臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第548號

• 裁判案由: 強盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 95 年 07 月 07 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第548號上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　陳旻沂 律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第
4276號中華民國95年2 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第23201 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○竊盜未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以参佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。扣案鑄有「光陽」字樣鑰匙壹支沒收。
事 實
一、丙○○意圖為自己不法所有，於民國94年8 月5 日上午5 時40分許，持其所有鑰匙（無證據證明係以扣案鑰匙7 支中何支所為）破壞乙○○所有停放在高雄縣甲仙鄉大田村新榮巷27號旁之車牌號碼YZ-4190 號自用小貨車右前車門鎖（毀損部分未據乙○○提出告訴），進入該小貨車上駕駛座後，再持其所有鑄有「光陽」字樣鑰匙1 支插入該小貨車電門鎖，惟未及啟動該小貨車，即為乙○○發現制止而未得手，經報警後，並當場扣得丙○○所有供竊盜用鑄有「光陽」字樣鑰匙1 支。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分─
上訴人即被告丙○○（以下簡稱被告）、指定辯護人均爭執被害人乙○○於警詢陳述，係屬審判外之陳述，而無證據能力。本院審酌乙○○業於原審到庭具結作證，其證述內容與警詢陳述並無不同，則乙○○警詢陳述自不符合刑事訴訟法第159 條之2 例外得為證據之要件。是乙○○於警詢之陳述，自不具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─
㈠訊據被告固坦承有於上開時、地進入被害人乙○○所有車牌號碼YZ-4190 號自用小貨車內，惟矢口否認有竊盜犯行，辯稱：「因伊與朋友喝酒，之後又要去續攤，但伊下車小便後就被放鴿子；伊是因酒醉進入車內要休息，伊以為是自己的車子」云云。
㈡經查：
⒈乙○○於發現被告時，被告係在本件小貨車內，並將扣案鑄有「光陽」字樣鑰匙1 支插在本件小貨車電門鎖上，且本件小貨車右前車門鎖有遭破壞痕跡等情，業據證人即被害人陳乙○○於偵訊、原審分別證稱：「當天（94年8 月5 日）早上約5 點半，伊聽到狗在叫，起來發現有人在伊車內，伊就去把那個人拉出來；伊車門鎖本來是好的，但當天就壞了，用鑰匙打不開；伊確定當天車子有上鎖，因車子放在外面都要上鎖」（見94偵23201 號卷第13頁）、「那天早上伊聽到狗在吠，伊起來看就看到丙○○在伊車上駕駛座，丙○○看到伊後跑到後座要離開車子，伊就把車門打開衝進車子裡面要抓丙○○；伊發現伊車子鑰匙孔上有插上1 支有寫『光陽』的鑰匙，另外還有一串鑰匙放在儀表板上面的框架上；伊確定車門有上鎖」（見原審訴字卷第52、54、55頁）等語在卷，並提出明裁汽車修理所收據1 紙為證（見94偵23201 號卷第22頁）；且經本院勘驗扣案鑄有「光陽」字樣鑰匙1 支及本件小貨車，結果為：①鑄有「光陽」字樣鑰匙1 支確可插入本件小貨車電門鎖；②本件小貨車右前車門鎖孔左側表面有凹陷痕跡，有勘驗筆錄、勘驗相片3 幀在卷可按（見本院卷第66、70、71頁）；復有鑄有「光陽」字樣鑰匙1 支扣案可佐。足認被告確有於上開時、地進入本件小貨車內，並將鑄有「光陽」字樣鑰匙1 支插入本件小貨車電門鎖，及本件小貨車右前車門鎖孔有毀損痕跡無訛。
⒉被告固辯稱：「伊當時酒醉，是要進入車內休息，伊以為是自己的車子」云云。惟依證人乙○○於偵訊證稱：「當時丙○○是清醒的」等語（見94偵23201 號卷第13頁），及證人即據報至現場處理之員警林良榮於偵訊、原審分別證稱：「當時伊有聞到丙○○身上有酒味，但他意識還算清楚，伊有問他年籍，他所答，伊查都正確」（見94偵23201 號卷第19頁）、「丙○○當時雖然有酒味，但意識還是清楚，因為伊問他年籍資料及住址，他都答得很清楚」（見原審訴字卷第56、57頁）等語明確；且參酌被告將鑄有「光陽」字樣鑰匙1 支插入本件小貨車電門鎖，已與單純進入他人車輛內休息之情形不符，復於遭乙○○發現後，即自本件小貨車駕駛座往後座要衝出車外等情，業如前述，顯見被告於案發當時，亦知本件小貨車非其所有、其行為為非法，始有欲逃逸之舉。足認被告於進入本件小貨車時，其意識應屬清醒，且其所為行為，係有意識之舉動無疑。
⒊至於證人即被告友人甲○○於本院證稱：「當天（指94年8
月4 日）伊和丙○○從中午開始喝酒，喝了很多種酒，有多少伊不會講；喝到凌晨，又去甲仙要續攤，但到了甲仙，小吃店已經關門，丙○○說要下車小便，伊在車上等了很久，等不到人，伊以為他去找朋友，伊就離開」等語（見本院卷第90頁）。惟證人甲○○並未親見本件案發當時之情形，且被告於進入本件小貨車時，其意識應屬清醒，業如前述，是自難以證人甲○○上開所證，遽為被告有利之認定。
㈡綜上所述，被告上開辯解，均為圖卸刑責之詞，不足採信。本件事證已明，被告犯行洵堪認定。
三、論罪及撤銷改判之理由─
㈠被告著手於竊取本件小貨車，因遭被害人乙○○發現而未得手，核其所為，係犯刑法第320 條第3 項、第1 項之普通竊盜未遂罪，並依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。至於刑法第25條、第26條雖於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行，惟有關「未遂犯之處罰得按既遂犯之刑減輕」之規定，係由原第26條前段移列至第25條第2 項後段，內容並無不同，自無新舊法比較之必要，均併此說明。
㈡原判決以被告犯準強盜未遂罪罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法第329 條之準強盜罪，需以竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，始能成立。又所謂「強暴」，是指行為人以有形之體力或其他行為，造成被害人一種心理上或生理上被強制之狀態，而足以妨礙被害人之意思決定或依其意思決定而行動之自由者；即準強盜罪之成立，不但需行為人有當場之積極施暴行為，且需其行為已足以造成被害人心理上或生理上之被強制狀態者，始足當之；若行為人僅於他人為逮捕時，而為單純之掙脫行為，因無對逮捕者積極為施暴行為，且其行為亦不足以造成被害人之心理上或生理上之被強制狀態，故難謂已該當於上開準強盜罪之犯行。本件依證人乙○○於偵訊、原審分別證稱：「當時伊要拉住丙○○，拉出來後就發生扭打，丙○○被伊抓在地上」（見94偵23201 號卷第13頁）、「伊衝進車內要抓丙○○，伊先拉丙○○下來，丙○○的手有拉來拉去，但沒有打到伊，丙○○沒有出拳打伊」（見原審訴字卷第53頁）等語，顯見被告僅於乙○○為逮捕時，為單純之掙脫行為，並無對乙○○有積極之施暴行為，被告之行為，自與準強盜罪之構成要件不合。是原判決認被告係犯準強盜未遂罪，自有未洽。被告否認犯罪，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑及沒收之理由─
㈠爰審酌被告不思循正當方式謀取收入，而竊取他人財物，破壞社會秩序，惟因尚未得手，對被害人造成損害尚輕，復已與被害人達成民事和解，有和解書1 紙在卷可憑（見本院卷第63頁），且前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，尚無前科犯行等一切情狀，量處有期徒刑4 月。
㈡被告行為後，原刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」，業於95年7 月1 日修正公布為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3
千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，自應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其易科罰金之折算標準。
㈢扣案鑄有「光陽」字樣鑰匙1 支為被告所有，業據被告供明在卷（見警卷第1 頁），復係供本件竊盜犯罪所用之物，依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。另扣案鑰匙6 支，雖為被告所有，惟與本件犯行無涉，自不予宣告沒收，併此說明。
五、適用之法律─
㈠刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1
項前段。
㈡刑法第2 條第1 項前段、第320 條第3 項、第1 項、第38條第1 項第2 款，修正前刑法第41條第1 項前段。
㈢罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　7 　　日刑事第七庭 審判長法 官 黃憲文
法 官 黃三友
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　7 　　日書記官 黃富美
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
刑法第320 條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2 項之未遂犯罰之。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。