臺灣高等法院 高雄分院95年度上重訴字第37號

• 裁判案由: 殺人等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 96 年 06 月 21 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上重訴字第37號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　何曜男律師
上　訴　人
即　被　告　丙○○
現於臺灣高雄看守所
選任辯護人　楊申田律師
余如惠律師
蘇瑛婷律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　吳惠玲律師
上　訴　人
即　被　告　辛○○
被　　　告　丁○○
被　　　告　壬○○
號
被　　　告　己○○
上開4 人
共　　同
指定辯護人　李衍志律師
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重訴字第30號中華民國95年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第28270 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
乙○○、辛○○、甲○○、壬○○均緩刑肆年，緩刑期間均付保護管束。
事 實
一、己○○前因妨害性自主案件，於民國90年5 月31日經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第1811號判決判處有期徒刑3 年3
月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院於90年12月27日以90年度上訴字第1980號判決駁回上訴，因未再上訴而確定，並於94年10月23日縮刑期滿執行完畢。
二、丁○○（綽號翁仔）與癸○○係男女朋友關係。緣癸○○於94年12月4 日凌晨，在高雄市○○區○○路6 巷「林靖攤販集中市場」第22號攤位「真好味火鍋店」食用火鍋時，適子○○（綽號「黑輪」）、丑○○、庚○○、寅○○、卯○○（即子○○之姐）、辰○○等6 人亦在該處食用火鍋。席間，約於同日凌晨2 時許，子○○見癸○○獨自坐於鄰桌，遂上前搭訕，並表示：庚○○欲與妳相識等語，因癸○○未予理會，雙方進而發生口角爭執，詎子○○竟老羞成怒，將桌上火鍋往癸○○身上潑灑，致癸○○左手遭火鍋燙傷。卯○○見狀，乃上前攔阻子○○，向癸○○道歉，且為免擴大事端事，復代為付帳，請癸○○先行離開。癸○○離開火鍋店後，因感燙傷疼痛不已，須就醫診治，隨即以手機（電話號碼[phone]號）傳送︰「我被人欺負，好痛」等簡訊內容予丁○○（電話號碼[phone]號）。而當時丁○○適在高雄縣鳳山市○○路「漫遊網咖店」內上網，於得悉上情後，乃邀集同在該處上網之友人乙○○、辛○○、壬○○及巳○○等人，返回高雄市苓雅區○○○路156 號302 室住處，探視癸○○。嗣丁○○見癸○○遭受燙傷，乃憤而自住處內取出所有平鋸1 把（以報紙包裹，非管制刀械），與辛○○、壬○○、乙○○、巳○○、癸○○等人，分乘汽、機車，前往「真好味火鍋店」外。此時，因子○○、寅○○、卯○○、辰○○等人已先後離開上址，僅丑○○、庚○○尚在店內食用火鍋。且癸○○亦無法確認潑灑火鍋之人是否仍在店內。丁○○即囑託巳○○先行駕車搭載癸○○前往民生醫院就診，並撥打電話與丙○○（綽號廷仔）聯絡，詢問是否認識綽號「黑輪」之人（即子○○），惟丙○○未接聽。之後，當丙○○回電予丁○○時，丁○○即將女友遭子○○潑灑火鍋之事告知丙○○，並與丙○○相約在上開武慶三路租屋處見面。同時，丁○○旋將平鋸交給乙○○保管，吩咐乙○○、辛○○、壬○○等人留在現場等候，自己則先行返回租屋處等候丙○○。而丙○○獲悉後，旋撥打電話聯繫甲○○（綽號阿達），告知上情，要求甲○○駕車搭載其至丁○○租屋處。嗣丙○○則自住處取出所有黑色鎢鋼刀（單刃未開鋒之非管制刀械，全長約71.5公分、刀刃長49.5公分、刀柄長22公分）1 把，夥同適於其住處觀看電視之己○○（綽號兩光），在高雄市○○路、廣西路口，搭乘甲○○所駕駛車牌號碼00─0000號自用小客車（當時甲○○女友午○○亦在車內），前往丁○○租屋處與丁○○會合後，由丁○○騎乘機車搭載丙○○前往「真好味火鍋店」，而甲○○則駕駛上開自用小客車搭載午○○、己○○在後。約於同日凌晨2 時30分許，待丁○○、丙○○、甲○○及己○○等人陸續抵達「真好味火鍋店」後，即與原在現場等候之乙○○、辛○○及壬○○共同基於傷害之犯意聯絡，先由丙○○質問丑○○、庚○○︰「誰是五塊厝黑輪」等語（台語），當丑○○答稱︰「五塊厝黑輪被抓去關了」等語（台語）時，丙○○旋持鎢鋼刀由上而下砍向丑○○肩部，丁○○見狀，亦持所有機車大鎖，加入毆擊丑○○頭部、手部。嗣於毆打過程中，甲○○、己○○、辛○○、壬○○、乙○○等人（午○○待在甲○○所駕駛之自用小客車內等候），復陸續加入歐打，其中甲○○持店外不詳人所有之機車安全帽、乙○○持丁○○所有之平鋸1 把、己○○以腳踢之方式，分別毆打丑○○頭部、背部及身體各處。其中壬○○、辛○○則徒手毆打庚○○（丁○○、辛○○、壬○○、乙○○、甲○○及己○○共同毆打庚○○部分，因庚○○已對丁○○、辛○○撤回傷害告訴，效力及於辛○○、壬○○、乙○○、甲○○及己○○等人，均不另為不受理判決之諭知），而壬○○於欲毆打庚○○之際，不慎跌倒，另持啤酒玻璃瓶丟向丑○○，致丑○○受有頭部左顳部刀刺傷（約2.2 公分乘0.7 公分，閉合為2.4 公分長，深度約1.8 公分）、右後枕部裂傷（約1.4 公分乘0.5 公分）、右後頂顳部裂傷（約4 公分乘0.5 公分，閉合約4.2 公分長）、左後頸部模式瘀傷（間隔約1.3 公分）、左上肩有模式瘀傷2 處（分別約2.5 公分乘0.2 公分、約1.4 公分乘0.7 公分）、上背部多處長條形之模式瘀傷（最長約25公分，為直線狀，間隔約1.3 公分，造成連續皮膚擦傷）、左背部多處長條形之模式瘀傷（最長約12公分）、右下背部瘀傷（約1.2 公分乘0.5 公分）、左腰長條形之模式瘀傷（約3.2 公分乘1 公分）、左上肩有疑為鞋子踹後所致之模式態瘀傷、左前臂切割傷（約0.8 公分長）、左食指切割傷（約1.1 公分長）、右前臂切割傷（約2.5 公分長）、左手背部瘀傷（約3 公分乘2 公分）、左食指瘀傷（約2.5 公分乘1.8 公分）、右食指瘀傷、右前膝部瘀傷（約2 公分乘1 公分）、右小腿前部瘀傷（約8 公分乘1.8 公分）、左小腿外側部瘀傷（約2.5 公分乘1 公分）、左小腿前部瘀傷（約2 公分乘2 公分）等傷害。又丙○○於丑○○遭毆倒地時，竟超越前開共同傷害丑○○之犯意範圍，變更傷害為殺人之犯意，明知腹部乃人體重要臟器、血管密集之處，如持刀刺該部位，將深及臟器、刺破血管，造成大量失血而有致命之危險，竟仍以雙手合握鎢鋼刀之方式，猛力刺向丑○○身體上腹部，致丑○○受有上腹部刀刺傷之傷害（約1.6
公分乘0.8 公分，閉合為1.7 公分長，深度約12公分），而丑○○因該刀傷穿過其前腹部、小腸、腸繫膜、右後腹膜及下腔靜脈，造成腹腔大量失血，延至94年12月4 日凌晨5 時15分許，終因出血性休克而死亡。另丙○○於庚○○跑離「真好味火鍋店」店外，遭辛○○、丁○○、乙○○、己○○、甲○○等人毆打倒地之際，明知胸部乃人體重要臟器、血管密集之處，如持刀刺該部位，將深及臟器、刺破血管，造成大量失血而有致命之危險，竟承上開殺人之連續犯意，又持上開鎢鋼刀刺向庚○○頭部、背部、左手臂及右下胸部等處，致庚○○受有頭部切割傷（4 處，分別為6 公分、4 公分、4 公分及2 公分）、背部切割傷（5 處，分別為3 公分、1 公分、2 公分、1 公分及1 公分）、左手臂切割傷（3
公分）、左手大拇指切割傷（3 公分）及右下胸部穿刺傷等傷害。其中右下胸部穿刺傷深及胸腔、腹腔，造成右側血胸、肝裂傷併腹內出血，因及時送醫急救得宜而未死亡。丙○○行兇後，即將鎢鋼刀丟入甲○○所駕駛之自用小客車內，吩咐甲○○將鎢鋼刀丟掉，且與丁○○、辛○○、乙○○、甲○○、己○○及壬○○分乘汽、機車逃離現場。嗣甲○○駕車行經高雄市○○區○○街162 巷口，即將上開鎢鋼刀藏在草叢內；而乙○○騎乘機車行經高雄市○○區○○路、河南路與明德街口之公園大樹前，則將平鋸藏放在木板下。案發後，警方據報前至「真好味火鍋店」處理，乃循線查獲上情，並於上開00街162 巷口、公園大樹前，分別查扣丙○
○所有供犯殺人罪所用之鎢鋼刀1 把、丁○○所有供犯共同傷害罪所用之平鋸1 把；且於丁○○前女友未○○位於高雄市○○區○○路41號6 樓之2 住處，扣得丁○○所有供犯共同傷害罪所用之機車大鎖1 具。
三、案經庚○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官及死者丑○○之父戊○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告丙○○部分：
㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。被告丁○○、乙○○於警詢中，就被告丙○○如何持所有鎢鋼刀刺死者丑○○等事實之陳述，均核與審判中之陳述大致相符。準此，依前開說明，被告丁○○、乙○○警詢中關於上開陳述，並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，並無證據能力。此時，當以被告丁○○、乙○○於審判中之證述作為證據。
㈡本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告丙○○、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
二、被告辛○○部分：
㈠被告乙○○、壬○○於警詢及偵查中之陳述：
被告乙○○於警詢中就被告辛○○如何參與毆打等事實之陳述，均核與偵查中具結證述之情節大致相符（詳94年度偵字第28270 號卷第45頁）。準此，因被告乙○○於檢察官偵查中，已就同一事項結證明確，且所述大致相符，則就使用證據之必要性而言，因同一待證事項已有檢察官偵查時之證述，可供替代證據使用，且均經具結，較警詢中所為之陳述，更具有相當之擔保性，並無「無法再從同陳述者取得證言」之情形存在，而有利用原陳述之必要性，故縱使被告乙○○於警詢中所為之陳述與審判中之陳述不符，且具有可信之特別情況，但因非證明犯罪事實之存否所必要，並無刑事訴訟法第159 條之2 傳證證據例外規定之適用，仍應認為無證據能力。被告壬○○於警詢中，就與被告辛○○如何參與毆打等事實之陳述，均核與審判中之陳述大致相符。準此，被告壬○○於警詢中關於上開陳述，並不符合刑事訴訟法第159
條之2 有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，並無證據能力。此時，當以被告壬○○於審判中之證述作為證據。被告乙○○、壬○○於偵查中之陳述均經具結，且無證據證明有顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，應有證據能力。
㈡本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告辛○○、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
三、被告丁○○、壬○○、乙○○、甲○○及己○○部分：
本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告丁○○、壬○○、乙○○、甲○○及己○○、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2
項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○、辛○○、丙○○、甲○○及被告丁○○、壬○○及己○○等人，其中被告乙○○、甲○○及被告丁○○、壬○○及己○○均坦承有傷害丑○○之犯行，惟均堅決否認有殺害丑○○之犯行，並辯稱：渠等僅有傷害之犯意，並無殺人之犯意等語。另被告辛○○辯稱：伊從頭到尾均未曾傷害被害人丑○○。至於被告丙○○雖坦承亦有傷害丑○○之犯行，惟矢口否認有何殺害丑○○、庚○○之犯行，辯稱：伊僅以鎢鋼刀之刀背毆打丑○○、庚○○，並未以刀刺向丑○○、庚○○，於毆打過程中，因鎢鋼刀遭人搶走，故改以徒手毆打，伊並無殺人之犯意云云。
二、經查：
㈠傷害被害人丑○○部分：
⑴94年12月4 日凌晨2 時30分許，被告丁○○、丙○○、甲○○及己○○等人陸續抵達「真好味火鍋店」後，被告丙○○即質問被害人丑○○、庚○○︰「誰是五塊厝黑輪」等語（台語），當被害人丑○○答稱︰「五塊厝黑輪被抓去關了」等語（台語）時，被告丙○○即持鎢鋼刀由上而下砍向被害人丑○○肩部，被告丁○○見狀，亦持所有機車大鎖1 具，加入毆擊被害人丑○○頭部、手部。嗣於毆打過程中，被告甲○○、己○○及原於店外守候之被告乙○○復陸續加入歐打，其中被告甲○○持店外不詳人所有之機車安全帽、被告乙○○持丁○○所有之平鋸1 把、被告己○○徒手，分別毆打丑○○頭部、背部及身體各處，致被害人丑○○受有頭部左顳部刀刺傷（約2.2 公分乘0.7 公分，閉合為2.4 公分長，深度約1.8 公分）、右後枕部裂傷（約1.4 公分乘0.5 公分）、右後頂顳部裂傷（約4 公分乘0.5 公分，閉合約4.2
公分長）、左後頸部模式瘀傷（間隔約1. 3公分）、左上肩有模式瘀傷2 處（分別約2.5 公分乘0.2 公分、約1.4 公分乘0.7 公分）、上背部多處長條形之模式瘀傷（最長約25公分，為直線狀，間隔約1.3 公分，造成連續皮膚擦傷）、左背部多處長條形之模式瘀傷（最長約12公分）、右下背部瘀傷（約1.2公分乘0.5 公分）、左腰長條形之模式瘀傷（約
3.2 公分乘1 公分）、左上肩有疑為鞋子踹後所致之模式態瘀傷、左前臂切割傷（約0.8 公分長）、左食指切割傷（約1.1 公分長）、右前臂切割傷（約2.5 公分長）、左手背部瘀傷（約3 公分乘2 公分）、左食指瘀傷（約2.5 公分乘1.8 公分）、右食指瘀傷、右前膝部瘀傷（約2 公分乘1 公分）、右小腿前部瘀傷（約8 公分乘1.8 公分）、左小腿外側部瘀傷（約2.5 公分乘1 公分）、左小腿前部瘀傷（約2 公分乘2 公分）等傷害等事實，業據被告丁○○、丙○○、甲○○、己○○及乙○○等人於原審及本院審理中坦承不諱，且①被告丁○○於原審審理中證稱：丑○○表示「五塊厝黑輪被關」等語後，伊就詢問剛才何人對一女生潑火鍋，問完之後，丙○○就衝進火鍋店，持黑色刀子由上往下砍丑○○，伊隨後亦衝進去，持大鎖毆打丑○○，嗣甲○○等人於其開始打人時，就衝進來，甲○○係持安全帽由上而下毆打丑○○身體，己○○則踢丑○○，乙○○持平鋸等語（見原審卷㈡第174 頁倒數第6 行至第175 頁第18行、第182 頁倒數第11行至第183 頁第4 行、第185 頁第14行、倒數第7 行以下、第第187 頁第4 行以下）；②被告乙○○於原審審理中證稱：伊以平鋸毆打丑○○，甲○○持安全帽打丑○○，此外尚有丁○○、丙○○打丑○○等語（見原審卷㈡第194 頁第9 行以下、第17行以下、第195 頁第13行）；③被告壬○○於原審審理中證稱：除了伊與辛○○未參與毆打丑○○外，丁○○、丙○○、乙○○、甲○○及己○○均曾毆打丑○○，其中丙○○係先持刀毆打丑○○，而丁○○、乙○○則分持大鎖、平鋸毆打丑○○等語（見原審卷㈡第83頁倒數第8 行以下、第88頁第6 行以下）；④被告辛○○於檢察官偵查中證稱：見到丁○○、丙○○先進去毆打丑○○，其中丙○○持黑色長長不明器物猛打丑○○頭部、背部，丁○○持機車大鎖毆打丑○○頭部，甲○○、己○○分以安全帽、腳踢之方式，毆打丑○○等語（見94年度偵字第28865 號卷第27頁倒數第10行以下）；⑤被告己○○於檢察官偵查中證稱：伊以腳踢丑○○，而丁○○、甲○○則分持大鎖、安全帽，毆打丑○○頭、胸部，另丙○○係持黑色刀子等語（見94年度偵字第28270 號卷第37頁倒數第14行以下、第38頁第9
行以下）；⑥被告甲○○於檢察官偵查中證稱：伊持安全帽毆打丑○○，己○○則用腳踢丑○○等語（見94年度偵字第28270 號卷第41頁倒數第12行以下）；⑦被告丙○○於警詢中自陳：伊持長刀砍丑○○上半身，甲○○、丁○○分持安全帽、機車大鎖敲擊丑○○頭部，己○○以拳頭、腳踢丑○○等語明確（見警卷5 第34頁第4 行以下）。另丑○○遭毆打而受有前開傷害之事實，亦經檢察官督同法醫師申○○解剖相驗屍體屬實，有法務部法醫研究所95年2 月17日法醫理字第0000000000號函附（94）醫鑑字第2168號鑑定書附相驗卷可參（見相驗卷第55頁以下）。此外，扣案機車大鎖、平鋸及鎢鋼刀上，均沾有血跡，而該血跡經施以DNA 型別檢測，核與丑○○血跡DNA 型別相符等情，復有高雄市政府警察局刑事鑑識中心刑案現場勘察報告附卷可佐（見94年度偵字第28270 號卷第252 頁以下），足認上開扣案物應係毆打丑○○所用之物甚明。從而被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○及己○○，分別依序持鎢鋼刀、機車大鎖、平鋸、安全帽，及以腳踢等方式，共同毆打丑○○之事實，應堪認定。⑵另被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○及己○○，分別依序持鎢鋼刀、機車大鎖、平鋸、安全帽，及以腳踢等方式，共同在「真好味火鍋店」店內，毆打丑○○時，而被告壬○○、辛○○係在該店內毆打被害人庚○○，其中被告壬○○於欲毆打庚○○之際，因不慎跌倒，乃持起啤酒玻璃瓶丟向丑○○之事實，亦據被告辛○○、壬○○於警詢、原審及本院審理中白白在卷。核與①被告丁○○於原審審理中證稱：辛○○、壬○○係毆打庚○○等語（見原審卷㈡第185 頁第13行）；②被告乙○○於原審審理中證稱：辛○○係毆打庚○○等語（見原審卷㈡第194 頁倒數第8 行）；③被告壬○○於原審審理中證稱：除了伊與辛○○係毆打庚○○外，其他人則毆打丑○○等語（見原審卷㈡第85頁第11行至第14行）相符，是此部分之事實，堪以認定。至被告乙○○固於檢察官偵查中證稱：親眼見到「欽仔」（即辛○○）、「黎明」（即壬○○）徒手參與毆打等語（見94年度偵字第28270
號卷第45頁倒數第3 行至第46頁第3 行）。而被告丙○○亦於檢察官偵查中證稱：辛○○、壬○○中之1 人有參與毆打等語（見上偵查卷第42頁倒數第3 行至43頁第1 行）。惟觀之被告乙○○、丙○○上開證詞，並未具體指明被告壬○○、辛○○究係參與毆打丑○○或庚○○，在被告壬○○、辛○○確曾參與毆打庚○○下，是尚難因此即認被告壬○○、辛○○亦曾參與毆打丑○○（但被告壬○○於本院審理已坦承有持酒瓶丟向丑○○之事實除外）。
⑶按「共同正犯除須有2 人以上共同實施犯罪行為外，尚須2
人以上具有相互利用他方行為共同合力實施犯罪之意思聯絡，始能成立共同正犯，即2 人以上之人互相認識他方之行為而有互相利用他方之行為以完成犯罪之意思，唯有此意思之聯絡，始足以表示其惡性之共同，而將各共犯作合一之觀察，以為共同評價之對象，因之共犯者對其中任何一人在合同意思範圍內所為之結果，均應共同負責。」（最高法院93年度台上字第1144號判決參照）。本件被告丙○○持刀毆打丑○○後，被告丁○○、乙○○、甲○○及己○○，即分別持機車大鎖、平鋸、安全帽，及以腳踢等方式，陸續加入共同毆傷丑○○，顯已互相認識他方之行為，而有互相利用他方之行為以完成傷害犯罪之意思，依上開說明，就傷害罪部分，自應成立共犯關係。至被告壬○○、辛○○於上開被告等人毆打丑○○之際，雖係於該店內毆打另被害人庚○○，但觀之被告壬○○於欲毆打庚○○之際，因不慎跌倒，仍持起啤酒玻璃瓶丟向丑○○。並參以被告辛○○、壬○○於原審審理中自承：到火鍋店之目的，係要找調戲丁○○女朋友之人算帳等語（見原審94年度聲羈字第1227號卷第5 頁倒數第5 行以下、第10頁第15行以下）；及被告辛○○、壬○○曾於該火鍋店外等候多時，當知欲毆打之對象並非單純1 人，即已有共同圍毆多人之認識等情，足認被告壬○○、辛○○應係基於共同傷害丑○○、庚○○之意思聯絡下，而分工參與毆打庚○○。況被告壬○○於本院審理亦已坦承有持酒瓶丟向丑○○之事實。是依上開最高法院判決意旨，被告壬○○、辛○○等2 人就被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○及己○○等5 人共同毆傷丑○○部分，均亦應與之成立共犯關係。
㈡殺害被害人丑○○（既遂）、庚○○（未遂）部分：
⑴丑○○在「真好味火鍋店」遭毆打後，即倒地不起，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院急救無效，延於94年12月4 日凌晨5 時15分死亡。嗣檢察官分別於94年12月4 日、94年12月5 日督同法醫師相驗、解剖，鑑定結果認丑○○除受有前述壹、一、㈠、①之傷害外，亦受有上腹部刀刺傷之傷害（約1.6 公分乘0.8 公分，閉合為1.7 公分長，深度約12公分。方向為前往後、左至右、微朝下方），而丑○○因該刀傷穿過其前腹部、小腸、腸繫膜、右後腹膜及下腔靜脈，造成腹腔大量失血，終因腹部刀刺傷致出血性休克而死亡，死亡方式為「他殺」之事實，業據鑑定人申○○法醫師於原審審理中陳述明確（見原審卷㈠第55頁以下），復有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年1 月25日高醫附秘字第0000000000號函及病例資料、臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書、相驗筆錄、驗斷書、照片、法務部法醫研究所95年2 月17日法醫理字第0000000000號函附（94）醫鑑字第2168號鑑定書附卷可參（見警卷6 第75頁以下、警卷7 全卷；相驗卷第24頁至第37頁、第46頁至第65頁）。是丑○○係遭人持刀刺殺身亡之事實，應堪認定。
⑵庚○○在「真好味火鍋店」遭毆打後，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院急救，經診治後，發現受有頭部切割傷（4
處，分別為6 公分、4 公分、4 公分及2 公分）、背部切割傷（5 處，分別為3 公分、1 公分、2 公分、1 公分及1 公分）、左手臂切割傷（3 公分）、左手大拇指切割傷（3 公分）及右下胸部穿刺傷等傷害。其中右下胸部穿刺傷深及胸腔、腹腔，造成右側血胸、肝裂傷併腹內出血之事實，業據高雄醫學大學附設中和紀念醫院主治醫師酉○○於檢察官偵查中結證明確（見94年度偵字第28270 號卷第189 頁至191
頁），並有該醫院診斷證明書、照片附卷可參（見上開偵查卷第182 頁至第184 頁；警卷6 第74頁）。是庚○○係遭人持刀刺殺成傷之事實，亦堪認定。
⑶至於丑○○、庚○○前開胸、腹部刀傷係何人所致？訊據被告丙○○雖否認持鎢鋼刀刺向丑○○、庚○○之腹部、胸部，並以上開情詞置辯。惟查：
①被告丙○○持黑色鎢鋼刀砍殺丑○○、庚○○身體上身，另曾以兩手合握刀把之方式，刺殺白衣男子腹部（即庚○○，筆錄誤記為丑○○，丑○○當時身著黑衣）等情，已據被告丙○○於警詢中自白在卷（見警卷5 第34頁第10行、第35頁倒數第7 行以下）。且被告丁○○亦於原審審理中證稱：見到被告丙○○先單手持刀由上而下，再雙手合握刀子刺向丑○○大腿以上之部位等語（見原審卷㈡第175 頁倒數第17行以下）。被告乙○○於原審審理中亦證稱：被告丙○○毆打丑○○時，曾以餘光見到被告丙○○雙手持刀在胸前，嗣於綠地超商時，被告丙○○親口表示係其刺的等語（見原審卷㈡第191 頁第9 行至第192 頁第12行）。被告壬○○於檢察官偵查中亦證稱：白衣男子（即庚○○）跑出店外後，見到被告丙○○由上而下一直往戌○○身上刺等語（見94年度偵字第28865 號卷第30頁第8 行至第11行）。被告辛○○於檢察官偵查中亦證稱：見到被告丙○○持黑色鎢鋼刀打穿白衣服之人（即庚○○）等語（見上偵查卷第28頁倒數第9 行以下）明確。此外，參以丑○○、庚○○身上傷痕，有多處係切割傷及刀刺傷。足認被告丙○○確以雙手合握鎢鋼刀之方式，刺向丑○○大腿以上部位及庚○○身體甚明。是被告丙○○嗣後翻異前供，改辯稱：伊僅係以刀背毆打丑○○、庚○○云云，已難採信。
②又被告丙○○自毆打開始至結束期間，均一直手持鎢鋼刀等情，已據被告丙○○於警詢中自白在卷（見94年度偵字第28270 號卷第179 頁第1 行至第2 行）。核與被告丁○○於原審審理中證稱：毆打時，丙○○一直將鎢鋼刀拿在手上，並無他人搶走鎢鋼刀等語相符（見原審卷㈡第186 頁第15行至第18行）。此外，參以被告丙○○與被告丁○○聯絡後，旋自房內取出黑色鎢鋼刀1 把，並攜帶至「真好味火鍋店」之事實，業據被告丙○○自陳在卷（見警卷5 第39頁第12行以下）。嗣被告丙○○復持該鎢鋼刀毆打丑○○、庚○○，亦據本院認定如前。而毆打結束後，被告丙○○乃將該刀丟入被告甲○○所駕駛之自用小客車內，另經被告甲○○於檢察官偵查中暨證人午○○於原審審理中證述明確（見94年度偵字第28270 號卷第41頁倒數第4 行以下；原審卷㈡第76頁第4 行至第8 行、第77頁第14行至第17行）。顯見被告丙○○於毆打前、後及毆打期間，均一直持有該鎢鋼刀。雖被告丙○○嗣翻異前供，改辯稱：毆打過程中，鎢鋼刀曾遭人搶走云云，但於本院審理中經訊之何人搶走其鎢鋼刀時，被告丙○○卻支吾其詞聲稱：伊亦不知何人搶走其鎢鋼刀云云，是被告丙○○上開所辯，純屬事後卸責之詞，不足採信。
③雖被告丙○○辯稱：丑○○所受之上腹部刀刺傷，應係扣案蝴蝶刀所致云云，然查，扣案之被告丁○○所有蝴蝶刀1 把，刀刃僅長9.5 公分，此有高雄市政府95年8 月11日高市府警保字第0000000000號函附相片可參（見原審卷㈡第6 頁以下）。惟觀之丑○○所受之上腹部刀刺傷，其深度約12公分，已超出前開蝴蝶刀之刀刃長度，顯見丑○○所受前開上腹部刀刺傷，應非該蝴蝶刀所致。且假設如係上開蝴蝶刀所刺傷，則依蝴蝶刀之刀刃長度僅9.5 公分而丑○○所受之上腹部刀刺傷深度有12公分，勢必刀刃連同刀把均須刺入被害人體內始有可能，如此一來該蝴蝶刀之刀把亦必沾有被害人之血跡，且造成創口之擴大與不規則（因蝴蝶刀之刀把很寬），但事實上，該把蝴蝶刀上均未檢測出任何含有丑○○、庚○○等人之DNA-STR 型別或發現可疑血跡斑之事實，有高雄市政府警察局刑事鑑識中心刑案現場勘察報告及內政部警政署刑事警察局鑑驗書各1 份附卷可佐（見94年度偵字第28270 號卷第252 頁以下及本院卷第301 頁）；且被害人丑○○之傷口，刀刃位於8 點鐘方向、刀背位於2 點鐘方向，傷口整齊；可以判定為單刃的凶器等情，亦經鑑定人申○○法醫師於原審審理中證述綦詳（見原審卷㈤第60頁）。況且倖存之被害人庚○○於原審審理中亦明確證稱：「（剛才陳述有看到丑○○被1 把刀刺死？）我只看到1 把刀，好像是【黑色的長刀】，其他沒有看到任何凶器。」（見原審卷㈤第70頁），益徵丑○○所受之上腹部刀刺傷及庚○○所受之右下胸部穿刺傷，均非該蝴蝶刀所致。雖被告丙○○之辯護人另為被告丙○○辯稱：因被害人丑○○之上腹部刀刺傷寬約1.6 公分，與上開蝴蝶刀之寬度吻合，故應係蝴蝶刀所致云云，然查，「刺傷創口的大小，可能較凶器的直徑或橫徑為小，因彈性的皮膚在刺傷的過程常伸展（Stretch)而後回縮。」，「刺傷的特徵：刺傷傷口可能很小或看不清楚，因皮膚彈性的回縮或血塊固封住；刺傷傷口深度比寬度為長；外出血數量有限，但其內出血可能很嚴重。」（詳見羅秀雄醫師編著81年2 月1 日出版之法醫學第360 頁、第362 頁），此由上開法務部法醫研究所之鑑定書記載，被害人丑○○之上腹部刀刺傷固為約1.6 公分（閉合為1.7 公分長），但依臺灣高雄地方法院檢察署法醫最初案發之驗斷書（見相驗卷第35頁之屍體驗斷圖）記載卻有1.8 公分，益證外表刺傷創口之長度，係因人體皮膚具有彈性（伸縮）及血液凝固關係，而有回縮（小）之緣故。是上開被告丙○○及其辯護人所辯，均不足為採。
④綜上，被告丁○○、辛○○、壬○○、乙○○、甲○○及己○○參與毆打丑○○、庚○○時，或係持平鋸、或係持安全帽、或持機車大鎖、或以徒手等方式為之等情，均經本院認定如前。但因平鋸、安全帽、機車大鎖等工具及徒手方式，應均不足以造成上腹部刀刺傷、右下胸部穿刺傷等傷痕【雖平鋸會造成銳器傷，但深度不會太深，本案亦未將之列為銳器傷或切割傷。因扣案平鋸之鋸齒間距約為1.3 公分（見94年度偵字第28270 號卷第254 頁第4 行），核與丑○○所受之左後頸部模式瘀傷、左上肩有模式瘀傷、上背部多處長條形之模式瘀傷、左背部多處長條形之模式瘀傷、左腰長條形之模式瘀傷之間距相符，是該傷痕應係被告乙○○持平鋸毆打所致（此部分鑑定人申○○法醫師於鑑定報告中，並未列為銳器傷或切割傷）。另庚○○背部復有一些表皮鋸齒狀之擦傷（詳證人酉○○之證詞，參前偵查卷第190 頁第7 行），核與平鋸之鋸齒痕跡相符，足認該傷痕亦係被告乙○○持平鋸毆打所致（此部分證人酉○○醫師僅列為擦傷，未列為銳器傷或切割傷）】。又未開鋒之刀械，如其本身係尖銳的，亦會造成銳器傷，丑○○上開穿刺傷應係單刃所致，可明顯看出刀刃（在8 點鐘方向）及刀背（在2 點鐘方向），如兇器上之DNA 相符，亦有可能係該兇器所致等情，業經鑑定人申○○法醫師於原審審理中陳述明確（見原審卷㈡第59頁倒數第9 行以下、第60頁第12行以下）。本件扣案鎢鋼刀雖係單刃未開鋒，但其前端呈尖銳形狀，有上開高雄市政府95年8 月11日高市府警保字第0000000000號函附相片可參（見原審卷㈡第6 頁以下），核與鑑定人申○○法醫師所述之兇器條件並不相悖；且扣案鎢鋼刀上，沾有血跡，而該血跡經施以DNA 型別檢測，核與丑○○血跡DNA 型別相符；另鎢鋼刀上刀面靠握把處斑跡，亦與丑○○血跡DNA 型別相符等情，有高雄市政府警察局刑事鑑識中心刑案現場勘察報告及內政部警政署刑事警察局鑑驗書各1 份附卷可佐（見94年度偵字第28270 號卷第252 頁以下及本院卷第301 頁），參以被告丙○○參與毆打丑○○、庚○○期間，皆一直持有扣案鎢鋼刀，期間未有他人搶下該刀，亦無其他利器存在等情事，足認丑○○所受之上腹部刀刺傷；庚○○所受之右下胸部穿刺傷及其他切割傷，當係被告丙○○持刀所致，無庸置疑。是被告丙○○之辯護人請求再以豬皮實際實驗乙事，因已人證、物證及事證均明確，本院認無再以死豬皮為實驗之必要，一併敘明。
⑷按腹部、胸部乃人體重要臟器密集之處，如持刀刺該部位，將深及臟器、血管，造成大量失血而產生死亡之結果，此為眾所週知之客觀事實，亦為被告丙○○所能知悉。詎被告丙○○於傷害過程中，在丑○○、庚○○倒地後，竟仍持所有鎢鋼刀刺向丑○○上腹部、庚○○右下胸部，其中該上腹部刀刺傷深度達12公分，丑○○因該刀傷穿過其前腹部、小腸、腸繫膜、右後腹膜及下腔靜脈，造成腹腔大量失血，終因腹部刀刺傷致出血性休克而死亡。其中庚○○所受右下胸部穿刺傷深及胸腔、腹腔，造成庚○○右側血胸、肝裂傷併腹內出血，已如前述。細觀扣案之鎢鋼刀固外觀呈尖銳型，但屬單刃未開鋒，雖亦可刺入人之身體，惟與已開鋒之刀械相較，須較為用力方可刺入，被告丙○○明知上情，仍持該刀刺入丑○○上腹部達12公分；刺入庚○○右下胸部，造成肋骨斷掉2 根，深及肝臟、腎臟（詳證人酉○○證詞，證人酉○○復稱：因腹腔周圍並無明顯鈍器傷，故研判肝臟、腎臟之傷，應係穿刺傷造成等語，參94年度偵字第28270 號卷第190 頁倒數第15行以下），顯見其用力甚猛、下手甚重。再者，參以庚○○因該穿刺傷，造成生命現象不穩、休克之事實，復經證人酉○○於檢察官偵查中證述明確（見前偵查卷第190 頁第8 行以下），足認被告丙○○於傷害過程中，已變更傷害之犯意而為殺人之決意，至為明顯。
⑸另刑法上之傷害致人於死罪，除行為人對其傷害之犯行，客觀上能預見其發生死亡之結果外，且須傷害行為與死亡之結果間，有相當之因果關係存在，始得成立；若被害人之死亡，係因第三人之殺人行為所致，就原傷害行為人而言，該第三人殺人所生之死亡結果，事出偶然，客觀上尚非其所能預見，其傷害犯行對於被害人死亡結果之發生，並無相當性及必然性之關係存在，自不得依傷害致人於死罪之加重結果犯論處；換言之，同一被害人之死亡結果，殊無既令殺人行為者負殺人罪責，又使其他傷害行為人，另成立傷害致人於死罪之餘地（最高法院95年度台上字第3924號判決參照）。又各共同正犯僅就其共同之行為決意而共同實施之行為，擔負刑事責任。若於共同實施中，行為人於共同行為決意範圍外，另實行共同行為以外之行為者，則因該行為並非各個行為人共同犯罪之部分，故應由該行為之行為人獨自負其刑事責任。準此，既已認定被告丙○○基於殺人之故意，殺害丑○○、庚○○，則被告丁○○、辛○○、壬○○、乙○○、甲○○及己○○即無再成立傷害致死之可能，此時應視被告丁○○、辛○○、壬○○、乙○○、甲○○及己○○是否有殺人之犯意，而與被告丙○○成立共犯關係，或被告丙○○之行為已超出決議範圍外，被告丁○○、辛○○、壬○○、乙○○、甲○○及己○○僅應成立傷害罪。茲查：
①本件發生之緣由，係因被告丁○○女友癸○○於94年12月4
日凌晨，在「真好味火鍋店」食用火鍋時，適子○○、丑○○、庚○○、寅○○、卯○○、辰○○等6 人亦在該處食用火鍋；席間，約於同日凌晨2 時許，子○○見癸○○獨自坐於鄰桌，遂上前搭訕，並表示：庚○○欲與妳相識等語，因癸○○未予理會，雙方進而發生口角爭執，詎子○○竟老羞成怒，將桌上火鍋往癸○○身上潑灑，致癸○○左手遭火鍋燙傷。卯○○見狀，乃上前攔阻子○○，向癸○○道歉，且為免擴大事端事，復代為付帳，請癸○○先行離開。癸○○離開火鍋店後，因感燙傷疼痛不已，須就醫診治，隨即以手機傳送︰「我被人欺負，好痛」等簡訊內容予被告丁○○。而當時被告丁○○適在高雄縣鳳山市○○路「漫遊網咖店」內上網，於得悉上情後，乃邀集同在該處上網之被告乙○○、辛○○、巳○○等人，返回高雄市苓雅區○○○ 路156 號
302 室住處，探視癸○○；嗣被告丁○○見癸○○遭受燙傷，乃憤而自住處內取出所有平鋸1 把，與被告辛○○、壬○○、乙○○等人，前往「真好味火鍋店」之事實，已據證人癸○○、子○○、庚○○、寅○○、卯○○、辰○○於警詢中陳述明確（見警卷5 第94頁至第96頁、第101 頁至第112
頁；94年度偵字第28270 號卷第170 頁至第171 頁）。準此，就發生爭執之原因、被告丁○○前往現場之動機而言，癸○○當時僅係受有燙傷，並未遭受生命危險，被告丁○○見女友遭受傷害，雖心生怨恨，然是否因此即生殺人之動機，欲置他人於死地，已非無疑。至被告辛○○、壬○○、乙○○、丙○○、甲○○及己○○等人，與癸○○並非關係密切之人，且係臨時受吆喝前往，更難認渠等至「真好味火鍋店」時，已存有殺人之動機。
②又被告丁○○、辛○○、壬○○、乙○○、甲○○及己○○等人參與毆打丑○○、庚○○之際，或係持平鋸、或係持安全帽、或持機車大鎖、或以徒手等方式為之，已如前述。而觀之丑○○、庚○○之傷勢，除切割傷、穿刺刀傷係由被告丙○○持鎢鋼刀為之外（理由詳前）；其餘裂傷、模式瘀傷、模型態瘀傷、瘀傷（以上係指丑○○部分）、表皮鋸齒狀擦傷（以上係指庚○○部分）【以上詳丑○○解剖鑑定報告、證人酉○○證詞】，則分係由被告丁○○、辛○○、壬○○、乙○○、甲○○及己○○等人共同為之。因上開裂傷、模式瘀傷、模型態瘀傷、瘀傷、表皮鋸齒狀擦傷係散布於頭部、頸部、背部、腰部及上下肢各處，均非致命傷，不會造成生命危險，分據鑑定人申○○於原審審理中、證人酉○○於檢察官偵查中證述明確（見原審卷㈡第57頁第12行至第17行；94年度偵字第28270 號卷第190 頁第13行）。且其中丑○○所受之頭部裂傷、頸部瘀傷部分，經解剖後，僅頭皮下有局部出血現象，無硬膜下出血、亦無蜘蛛網膜下腔出血，復有丑○○解剖鑑定報告可參。準此，就毆打之部位而言，亦難認被告丁○○、辛○○、壬○○、乙○○、甲○○及己○○有殺人之犯意。
③另縱被告丁○○、辛○○、壬○○、乙○○、甲○○及己○○於參與毆打時，已知被告丙○○持鎢鋼刀毆打丑○○、庚○○，然亦不能因此即推認渠有殺人之犯意，此時應視被告丙○○變更傷害為殺人犯意時，被告丁○○、辛○○、壬○○、乙○○、甲○○及己○○是否存有認識而決意為之，將被告丙○○之殺人行為視為自己行為。被告丁○○固於原審審理中證稱：被告丙○○雙手持刀刺丑○○時，陸續有多人加入毆打等語（見審卷㈡第183 頁第5 行至第10行）。惟因被告丁○○復於原審審理中證稱：至於當時被告丙○○有無刺入，並不清楚等語（見原審卷㈡第183 頁第11行），則他人陸續加入毆打之時，是否知悉並見到被告丙○○已持刀刺入丑○○腹部，並仍參與毆打，已非無疑。再者，丑○○所受之腹部刀刺傷係在身體前面，而被告丁○○、辛○○、壬○○、乙○○、甲○○及己○○所造成之裂傷、模式瘀傷、模型態瘀傷、瘀傷等傷害幾在丑○○身體背面，在被告丁○○、辛○○、壬○○、乙○○、甲○○及己○○專注於毆打丑○○身體背面，且場面混亂之際，能否見到被告丙○○之刺入腹部行為，並因而產生共同殺害丑○○之決意，亦有可疑。況參以丑○○係先前受有銳器傷、鈍器傷，再受到腹部刀刺傷而出血性休克死亡之事實，已據鑑定人申○○於原審審理中證陳明確（見原審卷㈡第57頁倒數第12行以下），並有上開解剖鑑定報告可參。足見丑○○腹部刀刺傷係發生在銳器傷、鈍器傷之後，則在被告丙○○等7 人已完成銳器傷、鈍器傷後，被告丙○○始變更為殺人之犯意，持刀刺入丑○○腹部，此時因被告丁○○、辛○○、壬○○、乙○○、甲○○及己○○已然終止傷害、毆打行為，自難認識到被告丙○○之殺人行為，遑論有將被告丙○○之殺人行為視為自己行為之意思。此外，被告丙○○於警詢中陳稱：伊已兩手合握刀把之方式，朝白色衣服（即庚○○）之人腹部刺殺後，即大喊散了，就與丁○○共乘機車逃離現場等語（見警卷5 第35頁倒數第7 行以下），足認庚○○之穿刺傷係最後造成，參酌前開說明之同一理由，亦難認被告丁○○、辛○○、壬○○、乙○○、甲○○及己○○有共同決意殺庚○○之意思。
④因此，被告丙○○持鎢鋼刀刺殺丑○○、庚○○腹部、胸部之殺人行為，已超出決意範圍。此時，應由被告丙○○就決意範圍外之行為單獨負責甚明。即被告丁○○、辛○○、壬○○、乙○○、甲○○及己○○應僅負共同傷害之責。
㈢綜上所述，本件被告丙○○連續殺人犯行；及被告丁○○、辛○○、壬○○、乙○○、甲○○及己○○共同傷害犯行，均事證明確，均堪以認定。
三、核被告丙○○持上揭鎢鋼刀殺害丑○○所為，係犯刑法第271 條第1 項殺人罪；其持鎢鋼刀殺傷庚○○所為，則係犯同條第2 項、第1 項殺人未遂罪。被告丁○○、辛○○、壬○○、乙○○、甲○○及己○○傷害丑○○所為，則係犯刑法第277 條第1 項傷害罪。檢察官認被告丁○○、辛○○、壬○○、乙○○、甲○○及己○○傷害丑○○部分，應係觸犯殺人罪，容有誤會，惟起訴基本社會事實同一，起訴法條應予變更。被告丙○○已由原來之傷害犯意變更為殺人犯意，故其前階段之傷害行為為後階段之殺人行為所吸收，故不另論傷害罪。被告丁○○、辛○○、壬○○、乙○○、甲○○及己○○就傷害丑○○部分，有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯（被告等行為後，95年7 月1 日修正施行之刑法第28條雖由『二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯』，修正為『二人以上共同實行犯罪之行為，皆為正犯』，惟上開之修正，係文字用語之修正，對共同實行犯罪者並無有利與否之比較問題，就此非法律有何變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法）。被告丙○○所犯上開2 罪，時間緊接，方法相同，所犯又屬基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依廢止前刑法連續犯之規定從重論以殺人既遂罪之一罪論，並依法加重其刑（被告行為後，刑法第56條之連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊之結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯），但因法定刑死刑、無期徒刑不得加重，故僅就法定刑有期徒刑部分加重【被告丙○○所犯殺人未遂罪部分，因從一重論以殺人既遂罪，故未遂部分無再依未遂犯之規定予減刑之適用】。又被告己○○前因妨害性自主案件，於90年5 月31日經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第1811號判決判處有期徒刑3 年3 月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院於90年12月27日以90年度上訴字第1980號判決駁回上訴，因未再上訴而確定，並於94年10月23日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第47條第1 項，論以累犯，加重其刑。至於被告丙○○另以其因輕度智障而領有殘障手冊，請求依刑法第19條減輕其刑乙事，查被告丙○○僅為輕度智障並非重度智障者，是智能稍低者經由後天之努力學習，亦可勤能補拙成為一有智慧之人，並非絕對永遠駑鈍；況從案發之時，攜帶刀械以備需，殺人之後囑咐他人藏匿刀械，及至查獲後於警詢、偵審中均對答如流完成有關筆錄等情觀之，其並無語言或認知障礙之情事，甚至知悉避重就輕之厲害性，顯然被告丙○○根本並無任何精神障礙或心智缺陷，以致欠缺或顯著減低其違法辨識能力或行為控制能力之可言，即無刑法第19條之適用。
四、原審認被告等7 人罪證明確，因而適用刑法刑法第28條、第271 條第1 項、第277 條第1 項、第2 條第1 項前段、第37條第1 項、第38條第1 項第2 款，修正前刑法第56條、第47條（應係修正後刑法第47條第1 項），罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段等規定，並審酌被告丙○○僅因細故，即攜帶鎢鋼刀前往「真好味火鍋店」尋仇，且不明事理，在未確認對方身分，即擅自持刀攻擊丑○○、庚○○，期間並變更傷害犯意為殺人犯意，持該刀械猛刺丑○○、庚○○腹部、胸部，致丑○○枉死，庚○○亦受有胸部穿刺傷，生命現象一度不穩定，幸急救得宜，始未死亡，行為手段甚為殘忍。其上開行為已使丑○○父母陷於白髮人送黑髮人之困境之中，影響其未來之生活，心理上難脫此陰影，行為惡害非輕。又在事證明確之下，仍一再避重就輕，僅承認持刀背毆打丑○○、庚○○，欠缺承擔刑責之心，毫無悔意，復未盡力與被害家屬達成和解，撫慰其心靈等一切情狀，量處被告丙○○無期徒刑，並依刑法第37條第1 項，宣告褫奪公權終身。另被告丁○○、辛○○、壬○○、乙○○、甲○○及己○○僅因癸○○遭子○○潑灑火鍋，即糾眾持械前往「真好味火鍋店」尋仇，不循公權力救濟，反逞強鬥狠，以私力解決爭端，法紀觀念無存，且未在究明事主之下，即擅自毆打無辜之丑○○，毫不尊重丑○○之人格尊嚴，行為惡害非輕，且均未與丑○○家人達成和解，本應重懲，惟念其犯後均坦承犯行，並參以本件係起因於被告丁○○欲尋仇所致，且被告丁○○、乙○○分持大鎖、平鋸毆打丑○○，參與程度較重；又被告甲○○、己○○或以安全帽、或徒手毆打丑○○，參與程度輕於被告丁○○、乙○○；及被告辛○○、壬○○係基於犯意聯絡下，分工攻擊庚○○，期間被告壬○○亦曾以酒瓶丟向丑○○，參與程度輕於甲○○、己○○等一切情狀，分別量處被告丁○○、乙○○、辛○○、壬○○、甲○○及己○○等6 人，各依序有期徒刑2 年、1 年10月、1 年6
月、1 年6 月、1 年10月、2 年。並敘明殺害丑○○、庚○○所用之鎢鋼刀1 把，係被告丙○○所有供犯連續殺人所用之物；而扣案平鋸1 把、機車大鎖1 具，則係被告丁○○所有供犯共同傷害罪所用之物，爰均依刑法第38條第1 項第2
款，宣告沒收之。另敘明被告甲○○毆打丑○○所用之機車安全帽部分，因係隨手拾得，並非被告甲○○所有，爰不宣告沒收之（本院補述：蝴蝶刀1 把雖為被告丁○○所有，但因無證據證明為本件殺人、傷害行為所用之凶器，故亦不予宣告沒收）。核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告丙○○、乙○○、辛○○、甲○○等人上訴意旨或否認犯罪，或指摘原判決量刑過重；而公訴人循告訴人亥○○之請求上訴意旨，就上開已論述部分，猶執前詞，指摘原判決對被告丁○○、乙○○、辛○○、壬○○、甲○○及己○○等6 人不當，則均無理由，應予駁回。
五、又按被告於行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7
月1 日施行，有關緩刑之規定，犯罪在新法施行前，新法施行後裁判，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，有最高法院95年度第8 次刑事庭會議紀錄可考。本件被告乙○○、辛○○、甲○○及壬○○等4 人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，且上開被告等4 人此次確係因受他人之吆喝而參與，不知事情之事後演變之嚴重性，本身並無重大之惡性；況上開其中被告乙○○、辛○○、甲○○等3 人於法院審理中已與被害人丑○○之家屬達成和解，並各支付被害人家屬70萬元（乙○○）、20萬元（辛○○）、61萬元（甲○○）不等之金額，業經告訴人亥○○到院陳明，並有和解書3 份在卷可憑；另被告壬○○雖未與被害人家屬達成和解，但就被告壬○○僅以酒瓶扔向被害人丑○○，參與程度輕於甲○○等人觀之，其惡性應屬輕微且已認錯。是上開被告4 人經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞等情，本院認被告乙○○、辛○○、甲○○及壬○○等4 人所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑4 年，並依刑法第93條第1 項之規定，於緩刑期間付保護管束，以啟自新。
六、公訴意旨另以：丁○○、辛○○、壬○○、乙○○、甲○○及己○○基於共同殺人之犯意聯絡，與丙○○分持鎢鋼刀、安全帽、機車大鎖、平鋸或徒手，共同毆打告訴人庚○○頭部、背部、左手臂及右下胸部等處，致告訴人庚○○受有頭部切割傷（4 處，分別為6 公分、4 公分、4 公分及2 公分）、背部切割傷（5 處，分別為3 公分、1 公分、2 公分、1 公分及1 公分）、左手臂切割傷（3 公分）、左手大拇指切割傷（3 公分）及右下胸部穿刺傷等傷害。其中右下胸部穿刺傷深及胸腔、腹腔，造成右側血胸、肝裂傷併腹內出血，因及時送醫急救得宜而未死亡等情。因認被告丁○○、辛○○、壬○○、乙○○、甲○○及己○○另涉刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌等語。按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；對共犯1 人撤回告訴者，效力及於其他共犯。又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第239 條及第303 條第3 款分別定有明文。查被告丁○○、辛○○、壬○○、乙○○、甲○○及己○○等6 人共同毆打告訴人庚○○部分，應係基於傷害之犯意，並非基於殺人之犯意，業經本院認定如前。是檢察官認係上開被告丁○○等6 人係涉犯殺人未遂罪嫌，容有誤會。又告訴人庚○○於原審審理中，已具狀撤回對被告丁○○、辛○○之告訴（見原審卷㈠第168
頁、卷㈡第275 頁），依上開法條意旨，該撤回告訴之效力及於被告壬○○、乙○○、甲○○及己○○等人，原均應為不受理判決之諭知，惟此部分如成立犯罪，與上開傷害論罪科刑部分，具有連續犯之一罪關係，爰均不另為不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第93條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　21　　日刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 林水城
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
被告丁○○、乙○○、辛○○、壬○○、甲○○及己○○等6 人所犯傷害罪，不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　21　　日書記官 林佳蓉
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑。
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。