臺灣高等法院 高雄分院95年度重上更(三)字第2號

• 裁判案由: 違反水利法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 95 年 05 月 09 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 95年度重上更(三)字第2號上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　樓嘉君　律師
右上訴人因違反水利法案件，不服臺灣高雄地方法院87年度訴字第815 號中華民國87年6 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署86年度偵字第20969 號、23141 號、24129 號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○、乙○○等二人前向高雄縣嘉誠合作農場，承租高雄縣仁武鄉公所承租所有坐落高雄縣大社鄉○○○段284 之2 號土地之公有土地，以作為農牧之用。詎因其承租之土地位於天然排水山溝所形成之行水區旁，其二人竟為貪圖不法暴利，基於概括犯意於民國（下同）84年間起未經主管機關之許可，擅自以每卡車新台幣（下同）300 元不等之代價，以其所承租之土地及土地旁之行水區供不特定人傾倒垃圾及廢土，並僱用堆土機將土地上供人傾倒後之廢土及垃圾推入土地旁之行水區，嚴重阻塞行水區○○道，致行水區○○道幾失自然排水之功能，足使雨季來臨時因水道無法排洪而引發水患，影響附近居民之生命財產甚鉅，致生公共危險。嗣於86年7 月10日10時許，張恆輝（另判決無罪確定）經甲○○、乙○○之同意，駕駛MT-926號營業大貨車，載運廢土，至上開土地上傾倒後，為高雄縣仁武鄉公所查緝員吳中山、吳永祥當場查獲。因認被告乙○○涉有違反修正前水利法第78條第1 項第1 款主管機關為保護水道，應禁止在行水區內傾倒廢棄物，足以妨礙水流之行為，涉犯同法修正前第92條之1 第1 項之違反主管機關禁止其他有礙水道之行為致生公共危險罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○於上揭時間向高雄縣嘉誠合作農場承租坐落高雄縣大社鄉○○○段284 之2 號之部分土地約0.8 公頃土地，而該土地毗鄰一天然排水水道；甲○○、乙○○承耕上開土地後，為貪圖不法利益，供不特定人傾倒垃圾及廢土，嚴重淤塞該水道，而認被告乙○○涉犯上揭違反水利法罪嫌，係以起訴之事實，業經證人張恆輝（同案被告）、吳中山、吳永祥（查緝員）、丁達仁、汪時彥（即仁武鄉公所民政職員）等人證述明確，復有勘驗筆錄、現場照片附卷可稽，為其論據。上訴人即被告乙○○於本院審理時經合法傳喚雖未到庭，惟其本院前審及原審審理中否認有上揭違反水利法之犯行，辯稱：伊並未將承租之土地供人傾倒垃圾或廢棄物，是要種芒果及竹子，因土壤不夠，要張恆輝載乾淨的土來填，並未收取費用等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）。經查：
㈠、證人張恆輝、吳中山、吳永祥於警訊及檢察官偵查中之證詞，可資認定被告乙○○與同案被告甲○○等二人有長期提供上揭土地收費供人傾倒廢土之事實。另證人丁達仁、汪時彥（即仁武鄉公所民政課職員）於檢察官偵查中之證詞，亦可認定同案被告甲○○於84年9 月間管理上開土地時，因有垃圾車及大卡車進出，即有供人傾倒廢土，足以妨害水流致生公共危險，而造成附近居民抗議之情事發生，此部分之事實已臻明確，堪以認定。
㈡、按92年2 月6 日修正公布前之水利法第78條第1 項除於第1 款規定：「主管機關為保護水道，應禁止在行水區內建造、種植、堆置、挖取，或設置遊樂設施，豎立廣告牌，傾倒廢棄物，足以妨礙水流之行為」外，另於第9 款規定，主管機關應禁止「其他有礙水道防衛之行為」。故本案所應審究者，被告乙○○承耕供不特定人傾倒垃圾及廢土之坐落高雄縣大社鄉○○○段284 之2 號之土地及毗鄰之天然排水溝，是否屬修正前水利法第78條第1 項第1 款所規定之「水道之行水區」？或屬修正前水利法第78條第1
項第9 款規定所指之「水道」？茲分述如下：
⒈按中央主管機關按全國水道之天然形勢，劃分水利區，報請行政院核定公告之。而92年2 月6 日修正前水利法78條所稱行水區，係指已築有堤防者，為二堤之間之土地；未築有堤防者，為尋常洪水位達到地區之土地。又所謂尋常洪水位，係指五年內洪峰高度出現最多之洪水位；另該洪水位行水區域，由主管機關報請上級主管機關核定公告之，水利法第5 條、第83條第2 項、93年11月17日修正前水利法施行細則第142 條、第146 條分別定有明文。上揭坐落高雄縣大社鄉○○○段284 之2 號土地係一般農業區農牧用地，面積有54,736平方公尺，管理機關為仁武鄉公所，仁武鄉公所將該土地出租予高雄縣嘉誠合作農場，被告乙○○與甲○○等二人再向嘉誠合作農場轉租該地號土地中約0.8 公頃土地之事實，有該地號土地之土地登記簿謄本、高雄縣嘉誠合作農場承租仁武鄉公所公有耕地現耕人配耕清冊各1 份附卷可稽（見86年度偵字23141 號卷第39至47頁、58頁）。本件不論由仁武鄉公所取締時所拍攝之現場照片，或是由被告乙○○等所提出之現場照片觀之，該土地上搭有臨時建物，該土地及毗鄰之天然排水溝均無堤防之設施，此有上揭照片附卷可按（見上開偵查卷48
頁證物袋、126 至128 頁）。該土地毗鄰之天然排水溝既未建堤防，顯非尋常洪水位達到地區，且依卷內中央及縣水利主管機關之函示（詳如後述），亦未提及曾公告該土地屬洪水位行水區域。另高雄縣大社鄉公所94年8 月3 日社鄉建設字第0940008066號函示（該土地位於大社鄉轄區)： 「查旨揭地號土地（即上開地號土地）旁是天然大排水溝，本所並未劃定、公告為區域排水範圍，惟該地遭陳炎牆、乙○○非法傾倒建築廢棄物，原有水道淤淺變窄，嚴重影響排水功能至鉅」，有上開函文附卷可按（見本院上更㈡字第99號卷第50頁）。依上開法條規定及函文內容觀之，上揭地號之土地並非位於行水區，亦未劃定及公告為區域排水範圍甚明。被告乙○○上揭之行為既未違反92年2 月6 日修正前水利法78條第1 款之規定，即無從論以被告乙○○犯修正前水利法第92條之1 第1 項之罪責。
⒉上揭土地毗鄰之天然排水溝是否屬於水利主管機關列管之「區域排水範圍」乙節，據高雄縣政府90年9 月14日90府水工字第9000140880號函復本院稱：「坐落高雄縣大社鄉○○○段284 之2 號土地旁之天然排水溝，經大社鄉公所函告知為典寶溪支流牛食坑支線之分線，並非核定為區域排水行水區」，此有上揭高雄縣政府函文附卷可按（見本院90年上更㈠字第232 號卷第56頁）。另中央主管機關經濟部水利署94年6 月2 日經水河字第09420231570 號函復本院稱：「有關高雄縣政府函稱旨揭天然排水溝，係典寶溪牛食坑支線之上游分流，不屬於區域排水一節，經查典寶溪業於91年經本部核定為中央管區域排水，而依前台灣省各縣市政府管之區域排水一覽表顯示，典寶溪牛食坑支線為高雄縣管區域排水，管理範圍為0 ＋000-2k＋900 ，不包括更上游之支線。旨揭天然排水溝是否位於上開範圍內，建請向高雄縣政府查明。」（見本院94年上更㈡字第99號卷第31頁）。經濟部水利署94年6 月30日經水河字第09450201070 號函再函復本院稱：「經查典寶溪排水支流之牛食坑支線，依本署（前台灣省水利局）83年11月編印之台灣省各縣市政府之區域排水一覽表顯示，係為高雄縣管區域排水。又查上揭牛食坑支線排水路復經經濟部91年5 月16日經水字第0910260575-0號函核為中央管區域排水（治理起點至終點：典寶溪匯流點至9k＋500)。」（見本院94年上更㈡字第99號卷第38頁）。另高雄縣政府94 年6月24日府水管字第0940118609號函復本院稱：「該地段高雄縣政府水利單位並未核定公告為縣管區域排水範圍」（見本院上更㈡字第99號卷第40頁）。依上揭中央主管機關經濟部水利署及縣主管機關高雄縣政府之函示內容觀之，本件坐落高雄縣大社鄉○○○段284 之2 號土地旁之天然排水溝，並未經水利主管機關列管之區域排水範圍之事實，應可認定。
⒊再者，水利法所稱水道，依79年3 月16日修正公布之水利法施行細則第16條之1 規定，係指江、河、川、溪、運河、減河等水流經過之地域。該水利法施行細則於93年11月17日修正（修正前原條文計186 條，修正後條文計99條）後第4 條規定（取代上揭修正前第16條之1 規定），所稱水道係指河川、湖泊、水庫蓄水範圍、排水設施範圍、運河、減河、滯洪池或越域引水路水流經過之地域。經濟部91年8 月12日經授水字第09120204171 號解釋令雖謂「山溝野溪係屬自然水流經常流經之地域，為修正前水利法施行細則第16條之1 所稱水道」（見本院上更㈡卷第32頁）。經本院再函請經濟部釋明「關於山溝野溪自然水流經常流經地域是否屬水道」乙節，據經濟部95年4 月20日經授水字第09500041880 號函文覆稱之說明：「二、本部91年8 月12日經授水字第09120204171 號函中所稱水道，係依79年3 月16日修正之水利法施行細則第16條之1 『本法所稱水道，係指江、河、川、溪、運河、減河等水流經過之地域』定義所做之解釋。該施行細則業於93年11月17日修正，配合水利法水道管理，修正『水道』於第4 條『本法所稱水道，指河川、湖泊、水庫蓄水範圍、排水設施範圍、運河、減河、滯洪池或越域引水路水流經過之地域。」。山溝野溪不必然為水利法所稱之水道。三、依水利法第4 條規定，河川、排水設施範圍均屬水道之一種。現行水利法所稱之河川，係指依『河川管理辦法』第2 條第1項
經中央主管機關認定且公告之水道。四、現行水利法所稱之排水設施範圍，定義於「排水管理辦法」第2 條第3項
；同辦法第4 條依集水區域特性將排水分為農排水、市區排水、事業排水、區域排水及其他排水5 種，區域排水之排水集水區及設施範圍由中央主管機關公告之，餘4 種排水由目的事業主管機關依其法令管理之。五、山溝野溪自然水流經常流經之地域，如屬說明三之『河川』或說明四之『排水設施範圍』地域內，則屬水利法所稱之『水道』之一種」，有上揭經濟部函附卷可按（見本院95年度重上更㈢字第2 號卷第110 、111 頁）。而依92年10月1 日修正之「排水管理辦法」第2 條第2 項規定「本辦法所稱排水設施，指為確保排水機能得發揮排洪功效，所興建之水路、滯洪池、抽水站及閘門等建造物。」、第3 項規定「前項排水設施內土地及為防汛、搶險或維護之需要所施設之通路範圍內之土地為排水設施範圍。」。本件依仁武鄉公所取締時所拍攝之現場照片，或是由被告乙○○等所提出之現場照片觀之，該天然排水溝並無堤防或上揭排水管理辦法第2 條第2 項所列之建造物，此有該照片附卷可按（見86年度偵字23141 號卷第48頁證物袋、126 至128 頁），故上揭天然排水溝既未經中央主管機關認定且公告之水道，且無排水設施，自非屬上揭經濟部95年4 月20日經授水字第09500041880 號函文所揭之「河川」或「排水設施範圍」地域。依上揭說明，該自然山溝即非屬79年3 月16日修正之水利法施行細則第16條之1 或93年11月17日修正之水利法施行細則第4 條規定之水利法所稱之水道甚明。準此，被告乙○○等並無違反修正前水利法第78條第1
項第9 款之規定，而觸犯修正前同法第92條之1 第1 項之罪責。至上揭經濟部91年8 月12日經授水字第09120204
171 號函中所稱水道，似係曲解79年3 月16日修正之水利法施行細則第16條之1 文義所為之解釋，該函文自難採為認定被告乙○○違反水利法之證據。又被告乙○○是否非法傾倒廢棄物，乃被告乙○○是否違反廢棄物清理法之範疇，尚難執此認定被告乙○○有違反水利法之規定，併此敘明。
㈢、綜上所述，被告乙○○向嘉誠合作農場轉租上開土地及毗鄰之天然山溝，並不符合修正前水利法第78條第1 項第1
款所規定之「水道之行水區」或同第78條第1 項第9 款規定所指之「水道」之規定，縱被告乙○○有於上開土地上傾倒廢棄物之行為，有所不當，惟依罪刑法定主義之原則，被告乙○○所轉租之該土地及毗鄰之天然山溝既不該當於水利法所規範之「水道之行水區○○○○道」範圍，自不得以違反修正前水利法第92條之1 第1 項之罪責相繩。此外，尚乏積極證據足證被告乙○○有違反修正前水利法第92條之1 第1 項規定之犯行，依法自應為無罪之諭知。四、原審就被告乙○○部分疏未詳察，遽予論罪科刑，尚有未洽。被告乙○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，應屬有理由，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判，因不能證明被告乙○○此部分犯罪，自應為被告乙○○無罪之諭知。
五、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。至原審同案被告張恒輝部分，業經原審判決無罪，檢察官上訴後，經本院判決駁回上訴，再經最高法院駁回檢察官之上訴而告確定。另同案被告甲○○部分，因於95年3 月14日死亡，經本院另案將原判決關於被告甲○○違反水利法及定應執行刑部分均撤銷，並不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第371 條、第364 條、第301 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　 　5　　月　 　9　　日刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄
法 官 林水城
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中　　華　　民　　國　　95　　年　 　5　　月　 　9　　日書記官 張文斌