臺灣高等法院 高雄分院95年度金上重訴字第1號

• 裁判案由: 違反證券交易法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 97 年 05 月 30 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 95年度金上重訴字第1號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　吳建勛律師
曾冠棋律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　蘇榮達律師
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　蘇吉雄律師
陳雅娟律師
陳錦隆律師
上列上訴人因違反證券交易法等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度重訴字第70號中華民國95年7月5日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第11962 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○、甲○○、乙○○共同已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害，丙○○處有期徒刑貳年；甲○○處有期徒刑壹年拾月；乙○○處有期徒刑壹年捌月。
事 實
一、緣甲○○、乙○○及丙○○3 人，係兄弟姐妹關係，甲○○於民國90年4 月間係上市公司寶成建設股份有限公司（下稱寶成建設公司，81年2 月20日上市，業於92年11月12日遭主管機關強制下市）之董事長，乙○○係和億投資股份有限公司（下稱和億投資公司）之董事長，並於90年6 月間接續甲○○擔任寶成建設公司之董事長及總經理，丙○○則為寶成副總經理，渠等3 人均係受寶成建設公司全體股東委任，代表全體股東實際經營與執行寶成建設公司事務之人；振盛營造股份有限公司（下稱振盛營造公司）、和億投資公司、貝爾投資股份有限公司（下稱貝爾投資公司）及萬友投資股份有限公司（下稱萬友投資公司）等4 家公司，均為寶成建設公司轉投資之關係企業。
二、甲○○、乙○○及丙○○3 人於90年4 月間，均明知和億、貝爾及萬友投資公司等3 家關係企業（股本均僅為300 萬元）之財務狀況不佳，於90年4 月之自結股權淨值皆為負數，財務及營運狀況均不佳，並無履約付款之能力，竟共同基於以非常規交易方式使寶成建設公司與其關係企業為不利益交易之犯意聯絡，先推由甲○○、丙○○2 人於90年4 月19日，違背寶成建設公司自訂之「內部控制（投資循環）制度」及「取得或處分資產處理程序」等處分資產之相關規定，於未經該公司承辦部門評估及呈報總經理核准等程序，即逕行召開董事會（另有無犯意聯絡之董事陳增彩出席），擅自決議以每股新台幣（下同）15元之價格（當時振盛營造公司89年經會計師查核之財務報表每股淨值15.26 元），出售寶成建設公司所持有之振盛營造公司1800萬股之股權，旋由甲○○於90年4 月20日與和億、貝爾及萬友等3 家投資公司，簽訂各轉讓600 萬股、股價金額各9000萬元，買賣總價款合計2 億7000萬元之股票買賣契約，雙方約定付款條件為：㈠契約簽訂當日買方（即和億、貝爾及萬友等3 家投資公司）應支付2700萬元；㈡尾款2 億4300萬元於6 個月內繳交。迄90年10月20日止，前揭買賣契約之應付尾款期限已屆至，和億、貝爾及萬友等3 家投資公司並未依約交付尾款。詎乙○○（時任和億投資公司、寶成建設公司董事長）、甲○○、丙○○（以上2 人時任寶成建設公司董事）3 人，竟共同基於損害寶成建設公司利益之犯意聯絡，佯以經濟景氣嚴重趨緩，振盛營造公司營運狀況不佳，股權淨值大幅滑落為由，而於90年11月30日，即振盛營造公司自行結算股權淨值尚維持在每股10.14 元時，甲○○、丙○○2 人先行與時在大陸經商之乙○○達成共識，彼此間並基於犯意聯絡，旋由甲○○、丙○○2 人（僅甲○○、丙○○出席）即於90年11月30日上午10時召開董事會決議變更系爭股權買賣契約之總價款，擅將原來之總價款2 億7000萬元逕行調降為原價款之百分之10即2700萬元（相當於每股價格僅剩1.5 元），並於同日與和億、貝爾及萬友投資等3 家公司簽訂變更買賣契約，約定免除和億、貝爾及萬友等3 家投資公司給付尾款2 億4300萬元之義務，並於同年12月31日將上開原應收尾款全數轉列投資損失，而以此不合營業常規之方式，直接使寶成建設公司為不利益之交易，致寶成建設公司對於和億、貝爾及萬友等3 家投資公司喪失2 億4300萬元之債權請求權，即寶成建設公司對於和億、貝爾及萬友投資等3 家公司之應收債權遽減為原應收債權額10分之1 ，使寶成建設公司之股東及投資大眾受有損害。嗣於91年初證期會針對此案展開調查後，寶成建設公司乃於91年6 月27日由財務部請求董事長戊○○召開董事會，出席者有董事長戊○○、董事張喻、董事丁祖瑞，會中作成決議：「1.本公司於90年4 月20日及90年11月30日就本公司持有振盛營造公司股權1800萬股，簽立之股票買賣契約書及變更買賣契約書，因股權淨值急劇變動，為恐有失公平原則，擬解除雙方之買賣契約書。2.要求買方將前所過戶於買方之股權辦理變更登記返還予本公司。3.買方前支本公司之2700萬元，應充作損害賠償違約金」，並於同日與和億、貝爾、萬友等3 家公司訂立解除買賣協議書，並於91年10月21日向財政部高雄市國稅局請求退還因解除股票買賣契約書繳納之證券交易稅。
三、案經財政部證券暨期貨管理委員會（現改為行政院金融監督管理委員會證券期貨局，下仍稱證期會）報由法務部調查局高雄市調查處（下稱調查處）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。本件卷附有關之寶成公司財務報表、資產負債表、損益表、交易明細表、傳票、會計師查核報報、會計師核閱報告等相關財務報表係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，經查並無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。
二、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203
條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。卷附資誠會計師事務所93年11月10日（93）綜字第0427號鑑定報告（見外放證據資料），係由原審法院法官選任囑託所為，均係屬於刑事訴訟法第206 條之鑑定報告，乃屬刑事訴訟法第159 條第1 項之除外規定（該條立法理由參照），自得作為證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於原審審理時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除辯護人否認證人郭麗圓於調查局之證言無證據能力，及對於偵查卷第16、17頁寶成公司之投資循環等資料、第19頁寶成公司董事會議紀錄、第21、22頁寶成公司的待徵稅額憑證資料、第23頁振盛公司資產負債表、第50頁以下除證期會移送偵辦之主觀意見無證據能力外，其餘均表示無意見【見原審92年度重訴字第70號卷一（下稱原審卷一、二三....）第71頁、原審卷四第91-92 頁），本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為本件認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○、乙○○及丙○○等3 人均矢口否認涉有證券交易法第171 條及刑法第342 條之背信罪犯行，被告甲○○辯稱：我在寶成一直負責在台北賣房子，我父親過世後，家族要求我擔任董事長，但我還是負責賣房子，我對財務依然沒有介入，也不了解，公訴意旨不實在云云；被告乙○○辯稱：第一次開董事會時，我並不是董事，我沒有參加也沒有介入，第二次董事會議調降股價，我在大陸，我沒有參與開會也沒有介入，公訴意旨不實在云云；被告丙○○辯稱：我們要賣振盛股票，因為得知振盛可能隨時會退票，我們為了保護寶成的權益，所以才賣出振盛股票，10月份的自結報表還沒有反應損失，才會顯示淨值是正的，因振盛的淨值已經降低，所以才協商賣價，公訴意旨不實在云云。然查，被告甲○○、乙○○及丙○○等3 人於本院審理時對下列事實均不爭執（見本院卷一第145-147 頁）：
㈠被告甲○○於88年3 月至90年間擔任寶成公司董事長。
㈡被告乙○○於90年6月至91年5 月擔任寶成公司董事長。
㈢被告丙○○於90年間擔任寶成公司財務副總。
㈣被告甲○○、乙○○及丙○○3 人，係兄弟姐妹關係，甲○○自88年3 月至90年4 月間訂立本件系爭買賣契約時，係上市公司寶成建設公司之負責人；被告乙○○在訂立本件系爭買賣契約書時，係和億投資公司之董事長，並於90年6 月到91年5 月，接續甲○○而擔任寶成建設公司之董事長及總經理；被告丙○○於訂立本件系爭買賣契約時至90年6 月間為寶成建設公司之董事兼財務部副總經理，其3 人均係受寶成建設公司全體股東委任，代表全體股東實際經營與執行寶成建設公司事務之人。
㈤寶成公司於本件系爭買賣契約當時持有振盛公司93.48％ 的股份；和億投資公司、貝爾投資公司及萬友公司均為寶成建設公司轉投資之關係企業，屬於財務會計準則公報中所規範之實質關係人。當時被告乙○○又是擔任和億投資公司之董事長。
㈥被告甲○○、丙○○2 人於90年4 月19日召開董事會，決議以每股15元之價格，出售寶成建設公司所持有之振盛營造公司1,800 萬股之股權，旋由被告甲○○於同年月20日與和億、貝爾及萬友投資等3 家公司，簽訂各轉讓600 萬股、股價金額各9,000 萬元，買賣總價款合計2 億7,000 萬元之股票買賣契約，雙方約定付款條件為：①契約簽訂當日買方（即和億、具爾及萬友投資等3 家公司）應支付2,700 萬元；②尾款2 億4,300 萬元於6 個月內繳交。同日寶成公司即前往高雄市國稅局繳交證券交易稅額3 筆各27萬元，寶成公司亦於同日將振盛公司上開股權分別移轉所有權予和億等3 家公司，但仍由寶成公司保管振盛公司之股票。
㈦90年4 月寶成公司出售振盛營造公司股票時，只有向和億、貝爾、萬友3 家公司各收取買賣價金一成。
㈧90年10月20日即寶成公司跟和億、貝爾、萬友3 家公司約定要交付上開交易尾款時，3 家公司都未付款。
㈨90年11月30日寶成公司由甲○○、丙○○召開董事會決議跟和億、貝爾、萬友3 家公司變更振盛營造公司的股票買賣交易價格為每股1.5 元。
㈩和億、貝爾、萬友3 家公司之股本總額均為300 萬元，而90年4 月間該3 家公司資產均為負值。
90年4 月19日之董事會議，被告甲○○確有出席，亦有代表寶成公司訂立買賣契約書。
90年10月20日止，前揭系爭買賣契約之應付尾款期限已屆至，和億、具爾及萬友投資等3 家公司並未依約交付尾款，被告乙○○、甲○○、丙○○3 人，於90年11月30日財務部丙○○請董事長乙○○召集董事會，後來被告甲○○及丙○○2 人召開董事會決議變更系爭股權買賣契約之總價款，將原來之總價款2 億7,000 萬元逕行降價為原價款之百分之10即2,700 萬元（相當於每股價格1.5 元），並於同日與和億、貝爾及萬友投資等3 家公司簽訂變更買賣契約，約定免除和億、貝爾及萬友投資等3 家公司給付尾款2 億4,300 萬元之義務。
寶成公司91年6 月27日由財務部請求董事長戊○○召開董事會，出席者有董事長戊○○、董事張喻、董事丁祖瑞，會中作成決議：「1.本公司於90年4 月20日及90年11月30日就本公司持有振盛公司股權1800萬股，簽立之股票買賣契約書及變更買賣契約書，因股權淨值急劇變動，為恐有失公平原則，擬解除雙方之買賣契約書。2.要求買方將前所過戶於買方之股權辦理變更登記返還予本公司。3.買方前支本公司之2700萬元，應充作損害賠償違約金。」並於同日與和億、貝爾、萬友等3 家公司訂立解除買賣協議書，並於91年10月21日向財政部高雄市國稅局請求退還因解除股票買賣契約書繳納之證券交易稅。準此，上開事實均堪信為真。
二、另被告甲○○、乙○○及丙○○，於原審審理時對下列事實亦不爭執【見原審一第76頁），並有下列證據可資佐證：
㈠被告甲○○、乙○○及丙○○3 人，係兄弟姐妹關係，甲○○於90年4 月間（即訂立本件股權買賣契約時）係寶成建設公司之董事長，於90年11月30日（即訂立本件股權變更買賣契約書時）係寶成建設公司之董事；乙○○於90年4 月間係擔任寶成建設公司董事，於90年6 月27日迄91年5 月中旬接續甲○○擔任寶成建設公司之董事長及總經理；丙○○則向為寶成建設公司之董事兼財務部副總經理，其等3 人均係受寶成建設公司全體股東委任，代表全體股東實際經營與執行寶成建設公司事務之人等情，為被告甲○○、乙○○及丙○○等3 人於原審審理中所不爭執（見原審卷四第93頁）；且被告甲○○於調查處筆錄中亦自承：「我係於88年3 月間因父親林新發過世，遂在家族要求下，接任寶成建設董事長職務，迄至90年6 月間始卸任，轉任寶成建設顧問【見91年他字第5556號卷（下稱他字卷）第3 頁背面）；另被告乙○○於調查處筆錄中陳稱：「我自90年6 月底至91年5 月中旬擔任寶成公司的董事長，負責綜理公司各項業務及指示決定公司重大決策」、「丙○○則自寶成建設公司成立後，即負責本公司財務業務迄今」（見他字卷第7 頁背面）；被告丙○○於原審92年11月12日準備程序筆錄中自認：「我是寶成公司財務主管」在卷（原審卷一第68頁），且有經濟部公司資本資料查詢單在卷可稽（見他字卷第103 頁至105 頁）。
㈡次查，振盛營造公司、和億投資公司、貝爾投資公司及萬友投資公司等4 家公司，均為寶成建設公司轉投資之關係企業，寶成建設公司對該4 家公司均有直接或間接控制公司人事、財務或業務經營關係；被告乙○○於本件股權買賣契約訂立時迄90年8 月10日同時兼任振盛營造公司負責人，此有經濟部檢送調查處之「振盛營造公司」股東名冊影本1 紙及最新變更登記表影本3 紙在卷可證（見他字卷第134 至138 頁）；被告乙○○自86年3 月15日和億投資公司核准設立起迄90年間均兼任該公司之董事長；被告丙○○之丈夫即寶成建設公司行政副總經理陳進南於90年間係擔任萬友投資公司名義負責人；寶成建設公司副總經理周俊文之姐周孟麗擔任貝爾投資公司名義負責人等情，亦分據被告甲○○、乙○○及丙○○等3 人於原審審理時供認不諱（見原審卷四第94頁），且被告甲○○於調查處筆錄中亦陳稱：「和億公司負責人係乙○○、萬友公司負責人係陳進南，渠等我均認識，至於貝爾公司負責人周孟麗，即我從未見過，至於和億公司、萬友公司及貝爾公司均是寶成建設之轉投資公司」等語（見他字卷第4 頁）；被告乙○○於調查處陳稱：「和億公司、萬友公司及貝爾公司均係我父親林新發所創設之寶成公司關係企業，和億公司之負責人係我本人」等語（見他字卷第8頁
）；被告丙○○於原審審理時陳稱：「寶成公司成員及相關家族對於和億等3 家投資公司實際控股均有超過百分之50」等語（見原審卷五第470 頁）；另證人即自77年間至90年7
月初擔任寶成建設公司總經理，並為被告甲○○、乙○○及丙○○等3 人之姑丈陳增彩於調查處陳稱：「和億公司、萬友公司、貝爾公司，我僅知道是寶成建設的關係企業，該等公司之負責人均係掛名而已，僅知實際負責人為甲○○、丙○○、乙○○三兄妹」等語（見他字卷第13頁）；證人陳進南於調查處亦陳稱：「我僅係萬友公司名義上之負責人而已，並未實際負責該公司各項業務之經營」（見他字卷第25頁）；證人周孟麗於調查處陳稱：「我不知自己擔任貝爾公司之負責人，也從未參與該公司各項業務之經營」等語（見他字卷第31頁背面）；證人即寶成建設公司主辦簽證會計師郭麗園於調查處亦證述：「僅知和億公司、萬友公司及貝爾公司係寶成公司之關係企業」等語（見他字卷第44頁）；且有該股票買賣契約書（見他字卷第20頁）、變更買賣契約書（見他字卷第30頁）、寶成建設公司90年11月大股東持股明細（見他字卷第102 頁）、各該公司基本資料查詢、董事監察人資料等在卷可稽（見他字卷第149 頁以下）。此外，寶成建設公司於91年5 月31日遭主管機關糾正編製之90年度關係企業合併營業報告書，已將和億等3 家投資公司列為實質關係人，亦有該報告書1 份在卷可稽（見原審卷二第65至74頁）。
㈢90年4 月19日被告甲○○、丙○○召開董事會，出席者有甲○○、丙○○、陳增彩3 人，其等決議以每股15元之價格，出售寶成建設公司所持有之振盛營造公司1800萬股之股權，旋由甲○○於90年4 月20日與和億、貝爾及萬友等3 家投資公司，簽訂各轉讓600 萬股、股價金額各9000萬元，買賣總價款合計2 億7000萬元之股票買賣契約，雙方約定付款條件略為：「契約簽訂當日買方（即和億、貝爾及萬友等3 家投資公司）應支付2700萬元。尾款2 億4300萬元於6 個月內繳交」，同日和億、貝爾、萬友等3 家公司即前往財政部高雄市國稅局繳交證券交易稅額各27萬元，寶成建設公司亦於同日將振盛營造公司上開股權分別移轉所有權予和億等3 家投資公司等情，為被告甲○○、乙○○及丙○○等3 人於原審審理時所不爭執（見原審卷四第94-95 頁），並有寶成建設公司90年4 月19日董事會議事錄（見他字卷第19頁）、股票買賣契約書（見他字卷20頁）、財政部高雄市國稅局繳款單3 紙（見他字卷21-22 頁）、寶成建設公司製作之出賣股權傳票（見他字卷117-118 頁）、90年度公司股東股票轉讓通報表等（見他字卷145 頁）在卷可稽。
㈣迄90年10月20日止，系爭股權買賣契約之應付尾款期限已屆至，和億、貝爾及萬友等3 家投資公司並未依約交付尾款，被告甲○○、丙○○遂於90年11月30日召開董事會，出席者亦僅為甲○○、丙○○2 人，會中並決議變更系爭股權買賣契約之總價款，即將原來之總價款2 億7 千萬元逕行降價為原價款之百之分10即2700萬元（相當於每股價格1.5 元），並於同日與和億、貝爾及萬友等3 家投資公司簽訂變更買賣契約，約定免除和億、貝爾及萬友等3 家投資公司給付尾款2 億4300萬元之義務，致寶成建設公司對於和億、貝爾及萬友投資等3 家公司之應收債權遽減為原應收債權額10分之 1等情，亦為被告甲○○、乙○○及丙○○等3 人於原審及本院審理中所不爭執，且有寶成建設公司90年11月30日董事會議事錄、變更買賣契約書等在卷可稽（見他字卷第35、36頁）。
㈤91年初證期會針對此案展開調查後，91年6 月27日寶成建設公司董事長戊○○經由丙○○建議復召開董事會，出席者有戊○○、董事張喻、董事丁祖瑞，會中決議「1.本公司於90年4 月20日及90年11月30日就本公司所有之振盛營造公司股權1800萬股，簽立之股票買賣契約書及變更買賣契約書，因股權淨值急劇變動，為恐有失公平原則，擬解除雙方之買賣契約書。2.要求買方將前所過戶於買方之股權辦理變更登記返還予本公司。3.買方前支付予本公司之2700萬元，應充作損害賠償違約金」，並於同日與和億等3 家投資公司訂立解除買賣協議書，並於91年10月21日向財政部高雄市國稅局請求退還因解除股票買賣契約書繳納之證券交易稅等情，為被告甲○○、乙○○及丙○○等人於本院審理時所不爭執（見本院卷第146-147 頁），並經證人戊○○於本院審理時到庭證述屬實（見本院卷三第63頁），復有該次董事會議事錄、解除買賣協議書、申請書等件在卷可稽（見他字卷第198 至201 頁）。
三、另查，被告丙○○雖辯稱：90年4 月間因營建業經濟景氣不佳，寶成建設公司方以每股15元價格，出賣旗下振盛營造公司股權予和億等3 家投資公司用以改善財務，然90年7 月間振盛營造公司為隍達公司、新進昌公司提供予中興票券公司之擔保品遭受處分，振盛營造公司之股票淨值遂大幅滑落，至90年12月31日已呈現負數，和億等3 家投資公司遂不願亦無力履約給付尾款，經與和億等3 家投資公司多方協調後，為求契約公平起見，方才於90年11月30日同意調降出賣股權價金為每股1.5 元，期間伊亦請教所屬簽證會計師郭麗園之相關意見，認為調降價金確為可行，況事後寶成建設公司乃於91年6 月27日解除系爭股權買賣契約，沒收和億等3 家投資公司之頭期款2700萬元，故上開交易並非非營業常規之交易，對於寶成建設公司亦無損害，伊並無違反證券交易法及背信罪嫌云云；被告甲○○則辯稱：90年4 月19日丙○○於董事會中建議賣出振盛營造公司股權予和億等3 家投資公司，告知係經財務部評估，且詢問過會計師認為可行，伊方才同意，嗣財務部告知說振盛營造公司可能會跳票，股票淨值大幅滑落，和億等3 家公司不願購買，伊與丙○○方才於90年11月30日同意減讓出賣金額為每股1.5 元，期間伊有交代丙○○應詢問會計師意見，一切要符合法令及公司內部規定，伊並無使公司從事不利益且不合營業常規之交易，亦無違背股東委任之背信犯行云云；被告乙○○亦辯稱：伊於90年6 月間接任寶成建設公司董事長後，經丙○○告知方才知悉有系爭買賣，90年11月30日伊在大陸經商，經丙○○告知要召開董事會討論調降系爭出賣股權事宜，因伊對該事介入不多，僅要求丙○○一切要遵守規定，且要徵詢會計師相關意見後，即授權允丙○○等人辦理，故伊無上開違反證券交易法及背信犯行云云。準此，本件所應審酌之重要關鍵為：㈠寶成建設公司出售振盛營造公司股權予關係企業和億、貝爾、萬友等3 家投資公司後，身為寶成建設公司董事之被告甲○○、乙○○、丙○○3 人復同意調降買賣契約價款，其是否為不利益寶成建設公司之交易，並致寶成建設公司遭及股東糟受損害，且是否為重大損害？㈡被告甲○○、乙○○、丙○○3 人同意減讓振盛營造公司之股權出賣價款交易（即變更買賣契約），是否為非合乎營業常規之交易？㈢被告甲○○、乙○○、丙○○3 人對於上開行為主觀上有無犯意，是否均有背於股東之付託而應負刑責？
四、被告甲○○、乙○○、丙○○3 人調降振盛營造公司股權出賣價款之交易，是否為不利益寶成建設公司之交易，並致寶成建設公司遭受損害？且是否為重大損害？經查：
㈠按證券交易法第171 條並未就何謂「不利益」、「重大損害」明確定義，考諸立法理由對此抽象之不確定法律概念亦付之闕如，然因公司資產乃屬全體股東所共有，公司資產清償負債後所剩餘得分配予股東之價值，即為股東權益（股權淨值），又公司市場價值多能透過流通之有價證券交易價格迅速反應，故所謂不利益公司致公司遭受損害之交易，應係指減損公司股東權益或足以促使公司有價證券價格跌落之交易，而證券交易法第36條第2 項、證券交易法施行細則第7 條規定下列對股東權益或證券價格有重大影響之事項或可參照：「1.存款不足之退票、拒絕往來或其他喪失債信情事者。2.因訴訟、非訟、行政處分、行政爭訟、保全程序或強制執行事件，對公司財務或業務有重大影響者。3.嚴重減產或全部或部分停工、公司廠房或主要設備出租、全部或主要部分資產質押，對公司營業有影響者。4.有公司法第185條第 1
項所定各款情事之一者。5.經法院依公司法第287 條第1 項第5 款規定其股票為禁止轉讓之裁定者。6.董事長、總經理或3 分之1 以上董事發生變動者。7.變更簽證會計師者。但變更事由係會計師事務所內部調整者，不包括在內。8.重要備忘錄、策略聯盟或其他業務合作計畫或重要契約之簽訂、變更、終止或解除、改變業務計畫之重要內容、完成新產品開發、試驗之產品已開發成功且正式進入量產階段、收購他人企業、取得或出讓專利權、商標專用權、著作權或其他智慧財產權之交易，對公司財務或業務有重大影響者。9.其他足以影響公司繼續營運之重大情事者」。
㈡查90年11月30日被告甲○○、乙○○、丙○○3 人調降變更系爭振盛營造公司股權買賣契約之總價款，將原來之總價款2 億7000萬元逕行降價為原價款之百分之10即2700萬元，亦即將每股價格原為15元調降為每股價格1.5 元，就寶成建設公司而言，客觀上即屬免除和億、貝爾及萬友等3 家投資公司給付尾款2 億4300萬元之義務，因此亦喪失對於和億、貝爾及萬友等3 家投資公司2 億4300萬元之尚未給付之債權請求額，因應收帳款（債權）乃屬公司之正向資產，如予調降，相對地寶成建設公司股東得分配之股東權益亦會減少，乃符合上開證券交易法施行細則第7 條第8 點所列：「重要契約之變更，對公司財務有重大影響者」之事項，其客觀上顯係不利益於寶成建設公司至明，而致寶成建設公司全體股東權益受有損害，甚為顯然。
㈢再以另一角度觀察：寶成建設公司於90年4 月20日出售振盛營造公司股權之日，即製作會計憑證認列此筆出售長期投資交易之投資收益，高達2 億7000萬元，有該公司之會計憑證1 紙在卷可稽（見他字卷頁118） ，其於會計師查核簽證之90年度上半年度財務報表附註說明欄第4 項下亦明確表示：「本公司於90年4 月20日出售振盛營造普通股18,000,000股，總價款270,000 仟元，減除帳面價值238,371 仟元後得處分利益計31,629仟元，截至90年6 月底尚有待收取之保留款243,000 仟元，列入其他流動資產項下」，此有該財務報表在卷可參（他字卷頁122） ，故寶成建設公司因本件股權出售原可獲得處分利益近3200萬元。然90年11月30日調降出售金額後，91年4 月12日公布經會計師查核簽證之寶成建設公司90年度財務報表，該附註說明欄卻已記載為：「本公司於90年4 月20日出售振盛營造普通股18,000,000股予關係人（和億投資、萬友投資及貝爾投資），總價款27,000千元，產生處分損失211,371 千元」（他字卷頁129） ，反倒認列2
億1000萬餘元之投資損失，可見寶成建設公司於當年度年底之財務報表中，亦已明確承認變更系爭買賣契約會造成公司投資損失，如此一加一減，寶成建設公司帳面上即損失至少2 億4000餘萬元。又依寶成建設公司90年財務報表顯示，其當年度之當期淨損高達25億元（他字卷頁125-126 頁，見本期純損欄），則對照該期淨損損失而言，本件變更買賣認列處分損失2 億1 千餘萬元即佔其中百分之8 ，比例可謂「重大」。
㈣再寶成建設公司當時係上市之公開發行公司，於當年度90年7 月26日曾製作第1 次財務預測，然經本件變更買賣價金交易致需認列業外損失2 億餘元後，經證期會要求乃於90年12月5 日重新製作（調降）財務預測，業經證期會以93年4 月13日台財證六字第930109872 號函檢送該2 次財務預測暨會計師核閱報告在卷可參（見原審卷二第24-42 頁）；而寶成建設公司當時股票係於證券交易所上市買賣，證券交易亦極其敏感，如突然將一筆原本獲利之投資，改列為一筆業外投資損失，而調降財務預測，不僅會使人對於寶成建設公司之經營誠信產生重大質疑，亦會嚴重衝擊投資人之持股信心，而導致股票市場價格之崩落，尤其寶成建設公司於上半年度財務報表中預先承認出售股權利益，於下半年又任意變更買賣契約認列投資損失，益見其任意玩弄公司財務數字，對於寶成建設公司之企業形象及聲譽，均會產生重大之負面影響，該聲譽損失之價值，即難以金錢數目加以估算，故本件調降寶成建設公司持有振盛營造公司股權出售金額事件，對於寶成建設公司不僅造成「損害」，亦符合「重大損害」之要件，堪予認定。
五、另查被告甲○○、乙○○、丙○○3 人調降寶成建設公司持有振盛營造公司之股權出賣價款交易，是否為非合乎營業常規之交易？
㈠從交易主體觀察，寶成建設公司刻意隱瞞本件「關係人交易」，已不合營業常規：
1.按依規範關係人交易揭露原則之財務會計準則公報第6 號第2 點規定：「⑴凡企業與其他個體（含機構與個人）之間，若一方對於他方具有控制能力或在經營、理財政策上具有重大影響力者，該雙方即互為關係人；受同一個人或企業控制之各企業，亦互為關係人（按：此為實質關係人）。⑵具有下列情形之一者，通常即為企業之關係人（按：此為形式關係人）：①企業採權益法評價之被投資公司。②對公司之投資採權益評價之投資者。③公司董事長或總經理與他公司之董事長或總經理為同一人，或具有配偶或二親等以內關係之他公司。④受企業捐贈之金額達其實收基金總額3 分之1 以上之財團法人。⑤公司之董事、監察人、總經理、副總經理、協理及直屬總經理之部門主管。⑥公司之董事、監察人、總經理之配偶。⑦公司之董事長、總經理之二親等以內親屬」（見原審卷二第 124-125頁） 。
2.經查，90年4 月20日、90年11月30日簽訂股權買賣契約書、變更買賣契約書時，寶成建設公司之代表人分別為甲○○、乙○○，和億投資公司之代表人則均為乙○○，貝爾投資公司之代表人均為周孟麗，萬友投資公司之代表人均係陳進南，就「形式關係人」關係觀察：①系爭買賣契約訂立當時寶成建設公司董事長甲○○與和億投資公司董事長乙○○為兄弟關係，變更買賣契約時二者之負責人則均為乙○○，另寶成建設公司之董事兼總經理陳增彩及董事周俊文2 人則向為和億投資公司之董事。②寶成建設公司董事兼總經理陳增彩向來兼任貝爾投資公司之監察人，寶成建設公司副總經理陳進南向來兼任貝爾投資公司董事，寶成建設公司董事周俊文與貝爾投資公司董事長周孟麗則向為二親等關係。③寶成建設公司副總經理陳進南向兼任萬友投資公司董事長，而符合上開會計準則公報第6 號第2 點第2 項第3 款規定之形式關係人關係外，另寶成建設公司董事及相關家族對於上開3 家投資公司實際控股均超過百分之50，亦具有「實質關係人」關係，此亦為被告甲○○、乙○○、丙○○3 人於原審所不爭執（見原審卷五第470 頁），且有上開不爭執事項第2 點所列之證據可資佐證外，另擔任寶成建設公司財務報表審核主辦會計師郭麗園亦到庭明確證稱：「（寶成建設公司與和億等3 家投資公司是否為關係人？）是的，我們事後從董監事及大股東持股判斷，他們確實是實質的關係人」等語（見原審卷五第285 頁），另主管機關證交所91年5 月3 日檢送證期會之調查報告（見他字卷64頁）、鑑定證人即金管會證期局主管人員陳怡均（見原審卷二146 頁）、張森海（見原審卷三第11頁）到庭所為之證述及被告甲○○等3 人同意選任之鑑定人資誠會計師事務所所為之鑑定意見亦均證實上情非虛（見外放證物）。
3.而具有上開關係人關係間之交易，最易涉嫌利益輸送，故審計準則公報第6 號第5 條特別規定：「關係人交易之查核程序應為：⑴向受查者查詢所有關係人之姓名或名稱及其關係。⑵查閱股東名冊、董事、監察人及重要職員名單。⑶查閱股東會及董事會會議記錄。⑷複核上期工作底稿，查明已知之關係人。⑸向前任會計師查詢所知之關係人。⑹查核當期重要投資事項，以確定投資性質是否構成新關係人」，第11條規定：「關係人交易之揭露如未能符合財務會計準則第6
條規定時，會計師應出具保留意見或否定意見之查核報告。」（見原審卷二第128 頁）。惟因會計師並非公權力機關，並無強制向受查人公司調閱文件傳票之調閱權或調查權，如受查人公司刻意隱匿實質關係人關係，會計師常亦難自受查人提供之文件資料中查知，故上開財務會計準則公報第6號
第4 點亦課予企業與關係人揭露之義務，規定為：「每一會計期間，企業與關係人間如有重大交易事項發生，應於財務報表附註中揭露下列資訊：⑴關係人之名稱。⑵與關係人之關係‧‧」（見原審卷二第126 頁），為避免受查人刻意隱匿，減輕會計師查核之責任，審計準則公報第6 號第9 條乃規定：「會計師應請受查者出具聲明書，聲明關係人交易已作充分而適切之揭露」、第10條規定：「會計師無法對關係人及其交易獲取足夠及適切之證據時，應於查核報告中敘明其工作範圍所受之限制，應於查核報告中敘明其工作範圍所受之限制，並作保留意見或無法表示意見之表示」（見原審卷二第129 頁） 。
4.經查：寶成建設公司於90年4 月為本件出售振盛營造公司股權交易後，其財務報表主辦簽證會計師郭麗園於90年8 月3
日針對寶成建設公司90年上半年財務報表出具查核報告時，未查核發現該筆交易係關係人交易，證期會、證交所查核發現後，函請郭麗園所屬之勤業眾信會計師事務所答覆，經勤業眾信會計師事務所以91年4 月23日勤高會第222 號函轉寶成建設公司意見而出具之補充說明第4 點為：「該交易相關事項如價款、處分損益及收款情形已於財務報表長期股權附註中揭露（按：應係指他字卷頁122 所載之文字，然該部分寶成建設公司僅揭露出賣振盛營造公司股權乙事，仍未揭露係關係人交易），而依財務會計準則公報第6 號規定，是項交易對象之3 家投資公司既非寶成建設採權益法評價之被投資公司，董事長與寶成建設亦非同一人，因此該公司未列入關係人交易項下揭露」，然不為證期會及證交所認可，續經查核結果，認郭麗園會計師有未盡專業應有之注意，予以行政上之處分等情，除據證人郭麗園坦承在卷外（見原審卷五第280 頁），亦有上開寶成建設公司90年上半年財務報表（見他字卷第119-124 頁）、寶成建設公司會計師查核財務報表重要查核說明（見原審卷二第108 頁）、勤業眾信會計師事務所函文（他字卷頁65）、證交所91年5 月3 日台證密字第8929號函在卷可稽（見他字卷第58頁）。
5.另受查公司未將關係人交易列於財務報表中揭露，會計師疏未發現，於會計審查實務係十分嚴重之事例，惟如受查人刻意隱瞞，會計師亦常無法就實質關係人部分查知。本件寶成建設公司即因未如實將上開實質關係人關係告知會計師，致主辦會計師郭麗園發生上開疏失，乃應負責等情，亦據證人郭麗園於原審到庭證稱：「（知否寶成建設公司與和億等3
家投資公司係何關係？）一開始我們在相關報表出具審核意見時，沒有認定他們是關係人，到主管機關來函詢問時，我才知道他們有實質關係人之關係，雖然我們有將該筆交易列在財務報表，但沒有揭露在關係人交易項下，故主管機關認為我們有疏失，我認為客戶沒有如實將相關資料（例如他們是關係人）交付給我們檢視，我們在專業上無法作進一步的審查，我認為雙方都有疏失」（見原審卷五第280 頁）、「（有無告訴過寶成建設公司人員，在交付財報相關文件時，應提供所有交易對象是否為形式或實質關係人之相關資料供審查？）有，我們會要求客戶提供交易相對人的股東名冊，讓我們審查是否為關係人交易，且在財務會計準則公報第6
號第4 點就有規定，該公報不是審計準則，所以是規範每一家公司的，任何公司都應自行遵守，我們在出具審計報告後，也會要求客戶出具聲明書，聲明他們已經如實將關係人交易揭露」等語明確（見原審卷五第280 頁）。
6.又「客戶聲明書」制度乃有促進受查公司誠信自治，課予受查公司忠實陳報自身營運財務情況之義務，藉以減輕會計師查核責任之目的，受查公司須忠實聲明者尚包括關係人名單、關係人交易等資料。經查：本件寶成建設公司應郭麗園會計師要求，於90年8 月3 日出具之客戶聲明書其中第三點有關「關係人交易」項下乃聲明：「除財務報表附註所列外，本公司與「關係人」間無其他重大之交易或應收、應付款項。本聲明書所稱關係人，係財務會計準則公報第六號「關係人交易之揭露」之規定；凡企業與其他個體（含集團與個人）之間若一方對他方具有控制能力或在經營、理財政策上具有重大影響力者，該雙方即互為關係人；受同一個人或企業控制之各企業，亦互為關係人。包括證券發行人財務報告編製準則所規定之公司法關係企業章所稱之關係企業及其董事、監察人與經理人」，有該聲明書在卷可稽（他字卷第194
頁），其並未就本件出售振盛營造公司股權予和億等3 家關係企業之關係人交易忠實揭露甚明；而寶成建設公司自成立起始即屬家族企業，公司內部及關係企業之管理階層，亦是由被告甲○○等3 人或受指定之家族、親友、幹部接連替換，其等對於公司營運財務狀況自是最為了解，被告丙○○復自承其向來均係負責寶成建設公司之財務部門，其與證人即寶成建設公司財務部門幹部丁○○於原審審理時亦強調：系爭股權買賣契約訂立過程，渠等均有徵詢郭麗園之意見等語（見原審卷五第400 頁以下），則依渠等對於寶成建設公司會計事務之嫻熟度，及處理系爭買賣契約之慎重度而言，應無疏乎未向郭麗園會計師告知關係人交易之可能，是其等應係刻意隱瞞未予揭露此項交易事實，甚為顯然。
㈡從訂約決策過程觀察，本件股權買賣契約、變更股權買賣均有違公司內部控管程序，而不合營業常規：
1.按寶成建設公司基於公司治理及內部控制所訂立之「投資循環」第三之2 「長期投資處分收款」規定：「長期投資之處分，除土地及建物須經董事會通過辦理外，其餘長期股權投資之出售，應於簽請總經理、董事長核准後報董事會核備‧‧」（見他字卷70頁），另依證期會當時發布「公開發行公司取得或處分資產處理要點」（見原審卷二第79頁）而訂定之寶成建設公司「取得或處分資產處理程序」第四點規定「寶成建設處分資產，應由承辦部門將擬處分資產之緣由、標的物、交易相對人、移轉價格、付款條件、價格參考依據等事項，呈報總經理核定後執行」（見他字卷第73頁），第五之㈡點規定「本公司取得或處分有價證券，除下列情形外（略），應先取具標的公司最近期依規定編製經會計師查核簽證或核閱之財務報表，由簽證會計師就前開財務報表所顯示之每股淨值與交易價格之差異出具意見書，如每股淨值予交易價格差距達百分之20以上者，簽證會計師上應依審計準則公報第20號第13條規定辦理，並對差異原因及交易價格之允當性表示具體意見」（見他字卷第74頁）。
2.查90年4 月19日寶成建設公司召開董事會議，會中直接由丙○○提案討論系爭股權買賣事宜，經出席董事長甲○○、丙○○、陳增彩等3 人決議通過，均未依上開規定，先由承辦部門將擬處分資產之緣由、標的物、交易相對人、移轉價格、付款條件、價格參考依據等事項，呈報總經理、董事長核准後報請董事會核備，亦未經相關部門評估該筆交易之可行性等情，已有違上述寶成建設公司上開內部控管程序一節，業據被告丙○○於原審審理中坦承：事實上我沒有按照公司內部控管流程來處理，也就是沒有提出簽呈也沒有向董事長、總經理提出方案等語（見原審卷五第412 頁），且觀諸該次董事會議記錄僅簡單1 紙結論在卷，均未有任何相關評估報告或文書可資參考。被告丙○○雖辯稱：因董事長甲○○、總經理陳增彩均有出席該次董事會，於董事會中亦有就上開議案討論，實質上應該已經符合上開內部控管規定云云，然查，系爭出售振盛營造股權事項，並未確實提出於董事會實質討論，應係被告丙○○、甲○○片面決定一節，此由證人陳增彩於調查處證稱：「我對於90年4 月19日董事會到底有無召開，以及該次會議中討論決議事項之內容，我已經記不清楚」、「系爭出賣振盛營造公司股權過程的確不符合寶成公司前揭內部控管規定」等語（見他字卷第14頁），倘如被告丙○○所述系爭股權出賣事宜，曾經財務部門多方評估，透過董事會詳加討論，則當時同為董事且為其等姨丈之陳增彩焉有不知之理；又寶成建設公司當時既然已經上市公開發行，其所有之資產即屬全體投資人所擁有，丙○○家族即不應再視之為私家產業，而無視法令及公司內部控管規定，被告丙○○上開所辯，無非更暴露渠等將公司視為私產禁臠，專斷決策、便宜行事之心態，此由證人丁○○於原審當庭經檢察官詰問下，亦不得不承認：「系爭股權買賣沒有完全按照公司內部規定的程序，算有點瑕疵」等語（見原審卷五第405 頁）。
3.又90年11月30日寶成建設公司由被告甲○○及丙○○2 人召開董事會，被告乙○○於大陸授權，均同意調降寶成建設公司出售振盛營造公司股權出賣價格為每股1.5 元，並於同日與和億等3 家投資公司負責人簽訂變更買賣契約書一節，其違背上開寶成建設公司內部控管流程，更為顯明，蓋觀其決議過程，此等攸關公司重大財務事項，時任寶成建設公司董事長及總經理之乙○○，竟全然未出席參與討論，而完全諉由丙○○、甲○○全權主導，所為已非常態！另衡之常情，於買賣契約成立後，買方抱怨價格過高或品質有瑕疵，因此要求稍稍調降價格之情形，事所常有；然由賣方積極主動調降售價，且調降幅度高達百分之90之交易情形，則為市場所罕見。又丙○○、乙○○依何程序可以擅將原本每股15元之價格調降為1.5 元？又調降為每股1.5 元之依據何在？相關之部門評估為何？觀諸該次董事會議記錄又僅係區區結論1
紙，其餘均付之闕如，顯現被告甲○○等3 人依恃家族持有大多股份，罔顧寶成建設公司上開內控規定，視廣大投資大眾之權益為無物，而逕自便宜擅斷行事，甚為顯明。
4.被告丙○○雖辯稱：伊曾就變更股權買賣價金一事詢問過會計師郭麗園是否可行云云。然查，寶成建設公司僅有詢問郭麗園如果調降出賣金額，應將之列為業內損失或業外損失較為適當，然根本未就變更股權出售金額是否洽當一事洽詢會計師郭麗園意見，此業據證人郭麗園於原審詰問時明確證稱：寶成建設公司僅於90年4 月第1 次出售振盛營造公司股票時，詢問是否構成重大公告事項，90年11月變更股權出售價格事宜時，並未徵詢我意見，我當時因請產假所以記憶很明確」，我很確定丙○○就出賣振盛營造公司股權的事情，沒有詢問過我的意見等語（審原卷五第275 頁、276 頁、279
頁），而證人郭麗園係受寶成建設公司委任執行簽證會計之專業人士，與被告甲○○等3 人並無恩怨仇隙，自無任何挾怨或偏袒之必要，其證詞應可採信。準此，益見被告甲○○、丙○○等人就系爭振盛營造公司股權買賣、變更事項，均係自己決定，並無徵詢會計師之相關專業意見，更顯現渠等變更買賣價金行為殊不合營業常規至明。
㈢次查，本件寶成建設公司並無正當理由主動調降出售價格之必要，變更買賣契約顯然不符營業常規一情：
1.依證期會當時公布之「公開發行公司取得或處分資產處理要點」，其中第陸條第二項規定：「公開發行公司取得或處分有價證券，除有下列5 款情形外，公開發行公司應先取具標的公司最近期依規定編製經會計師查核簽證或核閱之財務報表，由簽證會計師就前開財務報表所顯示之每股淨值與交易價格之差異出具意見書：⑴於集中交易市場或在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心所為之有價證券買賣。⑵買賣開放式之國內受益憑證或海外共同基金。⑶原始認股（包括設立認股及現金增資認股）。⑷取得或處分標的公司為符合上市（櫃）前股權分散而辦理公開銷售之有價證券。⑸買賣債券」，又上開要點第肆點第五點規定「本要點所稱最近期財務報表」，係指「公司於取得或處分資產前依法公開經會計師查核簽證或核閱之財務報表」。準此，公司取得或處分股票，其買賣價格之判定均依標的公司最近期依規定編製經會計師查核簽證或核閱之財務報表上所顯示之每股淨值，作為交易時之參考，較為有據。
2.經查，振盛營造公司遭出售前之89年度財務報表，係經會計師郭麗園查核簽證（按：因係寶成建設公司子公司，故財務報表併附於寶成建設公司89年度財務報表中），據郭麗園會計師查核簽證之資產負債表顯示，該公司於89年12月31日之每股股權淨值為15.26 元（見他字卷第87頁），另振盛營造公司於90年4 月30日自行結算之資產負債表，振盛公司之每股股權淨值則為15.32 元（見他字卷第23頁），前者為主管機關所定最近期經會計師查核簽證之財務報表，後者則為標的公司自行結算較為接近系爭股權買賣時點之財務報表，二者顯示之價格均與寶成建設公司以每股15元之賣出價格，相差無幾，則寶成建設公司於90年4 月20日出售振盛營造公司股權之價格定為每股15元，應係有依上開規定，參考處分標的公司經會計師查核簽證之財務報表再為定價，出售價格尚屬合理（按：然決策程序仍然未符規定，已詳如前述）。
3.至於被告甲○○、丙○○等人於90年11月30日主動調降振盛營造公司股權出賣價格為每股1.5 元，並無確切依據，且擅自免除公司對於和億等3 家投資公司之應收債權百分90，罔顧寶成建設公司股東權益等情，此由卷附振盛公司於90年11月30日自行結算之資產負債表顯示該公司每股股權淨值尚有10.14 元一節可知（見他字卷第89頁），雖該次淨值係由振盛營造公司自行結算，然因係寶成建設公司變更買賣契約當日所結，且一般公司對於內部之財務情形最為清楚，如忠實編列與會計師查核結果相去不遠，此等會計實務亦經郭麗園於原審證述在卷（見原審卷五第282 頁）；又觀諸該自結資產負債表上均有時任董事長之張喻核章表示查核無誤，則該每股淨值之數字自有高度之參考價值，然被告甲○○、丙○○等人竟未參考該數額，逕自主動調降出售價格至每股1.5
元，顯然並未依照上開：「公司於處分有價證券時，其買賣價格之判定均依標的公司最近期依規定編製經會計師查核簽證或核閱之財務報表上所顯示之股權淨值，作為交易之參考依據」等規定，甚為顯然。
4.被告甲○○、丙○○等人雖辯稱：90年7 月間振盛營造公司為隍達公司及新進昌公司而向中興票券公司提供之借款擔保品，遭中興票券斷頭處分，造成振盛公司認列巨額保證損失，公司淨值大為滑落，迄90年12月31日止已呈現-4.92 元，當時和億等3 家投資公司無意亦無能力履行契約，如以法律追討尚需花費一筆費用，雙方經過協商才會協議調降出賣金額等語（見原審卷五第467頁） ，然查：
①寶成建設公司對於和億、貝爾及萬友等3 家投資公司均有實質之控制關係，於90年11月30日變更買賣契約時，寶成建設公司董事長乙○○甚且係和億投資公司董事長，均已如前述，則和億等3 家投資公司既然均係由寶成建設公司所實質控制，焉有拒絕履行之情事會發生，是被告丙○○辯稱和億等3 家公司拒絕履行，顯與事實不符。又衡之交易常情，出賣人出賣商品之後，商品因故跌價，出賣人乃賺得價金利益，焉有主動調降價格之理？本件和億等3 家債務人公司既不可能有拒絕履行之情事，出賣人寶成建設公司豈有主動降價，自動放棄債權之理？詎被告甲○○、丙○○等人仍主動調降出售價格，豈非悖於一般營業常規。
②再於90年7 月間振盛營造公司提供之擔保品經中興票券公司處分，致產生巨額保證損失，致90年12月31日之股票淨值僅剩-4.92 元一情，固據被告提出振盛營造公司資產負債表為證（見原審卷三第122 頁）。然查，依振盛營造公司於90
年11月30日自行編製資產負債表，並無將之列入考量，致公司淨值仍維持為10.14 元，必定有其營業考量之原因，寶成建設公司如欲調降出售金額，自仍應參考該次離調降金額時點最近1 次之財務報表，方有所據，而振盛營造公司最近1
次自結財務報表既然顯示每股淨值尚有10.14 元，其又有何理由早於振盛營造公司反應業外損失之前，即率先調降出賣金額之理？況寶成建設公司當時並無任何急迫性需要調減出售，亦據被告丙○○於原審審理時當庭自承：「（問：當時如果不採取減價出售價金的方式處理，對於寶成建設公司會造成何種損害？）不會」（見原審卷五第470 頁），顯見寶成建設公司當時並無任何客觀理由須主動降價，放棄原有之價金利益至明。再振盛營造公司於90年12月31日之股權淨值僅剩餘-4.92 元，寶成建設公司欲調降每股為1.5 元，依上開寶成建設公司內部控管規定，如處分公司資產之價額與最近1 次標的公司之財務報表不符，應請簽證會計師提出意見，然證人郭麗園會計師於原審亦證稱並未遭諮詢，已如前述，則被告甲○○、丙○○等人主動調降價額為每股1. 5元之依據何在？又其於90年12月31日股權淨值既然已成負數，為何僅調降至每股金額為1.5 元，與合億等3 家投資公司所付之頭期款金額恰恰相符？此等交易行為在在顯示均與營業常規不符。
③況且，和億、貝爾及萬友等3 家投資公司於89年12月31日經會計師查核簽證之資產負債表中，每股股權淨值分別為-17.42元、-15.92元、-5.95 元不等，有該3 家公司資產負債表在卷可稽（見他字卷第90、93、96頁），可見和億等3 家公司之公司財務狀況甚為不佳，早於訂約時即已無足夠之支付能力，此應為對該3 家公司有實質控制能力之被告甲○○等3 人事先所得預知，渠等於出賣振盛營造公司股權予和億等3 家公司時，既已甘冒和億等3 家公司違約，致應收債權淪為呆帳之風險，如再以和億等公司無清償能力為由主動調降出售價金（且調降後之價金恰好與頭期款相符），豈非有賤售寶成建設公司資產而圖利和億等3 家公司之嫌？又鑑定人即證期會專員陳怡均於原審審理時亦本於職責證稱：「寶成建設公司出售振盛營造公司股權，只收取百分之10之價款，其他百分之90沒有其他保全措施，而且和億等3 家公司都是營運虧損的公司，尾款能否回收有很大的疑慮」、「寶成建設公司所謂的保全措施，只是把出售的股票放在自己公司，但是股票都已經過戶給和億等3 家公司，所有權均已移轉，這樣的做法是沒有意義的」等語（見原審理卷二第153 頁）。另證交所經查核後亦表示：「惟和億、貝爾、萬友等3 家公司之股本均為300 萬元，於90年4 月之自結淨值皆為負數，且財務及營運均不佳，寶成建設公司僅收百分之10之價款，即完成過戶，其僅以保留股票未交付為手段，無其他保全措施，有違一般交易常規」等語至明（見他字卷第63頁）。④況如依被告甲○○等3 人所辯，因振盛營造公司股權淨值滑落甚多，有失公平原則，才於90年11月30日調降出售金額云云。惟依常理，系爭買賣契約如有不公平之處，透過上開價金調整，交易雙方應認已達公平，而無異議之可能。然查：91年初證期會查核寶成建設公司系爭股權買賣異常之處，法務部調查局高雄市調查處自91年10月開始展開約談調查後，時任寶成建設公司董事長之戊○○即開始陳報：寶成建設公司業於91年6 月27日召開董事會議，解除系爭買賣契約，旋於同日與和億等3 家投資公司訂定解除買賣協議書，雙方同意將原先買方支付賣方之2700萬元，充作損害賠償賠償違約金等語（見他字卷第198-200 頁），致被告甲○○等3 人以此事後行為，抗辯寶成建設公司反因此不合常規之交易而得利，並未生損害於寶成建設公司云云。然查證人戊○○於本院審理時到庭證稱：我擔任董事長兼總經理期間之91年6 月27日所召開之董事會，是因寶成建設公司出售關係企業振盛營造公司的股權過低，不利寶成建設公司，而要取消該交易，並沒收交易頭期款2700萬元一情，是財務部的王美紅傳達訊息給我，她說公司可以沒收一筆頭期款，我認為對公司有利。我沒有在董事會提出，是財務部提案，何人提案我不清楚，該次董事會議參加人有張喻、丁祖瑞及我3 人，我們有同意這項議案，至於沒收2700萬元的交易是何交易，我不清楚，我已未向被告3 人詢問2700萬元是何交易，在擔任董事長兼總經理期間，寶成建設公司有無關係企業我不記得等語（見本院卷三第63-64 頁）。顯見證人戊○○所召開之董事會，無非事後為被告甲○○等人彌補前揭不合常規交易之事實而已，然此所為，更使被告甲○○等人前所為不合常規之交易行為益蓋瀰彰。因倘寶成建設公司認為調降出售金額即可兼顧交易公平，何以復須另於91年6 月27日由董事長戊○○召開董事會解除系爭買賣契約？況且，90年12月31日振盛營造公司之每股股權淨值已呈現為-4.92 元，被告等3 人如善盡受任人管理之責，尚應堅持以最後調整後每股振盛營造公司1.5 元之價錢出售，何須復解除該筆交易？另和億等3
家公司既已爭取寶成公司降價出售振盛營造公司股權，如果履約，同樣支付2700萬元，尚可獲得振盛營造公司股權，渠等為何甘願遭受解約，無端將前已給付之頭期款項2700萬元遭寶成建設公司沒收，此在在均與常情及經營常規大相違背至為灼然。
⑤綜上所述，本件重點並非振盛營造公司於90年12月31日之股權淨值僅剩-4.92 元，而係在於：縱使振盛營造公司於90年12月31日之股價淨值已呈現-4.92 元，然寶成建設公司既於90年4 月即以高價賣出，自得獲取其中之價金利益，被告甲○○等3 人身為寶成建設公司之董事，肩負股東所託，理應善盡善良管理人之義務，渠等有何正當理由及急迫性，慷寶成建設公司股東之慨，而任意調降出售金額百分之90之理！故被告甲○○等3 人迭次辯稱振盛營造公司90年底之股權淨值已呈負數等語，無非係避就卸責之詞，委無可採。又被告甲○○等聲請本院重新再將振盛營造公司90年底之股票淨值送請鑑定，本院認與犯罪構成要件無重大關連性，而無必要，併此敘明。
六、被告甲○○等3 人對於上開行為主觀上有無犯意，是否均有背於股東之負託而應負刑責？
㈠查被告丙○○擔任寶成建設公司財務部門主管，對於本次不合營業常規，損害寶成建設公司利益之變更契約買賣，乃居於主導地位，其有主觀犯意，應可認定。至於辯護人雖辯稱：丙○○當時做出上開經營決定時，是基於對公司最佳利益之考量，不得以事後結果認係對公司不利益，即歸責其善意決策行為，並引用美國法之「經營判斷法則」為其辯護云云。惟查：美國法之「經營判斷法則」，係美國法院在判例中發展出董事做出經營決定，就其過失行為是否承擔法律責任之判斷標準，旨在尊重董事基於善意對公司經營管理之決定，若致公司損失，免於承擔個人責任的推定法則，然其前提必須符合：1.限於經營判斷事項。2.須無利益衝突。3.須善盡注意義務。4.須為善意。5.未濫用裁量權等要件。而衡諸本件調降變更買賣交易過程，被告丙○○無視決策程序之正當性，更無視買賣股權雙方當事人係嚴重之關係人交易，便宜行事任意而為，且就其動機而言亦非屬善意，均已如上述，此實與經營判斷法則所欲保護者相距甚遠，被告辯護人所辯，並不可採。
㈡至於被告甲○○雖辯稱：系爭調降振盛營造公司股權出賣價金一事，伊均係聽從丙○○之建議，且財務部門均有詢問會計師意見認為可行後，方才同意調降，其無主觀上之犯意云云；被告乙○○亦辯稱：伊當時於大陸接獲丙○○告知系爭調降振盛營造公司股權價金一事後，曾要求丙○○一切須合乎法令及徵詢會計師意見，伊對系爭調降變更買賣交易事項介入不多，並無主觀犯意云云；而證人即共同被告丙○○於原審審理時亦以相同情詞為渠等迴護（見原審卷五第413 頁）。然查：
1.寶成建設公司創辦人林新發於88年3 月間去世後，寶成建設公司遂由被告甲○○等3 兄弟姊妹共同負責，渠等均擔任公司董事，甲○○先於88年迄90年6 月間擔任董事長，乙○○再於90年6 月間迄91年5 月間接任董事長，丙○○則一向擔任財務部門主管，渠等均為寶成建設公司實際負責人，並非名義上董事等一切情狀，業據被告甲○○於調查處坦承：「我負責之業務為綜理公司各項業務及做成公司之經營決策」等語（見他字卷第3 頁背面），被告乙○○於調查處亦坦承：「我擔任董事長期間負責綜理公司各項業務及指示決定公司重大決策」等語（見他字卷第7 頁背面）。
2.證人陳增彩於調查處亦供稱：「根據林新發生前業務劃分，董事長係綜管寶成建設公司所有業務，主要負責土地開發買賣、財務調度，我（總經理）則負責公司的土地開發設計、營造工程等等」、「和億等3 家公司登記負責人均係掛名而已，實際負責人為甲○○、丙○○、乙○○3 兄妹」（見他字卷第12-13 頁），嗣於原審審理中亦證稱：「寶成建設公司財務部分負責人是董事長，總經理是管營造設計及銷售，自林新發董事長以來沒有改變」、「甲○○擔任董事長期間有實際參與寶成建設公司的運作，尤其營建公司的命脈土地開發等業務」等語（見審理卷5 頁416 至418 頁）。證人陳進南於調查處供稱略以：「（問：和億等3 家投資公司之負責人為何？你與其等關係為何？）我僅是萬友投資公司掛名負責人，實際負責人應該係甲○○、丙○○及乙○○等3 兄妹。（問：寶成建設公司出售系爭股權、變更系爭股權詳情為何？）我在寶成建設公司從不參與資產處分等業務，我認為前揭交易詳細過程應向甲○○、乙○○及丙○○等3 人查詢才清楚」等語在卷明確（見他字卷頁第25頁）。參以證人陳增彩為被告甲○○之姑丈，證人陳進南則為被告丙○○之丈夫，均與被告甲○○等3 人有密切關係，衡情自無捏造事實攀誣之理，其所證應堪可採信，顯見被告甲○○、乙○○、丙○○3 人並非僅名義上之負責人而已，對於公司之任何決策，應無完全推諉不知之理。
㈡次查被告甲○○、乙○○雖復辯稱：渠等均係聽從丙○○之建議，均有請丙○○應遵守法令云云。然查：觀諸寶成建設公司決議本件買賣契約及變更買賣契約之2 次董事會議記錄中，甲○○均有以董事身分出席簽名，又觀諸系爭買賣契約書上，代表寶成建設公司訂約者即為甲○○，於變更（即調降價格）買賣契約書上，代表寶成建設公司訂約者即為乙○○，又渠等均為寶成建設公司之大股東，有證交所檢送之大股東持股明係在卷可稽（見他字卷頁第101-102 頁，原審卷四第198 頁以下），衡情渠等對於系爭影響公司財務重大之事項，因亦關係自己家族持股之權益，自應與丙○○深入討論方能同意；又倘乙○○僅係掛名負責人而已，則丙○○明知乙○○身在大陸，焉須特地以電話通知其回台召開董事會，益證被告甲○○、乙○○辯稱對系爭買賣及變更買賣契約不甚知悉等詞，與常情不符，並不可採。況按「公司業務之執行，除公司法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之」、「公司負責人（股份有限公司即為董事，公司法第8 條第1 項參照）應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務」、「董事會執行業務應依照法令章程及股東會之決議」，公司法第202 條、第23條、第193 條第1 項分別定有明文，董事會係公司最高行政機關，董事肩負眾多股東之委託，本應秉持忠誠、謹慎、高度注意之態度，以公司及廣大股東利益為前提，積極為公司做成最佳之經營管理決策，焉有含糊以「已請相關部門注意」即可任意授權同意有損公司權益之情事，且作為事後推卸責任之理。
㈢至於辯護人於本院雖另以：寶成建設公司事後於91年6 月27日召開董事會作成決議已解除雙方之買賣契約書，並將前所過戶於買方之股權辦理變更登記返還予寶成公司，買方前支付之2700萬元，充作損害賠償違約金，並於同日與和億、貝爾、萬友等3 家公司訂立解除買賣協議書，並於91年10月21日向財政部高雄市國稅局請求退還因解除股票買賣契約書繳納之證券交易稅，應符合94年1 月7 日修正通過之刑法第26條規定「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」之不能犯要件云云。按所謂「不能犯」，係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之（最高法院95年度台上字第6281號判決參照）。查本院被告甲○○、乙○○、丙○○等3 人於90年11月30調降變更系爭振盛營造公司股權買賣契約之總價款，將原來之總價款2 億7000萬元逕行降價為原價款之百分之10即2700萬元，將每股價格原為15元調降為每股價格1.5 元，使寶成建設公司客觀上喪失向和億、貝爾及萬友等3 家投資公司請求給付尾款2 億4300萬元之權利，對寶成建設公司及股東權益自有損害至明。嗣遲至91年6 月27日雖由時任董事長戊○○召開董事會，解除買賣契約，將前所過戶於買方之股權辦理變更登記返還予寶成公司，並沒收買方前支付之2700萬元，充作損害賠償違約金，惟此乃因91年初證期會針對此案展開調查後，所為掩飾被告甲○○等3 人前所為不法行為之措施，與上開「不能犯」要件迥不相牟，自難以此為免責之藉口，附此敘明。
七、綜上所述，本件寶成建設公司實際上既係由被告甲○○、乙○○、丙○○3 兄妹共同治理，渠等對於系爭不合營業常規之買賣，乃係共同決定，渠等均以前詞置辯，無非臨訟避就卸責之詞，均不足採信。本件事證明確，被告甲○○、乙○○、丙○○上開犯行洵堪認定。
八、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。查本件被告行為後，有關論罪科刑所適用之刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行，而有下列變更，茲分述如下：
㈠被告行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1
日施行，而修正前刑法第28條原規定：「2 人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為：「2 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正（最高法院96年度台上字第934 號判決意旨參照），經比較新舊法結果，雖無論依裁判時法或行為時法，被告均為正犯，惟新法既已限縮共同正犯之成立範圍，自以新法對被告較為有利。
㈡法定罰金刑部分：被告行為後，刑法第33條關於罰金數額之規定，由銀元1 元以上，修正為新臺幣1 千元以上，以百元計算。其修正結果，上開各罪法定刑之罰金刑最高額部分數額雖與修正前相同，惟最低額部分則均已提高為新臺幣1 千元，經比較新、舊法之結果，應以被告行為時之舊法對其較為有利。
㈢證券交易法第171 條第2 款於90年11月30日被告行為時，係規定為：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」，嗣於被告行為後之93年4 月28日乃修正為同法第171 條第1 項第2 款：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金」，其中就構成要件之認定，新法於「損害」前增列「重大」2 字，對於犯罪要件成立之認定，較為嚴苛，似對於行為人較為有利；就刑度部分，新法提高為「3 年以上10年以下有期徒刑」，就併科罰金部分，新法提高為「得併科新台幣1 千萬元以上2 億元以下」，則均對行為人較為不利。而本件被告等3 人於90年11月30日任意調降振盛營造公司股權出售金額之行為，經本院認定對於寶成建設公司造成之損害已達「重大」之程度，已如上述，則就構成要件而言，無論於行為時或裁判時均會成立犯罪，然就刑度而言，比較新舊法，應以行為時法對於被告甲○○等3 人較為有利。
㈣綜上所述，依整體比較之結果，以適用行為時之舊法於被告較為有利，爰依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時之規定予以論處。
九、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例參照）。核被告甲○○、乙○○、丙○○等3 人所為，均係違反其行為時（即89年7 月19日修正）之證券交易法第171 條第2 款款規定，已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害罪，及刑法第342 條第1
項之背信罪。上述二罪名因具有特別法優於普通法，以及狹義法優先廣義法適用的優位原則，應論以修正前證券交易法第171 條第2 款之罪，而不再論以刑法第342 條背信罪。被告甲○○、乙○○、丙○○3 人就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條規定，均論以共同正犯。
十、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告行為後，刑法第28條已將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正（最高法院96年度台上字第934 號判決意旨參照），自有比較適用之問題，原判決未予比較適用，自有未洽。㈡被告3 人所為雖均觸犯刑法第342 條第1 項背信罪，及93年4 月28日修正前（即89年7 月19日修正公布，自90年1 月15日起施行）之證券交易法第171 條第2 款規定，已依證券交易法發行有價證券公司之董事、經理人，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害。上述2 罪名因具有特別法優於普通法，以及狹義法優先廣義法適用的優位原則，應論以修正前證券交易法第171 條第2 款之罪，而不再論以刑法第342 條第1 項背信罪餘地，原判決認被告3 人所犯上開2 罪有方法目的之牽連關係，亦有不當。綜上所述，被告甲○○、乙○○、丙○○上訴否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，應認原判決有撤銷之原因，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○、丙○○等3 人身為寶成建設公司董事，竟自恃均係寶成建設公司大股東，將寶成建設公司視為自家私人產業，不顧公司內部控管規定及法令規定，任意出售旗下關係企業股權後，復任意調降變更價格，又藉著設立眾多具有「實質關係人」之投資公司，玩弄財務會計手法，忽而可以隨意買入、恣意降價，忽而可以任意解除契約、沒收價款，除導致寶成建設公司認列投資損失外，並嚴重影響公司當時經營商譽，罔顧寶成建設公司所有股東及廣大市場投資人之權益，渠等以此僥倖投機輕忽之經營心態，終致台灣地區原享有盛譽之寶成建設公司，落得於92年間悲慘下市之命運，多少投資人畢生心血亦均毀於一旦，此等毫藐視誠信之作為，殊有不該，且對事證明確之犯行，被告甲○○、乙○○、丙○○3 人犯後迄今仍均否認犯行，猶多方藉詞狡辯，並無愧對先輩及廣大投資人之心；另審酌渠等於本次使寶成建設公司減收之債權金額高達2 億4300萬元，除導致公司信譽損失，亦將使公司股價跌落，及被告丙○○掌管寶成建設公司財務部門，主導本件交易一切買賣事宜，情節最重，被告乙○○於95年11月30日雖係寶成建設公司董事長，然做成決定當時旅居大陸經商，情節最輕等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
、移送併辦部分：
㈠移送併辦（臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第23921 號、94年度偵字第14304 號）意旨雖以：被告甲○○等3 人另自88年12月間起至89年10 月 間，以附件所載之方式連續掏空寶成建設公司資產，涉嫌犯刑法第342 條第1 項之背信罪，另於91年4 月間，明知寶成建設公司即於91年4 月10日向法院申請公司重整，其等身為寶成建設公司之內部人士，仍於上開消息公開前之91年4 月10日起至91年4 月30日利用指定之人頭帳戶連續出賣寶成建設公司股票，而涉嫌觸犯證券交易法第171 條第1 項第1 款罪嫌（違反同法第157 條之1
第1 項禁止內線交易規定）、洗錢防制法第9 條第1 項罪嫌，又被告等3 人為掩飾上開內線交易犯行，明知寶成建設公司申請重整決議之日期係91年4 月10日，竟基於偽造文書之犯意，將開會日期為91年4 月16日之不實事項，登載於寶成建設公司董事會出席紀錄等業務文書上，並於91年4 月25日向台灣高雄地方法院提出申請公司重整而行使之，而涉犯刑法第216 條、第214 條行使業務登載不實文書罪，因被告甲○○等3 人所涉上開4 罪，有方法及結果之牽連關係，其中涉犯刑法第342 條之背信罪與本案審理部分有連續犯之裁判上一罪關係（檢察官移送併辦意旨書誤載為二者犯罪事實同一，係事實上同一之單純一罪），故移送原審審理等語。
㈡然查：移送併辦意旨所載被告甲○○等3 人涉嫌背信犯行之時間係自88年12月間起至89年10月間，而本案被告甲○○等3 人被訴背信犯行則係於90年11月30日，其間相距至少1 年；又移送併辦意旨所載被告背信行為，係以寶成建設公司增資所得之金額，挪用清償關係企業銀行之借款，藉以掏空寶成建設公司資產，然本案被告甲○○等3 人卻係以不合營業常規方式，為不利益於寶成建設公司之交易，致生損害於寶成建設公司，二者間之犯罪型態及手法截然不同，顯難認係基於概括之犯意為之，顯難認係有連續犯之裁判上一罪關係，況台灣高雄地方法院檢察署檢察官亦就上開部分另行起訴，本院自不得併予審理，應退回由檢察官另為適當之處分，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、89年7 月19日修正之證券交易法第171 條第2 款，修正前刑法第28條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　30　　日刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李政庭
法 官 陳志銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　30　　日書記官 盧雅婷
附錄本件判決論罪科刑法條：
89年7月19日修正施行證券交易法第171條：
有左列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金：
一、違反第20條第1 項、第155 條第1 項、第2 項或第157 條之1第1項之規定者。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。