判決對被告甲○○予以論科，固非無見，惟其認定甲○○係1 次竊取附表一編號1 、2 號霰彈共85顆而持有之，認定事實尚非正確；又其關於併科罰金部分，未及比較適用較有利於甲○○之95年7 月1 日修正施行之刑法第42條第3
項之規定，定其罰金如易服勞役之折算標準，亦有未合。檢察官以甲○○係分兩次竊得附表一編號1 、2 號所示霰彈，而非一次竊取，指摘原判決不當，非無理由。原判決關於被告甲○○部分自應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲○○明知上開扣案子彈均具殺傷力，屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有、轉讓，竟仍竊取後無故持有，並將其中25顆轉讓予乙○○，危害社會治安，惡性非輕，惟其犯後又未能坦承全部犯行，態度非佳等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，及定應執行刑，暨應執行罰金部分易服勞役之折算標準。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告甲○○犯本件之罪時，刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算一日。」又受刑人行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為
100 倍折算1 日，則本件受刑人行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日，即新台幣900 元折算1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2 條第1 項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定，定其折算標準。又被告行為後，刑法第51條業於民國94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後之規定並非較有利於被告，應適用修正前之規定，併此敘明。此外，附表一編號2 之制式霰彈，均屬具有殺傷力之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。又附表一編號1 之霰彈25顆雖亦屬違禁物，然既已轉讓予乙○○而為乙○○所持有，自無庸於此為沒收之宣告，併此敘明，原判決就此25顆霰彈，於甲○○論罪科刑部分併予宣告沒收，亦非妥適。
三、公訴意旨另以：被告甲○○於94年1月2日，在嘉義縣番路鄉內甕村之田寮飛盤靶場，意圖為自己不法之所有，趁該靶場負責人不注意之際，竊取附表所示之霰彈85顆後，將之運輸回其位於屏東縣屏東市○○路167 號住處，因認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1 項之運輸子彈罪嫌等語。公訴意旨認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1 項之運輸子彈，係以被告自白、附表所示之霰彈85顆及內政部警政署刑事警察局鑑定書為其論罪依據。惟按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（最高法院24年上字第1673號判例、24年7 月總會決議事項38參照、92年度台上字第1184號判決可資參照）；又按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限（參最高法院92年度台上字第5399號判決）。準此意旨，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1 項所定之運輸，亦應同此解釋，易言之，如係以單純持有為目的，零星夾帶而無運輸之意圖者，即不得論以運輸子彈罪。經查被告甲○○兩次自上開靶場竊取附表編號1 、2 所示之霰彈共計85顆而持有，並將之自靶場攜帶回其住處，此乃竊取他人之物得逞後，持續持有之通常行為，衡諸事理，自難以此推認被告另基於單純運輸之意圖，且其竊得之子彈共計85顆，亦屬少量，自無由構成運輸子彈罪。被告此部分被訴運輸子彈之罪嫌尚屬不能證明，本應為被告此部分無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑之持有子彈部分，有裁判上一罪之牽連關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
貳、被告乙○○部分：
一、事實欄「二、」部分：訊之被告乙○○雖否認在上開桔園中之廢棄冰箱內為警查獲扣案之霰彈31顆，其中25顆綠色霰彈係甲○○無償轉讓予伊，辯稱：扣案霰彈31顆均係李峰賢所寄放云云，惟甲○○於原審審理中以證人身分對乙○○被訴部分證稱：「我當時確實有送乙○○25顆（霰彈），幾顆是我決定的。」、「（為何乙○○跟你要霰彈？）他知道我有辦法拿到霰彈。」（見原審卷第85頁背面）、「（乙○○要子彈作什麼？）我覺得他可能是好奇，因為他知道我常常去嘉義，都拿子彈回來，…」等語明確（見原審卷第85頁背面、86頁）已如前述。甲○○證稱無償轉讓25顆霰彈予被告乙○○等語，不僅未能使自己脫免刑責，更須負擔轉讓子彈之罪責，其證詞自有可信。且甲○○並非應警方要求就此部分虛詞為證，理由亦已詳述如前。此外，復有扣案附表二編號3之具殺傷力霰彈25顆（同附表一編號1之霰彈）扣案可稽，該等霰彈經送刑事警察局鑑定均為有殺傷力之制式霰彈，亦如前述。被告上開辯詞非可採信，其自甲○○處收受該25顆霰彈而持有之犯罪事實，應已明確。
二、事實欄「三、」部分：
（一）被告於94年1 月中旬某日，在屏東縣長治鄉九龍遊藝場附近，受李峰賢委託保管附表二編號1、2、4 號所示改造手槍及制式霰彈，而將之放置於所駕駛之自小客車行李箱中，攜回屏東縣長治鄉其父親所承租耕種桔園中之廢棄冰箱內藏放等情，迭經被告於警詢、偵查及原審及本院審理中供承不諱（見警卷第3頁、944號卷第7 頁、94年度聲羈字第43號卷第6-7頁、94年度偵聲字第62號卷第7頁、原審卷第15頁、第88-89頁，本院卷第102頁）。又李峰賢於寄放上開物品後，尚於94年1月23日晚間，前去乙○○處取回1把槍枝（未能證明有殺傷力）及部分物品，並稱剩餘之物品改日再取回一情，並經乙○○於原審審理時供述：「李峰賢有去過桔園１次」、「94年1月23日晚上8點30分開車去我家找我，我與我女友在門口蹓狗，他到我家，我有看到，就與女友走過去駕駛座車窗旁，問他做什麼，他說要拿他寄放在我那裡的東西，我與女友就一起上他的車，讓他開車載去桔園，車上一共3 人。」、「（問：去桔園情形如何？）到門口我先下車，李峰賢就著下車，我打開冰箱，叫他自己拿，他拿一個白色的塑膠袋，我有看他拿1
把手槍，其他還有零件．．。」、「問：你們下車時，林曼婷在哪裡？）車上。」、「（問：上車後狀況如何？）要回家時，我們就在談撞車的事情，他說他知道我家經濟不好，他要自己處理，我說我會想辦法處理。我們都在談車子的事情。」、「（問：林曼亭在車上有無講話？）我上車她問我們拿什麼，我說拿槍，她不信，袋子就放在前座右手邊的座位上，林曼婷不信，就伸手向前，身體也稍微向前，探了一下，她看了之後，不高興，就沒有講話。快到家時，李峰賢說剩下的東西，過幾天再拿，後來又說他趕時間，我們下車，他就走了。」等語（見原審卷第91頁背面、第92頁）。核與證人林曼婷於原審與被告隔離訊問時所證：「（問：是否知道乙○○在桔園藏有槍彈？）事後才知道，在94年1 月23日晚上8 點半左右，我跟乙○○在家裡附近蹓狗，李峰賢開車來找乙○○，跟乙○○說他要拿寄放在乙○○那裡的東西，我就把狗牽回去，陪他們去桔園，到桔園後，我留在車上，他們２人下車，大約15分鐘後，李峰賢拿了一袋東西出來，他們就上車，車上我有問乙○○那袋東西是什麼，他說是槍，起先我不相信，我去翻袋子，看到袋子裡面是1 把黑色手槍，在回來的路上，他們都在談乙○○借車、撞車的事情，到家時，我有聽到李峰賢跟乙○○說剩下的東西，他改天再拿，他有事情先走，因為這件事我與乙○○回家有吵架。」、「（問：李峰賢拿什麼樣的袋子？）白色手提袋。」、「他們上車時，李峰賢就把袋子放在副駕駛座。」、「因為我坐在副駕駛座的後面，我站起來去翻，李峰賢當時沒有說什麼。」等語相符（見原審卷第89頁背面至第90頁背面），而被告供述其為何清楚記住當日時間，係因當日為證人林曼婷生日前2 日，2 人在當日吵架，所以可以清楚記住該日期，就此，經核對證人林曼婷之年籍資料，其確為77年1 月25日生，有年籍資料在卷足參（見原審卷第85頁）。且被告為警查獲後，於94年2 月22日即遭本院羈押禁見，至94年10月4 日與證人林曼婷經隔離並分別為上開供述及證述之時，尚未解除禁見，有94年2 月22日羈押訊問筆錄1 份及押票回證1 張及94年11月10日被告具保停止羈押之「臺灣屏東地方法院被告具保責付辦理程序單」1 紙存卷可按（見94年度聲羈字第43號卷第5-11頁，原審卷第125
頁），被告無與證人林曼婷串供之可能應可認定，從而，上開被告辯解及證人林曼婷之證詞既屬相符，即有可信，足認附表二編號1 、2 、4 所示屬違禁物之改造手槍2 支及霰彈6 顆應係李峰賢所寄放在被告處無誤。
（二）案外人李峰賢雖於原審審理時證稱：附表二編號1、2、4
所示之槍枝及霰彈非伊寄放於被告處（見原審卷第87頁），惟證人李峰賢若承認上開事實，無疑自承犯罪，其是否為脫免罪責而為上開證言原非無疑，尚難以證人李峰賢上開證述即遽認被告上開辯詞非屬真實。
（三）附表二所示之槍彈是否為李峰賢所寄放，經送法務部調查局測謊結果，被告就問題：「被查扣之槍彈是李峰賢寄放的」，研判有說謊之反應，有法務部調查局94年度3 月17日調科南字第09400105240號測謊報告書在卷可考（見944號卷第29頁）。惟附表二編號3 所示之制式霰彈25顆係被告所持有業經詳述如前，該子彈本非李峰賢所寄放。再者，測謊之理論依據為犯罪嫌疑人說謊必係為逃避法律效果，恐為人發現遭受法律制裁，在面對法律後果時即感受到外在環境中之危險，因人類的本能而驅使其作出說謊之自衛模式，此一本能即生理上自主神經系統迅速釋放能量，致內分泌、呼吸、脈膊及血液循環加速，使之有能量應付危機，測謊技術即在將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線之方式加以記錄，藉曲線所呈現生理反應之大小，以受測者回答與案情相關的問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較，而判斷受測者有無說謊。然人之生理反應受外在影響因素甚夥，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之關連，亦不能排除刻意自我控制之可能性，是以縱使今日之測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避免其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除去之，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係；況科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核糖核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前開指紋比對或毒品鑑驗之情形有異，加之人類有學習及避險之本能，一再的施測亦足使其因學習或環境及過程的熟悉而使其生理反應之變化有所不同，故雖測謊技術亦要求以再測法而以兩次以上之紀錄進行研判，然與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確信，是測謊技術或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎（最高法院94年度台上字第1725號判決意旨參照），是以上開測謊之結果，難以據以否定附表編號1、2、4 所示之槍彈，為李峰賢寄放在被告處之事實。
（四）被告遭警查獲時，除查獲附表二所示之物品外，並無查獲車床等其他製造槍彈之必要工具，且附表所示之物品係以袋子包裝置放於上開桔園中之廢棄冰箱內，有搜索扣押筆錄及照片在卷足參（警卷第16至第23頁），與一般改造槍、彈需耗費相當時日，改造者通常於一開放空間內從事改造工作，改造之工具、成品、半成品置於可以隨手取得之處所，以方便改造之情形不同，再佐以附表二編號1、2所示之物品係李峰賢寄放在被告處，已詳如前述，故附表二編號1、2所示之槍枝非被告製造者更屬明白。尚難僅以被告乙○○持有附表二所示之物，即推認被告有製造槍、彈等犯行。
（五）證人邱世鴻於檢察官偵查中雖具結證稱：伊被收押時，與被告乙○○關在一起四、五天，乙○○告訴伊槍管是向吳智強買的，並沒有說槍是李峰賢的，也沒有說是何人檢舉的，伊與李峰賢本來就認識，其它扣案物品，乙○○未說明來源等語（見944 號卷第46頁），惟邱世鴻所稱上開各情，據其所稱均係聽被告乙○○所述，並非直接對扣案物品來源有親自見聞，而乙○○亦已否認有告訴邱世鴻上開各情在卷（見原審卷第117 號），邱世鴻上開證言之真實性自非無疑。再者，乙○○若願意告訴邱世鴻槍管係向吳智強購買，對其它扣案物之來源自無隱瞞之必要，證人邱世鴻證稱：乙○○告訴伊槍管是向吳智強買的，並沒有說槍是李峰賢的，其它扣案物品，乙○○未說明來源等語（見944 號卷第46頁）與常情亦屬有違。自不得以邱世鴻上開證人逕認乙○○上開辯詞不實。
（六）綜上所述，本件事證明確，被告持有附表二編號3 之霰彈25 顆 及寄藏附表編號1 、2 號之改造手槍，編號4 之霰彈6 顆等犯行應足認定。
二、按寄藏與持有槍砲，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪行為之終了須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院93年度台上1573判決可資參照）。是核被告乙○○所為事實欄「二、」之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪；事實欄「三、」所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可無故寄藏其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項未經許可寄藏子彈罪。公訴意旨認被告事實欄「三、」部分之社會基本事實係犯（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1
項製造改造手槍既遂及（修正前）同條例第12條第5 項、第1 項製造子彈未遂罪，顯有誤會，已認定如前，且附表二編號5 至17之物雖亦係李峰賢所寄放在被告處之物，然該物品因不屬於槍砲彈藥刀械管制條例所規範之槍砲、彈藥或其主要組成零件，非屬於違禁物，被告受寄藏該物不構成犯罪。惟警方於上開時地查獲附表二所示之物品，均係被告持有之社會基本事實仍屬同一，僅支配之原因可能係自身持有、寄藏或製造而來有所不同，因認起訴之社會基本事實同一，起訴法條應予變更。被告以一行為，寄藏上開扣案改造手槍2
支及附表二編號4 之子彈（制式霰彈）6 顆，係一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項及同條例第12條第4 項之二罪名，為想像競合犯，應從一重之該條例第8 條第4 項未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告自甲○○處受讓持有附表二編號3 之子彈（制式霰彈）25顆之事實，公訴意旨雖於論罪法條漏未引用槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之法條，此部分事實既經檢察官於起訴書犯罪事實欄載明，自屬已起訴，併此敘明。被告所犯上開寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及持有附表二編號3 所示子彈（制式霰彈25顆）二罪間，犯意各別，構成要件互殊，應予分論併罰。再被告曾因違反電信法案件，經本院判處有期徒刑3 月確定，於民國90年6 月14日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。不論依95年7 月1 日修正施行前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。原審對被告乙○○予以論科，固非無據，惟公訴意旨認事實欄「三、」所載被告犯行係犯製造具殺傷力改造手槍既遂及製造子彈未遂罪，固有誤會，然因起訴之基本社會事實仍屬同一，業經變更起訴法條如前，原判決就其中被告乙○○同時被查獲持有附表二編號5-17號之物部分割裂，另敘明「不另為無罪之諭知」，尚有未洽。檢察官仍執前詞而認被告涉犯製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪既遂及製造子彈未遂罪，指摘原判決不當，及被告乙○○上訴意旨以本件在上開桔子園內查獲之霰彈31顆均係李峰賢連同扣案改造手槍1 次寄託伊保管，提起上訴，固均無理由，惟原判決關於乙○○部分既有上開可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告乙○○明知上開扣案具殺傷力之改造手槍、子彈（霰彈）屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有、寄藏，以維社會大眾安全與良善秩序，竟仍無故予以持有及寄藏，影響社會治安程度非輕，本不宜輕縱，其犯後坦承寄藏改造手槍及犯行之態度，分別量處如主文所示第3 項之刑及罰金易服勞役之折算標準，並定應執行之刑，應執行罰金部分並諭知如易服勞役之折算標準。按修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。按本件被告乙○○於犯罪時，刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算一日。」又受刑人行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件受刑人行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日，即新台幣900 元折算1
日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，應以修正後之規定，較有利於被告乙○○。被告行為後，刑法第51條業於民國94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑，均併此敘明。此外，附表二編號1 、2 之改造手槍、同附表編號3 、4 之制式霰彈，均屬具有殺傷力之違禁物，應依刑法第38條第1
項第1 款規定宣告沒收。另附表編號5 至17之物，與本件犯罪並無關連，均毋庸併宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第2 項、第4 項，刑法第320 條第1 項、第2 條第1 項、第11條前段、第55條、第42條第3 項、第51條第7 款、第38條第1 項第1 款，修正前刑法第55條（牽連犯之規定），第47條、第51條第5 款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　26　　日刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 陳志銘
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　26　　日書記官 顏惠華
附表一：
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│編號│物　　品　　名　　稱│數量│備　　　　　　　　 　註│
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│ 1 │制式霰彈 │25顆│認均係 12 GAUGE 之制式霰彈│
│ │ │ │，認均具殺傷力。 │
├──┼──────────┼──┼─────────────┤
│ 2 │同上 │60顆│認均係 12 GAUGE 之制式霰彈│
│ │ │ │，認均具殺傷力。 │
└──┴──────────┴──┴─────────────┘
附表二：
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│編號│物　　品　　名　　稱│數量│備　　　　　　　　 　註│
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│ １ │改造貝瑞塔手槍 │１枝│槍枝管制編號0000000000， │
│ │ │ │認係由仿貝瑞塔廠半自動手槍│
│ │ │ │製造之玩具手槍去除槍管內阻│
│ │ │ │鐵而成之改造手槍，機械性能│
│ │ │ │良好，可擊發適用之子彈，認│
│ │ │ │具殺傷力。　　 │
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│ ２ │改造點手槍 │１枝│槍枝管制編號 0000000000， │
│ │ │ │認係由仿 COLT 廠 CALIBER │
│ │ │ │25 型半自動手槍製造之金屬 │
│ │ │ │玩具手槍換裝土造金屬槍管而│
│ │ │ │成之改造手槍，機械性能良好│
│ │ │ │可擊發適用之子彈，認具殺傷│
│ │ │ │力。 │
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│ ３ │制式霰彈 │25顆│認均係 12 GAUGE 之制式霰彈│
│ │ │ │，認均具殺傷力。 │
├──┼──────────┼──┼─────────────┤
│ ４ │同上 │6顆 │認均係 12 GAUGE 之制式霰彈│
│ │ │ │，認均具殺傷力。 │
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│ ５ │霰彈槍 │１枝│槍枝管制編號 0000000000， │
│ │ │ │認係仿MOSSBERG廠12 GAUGE │
│ │ │ │制式霰彈槍外型製造之玩具霰│
│ │ │ │彈長槍，以填充氣體為發射動│
│ │ │ │力，經實際試射，其槍枝已損│
│ │ │ │壞，無法供發射彈丸使用，依│
│ │ │ │現狀，認不具殺傷力。 │
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│ 6 │８厘米玩具手槍 │１枝│槍枝管制編號 0000000000， │
│ │ │ │認係仿 FN 廠 1910 型半自動│
│ │ │ │手槍製造之金屬玩具手槍，經│
│ │ │ │檢視，其土造金屬槍管無法固│
│ │ │ │定於槍身上，無法供發射彈丸│
│ │ │ │使用，認不具殺傷力。 │
├──┼──────────┼──┼─────────────┤
│ 7 │玩具手槍 │１枝│與本件犯罪無關連 │
│ │ │ │ │
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│ 8 │改造９ｍｍ子彈 │１顆│認係由玩具金屬彈殼加裝直徑│
│ │ │ │９ｍｍ金屬彈頭而成之改造子│
│ │ │ │彈，經實際試射結果，無法擊│
│ │ │ │發，認不具殺傷力。 │
├──┼──────────┼──┼─────────────┤
│ 9 │改造點２２子彈 │１顆│認係由玩具金屬彈殼加裝直徑│
│ │ │ │６．３ｍｍ金屬彈頭而成之改│
│ │ │ │造子彈，經實際試射結果，無│
│ │ │ │法擊發，認不具殺傷力。 │
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│ 10 │改造８厘米子彈 │１顆│認係由玩具金屬彈殼加裝直徑│
│ │ │ │７．８ｍｍ金屬彈頭而成之改│
│ │ │ │造子彈，經實際試射結果，雖│
│ │ │ │可擊發，惟其發射動能甚微，│
│ │ │ │認不具殺傷力。 │
├──┼──────────┼──┼─────────────┤
│ 11 │９ｍｍ玩具子彈 │顆│與本件犯罪無關連 │
│ │ │ │ │
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│ 12 │金屬槍管 │８枝│６枝係玩具金屬槍管（內均具│
│ │ │ │阻鐵）、２枝係土造金屬槍管│
│ │ │ │。 │
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│ 13 │槍枝彈簧 │８枝│與本件犯罪無關連 │
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│ 14 │電鑽 │２枝│與本件犯罪無關連 │
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│ 15 │老虎夾 │１枝│與本件犯罪無關連 │
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│ 16 │膛線鑽頭 │３枝│與本件犯罪無關連 │
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│ 17 │改造製造槍彈工具 │１批│與本件犯罪無關連 │
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附錄本判決論罪法條：
中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，
處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第2項、第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。