臺灣高等法院 高雄分院96年度上易字第601號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 97 年 07 月 15 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上易字第601號上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　郭承昌律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第2298號中華民國96年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高地方法院檢察署95年度偵字第27835 號、第31177 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○夥同丙○○（業經原審判處有期徒刑6 月確定）及真實姓名、年籍不詳自稱為「楊副總」、「趙經理」、「馬經理」、「柯經理」、「陳經理」等詐欺集團成員，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由被告乙○○在報紙分類廣告上刊登小客車租賃或專業接送公司誠徵接送司機等不實廣告，再由「楊副總」、「趙經理」、「馬經理」、「柯經理」、「陳經理」等以行動電話與應徵者接洽後，撥打丙○○所有之0000000000號行動電話，告以當日應徵者之特徵後，再由丙○○分別於：（一）95年3
月8 日佯稱係公司王專員，與應徵者癸○○在高雄市○○路上某處見面，並向癸○○告以因公司之3 部汽車被砸，為保障公司權益，應徵者須繳交保證金，始可進入公司工作云云，致解俊銘陷於錯誤，遂依丙○○建議，於同日下午2 時20分隨同丙○○至由劉麗雲（另為不起訴處分）負責、址設於高雄市新興區○○○路20號勝興當舖，將自身所有之車牌號碼0923-MT 號自用小客車典當換得現金新臺幣（下同）13萬4 千元交付丙○○後，丙○○隨即以接送客戶為由，帶領癸○○至高雄市芩雅區○○○路217 號太平洋百貨公司前，並利用癸○○在該百貨公司門前等待客戶之際逃逸，而後再將自癸○○詐得之13萬4 千元扣除其應得十分之一作為酬勞後，餘款12萬2 千元，則如數匯入由被告乙○○保管使用、戶名為丁○○之中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政公司）臺北中山郵局帳號0000000 號帳戶內，並隨即轉帳至被告乙○○所有台北市第一信用合作社（下稱台北一信）永吉分社00000000000 號帳戶內。（二）95年4 月11日佯稱係小周，與應徵者壬○○在高雄市○○區○○路與福德二路交叉口處之上光眼鏡行見面，向壬○○告以依公司規定應徵者須先繳納汽車代保金始得入行云云，壬○○不疑有他，遂隨同丙○○於同日下午3 時30分至丙○○建議之上開勝興當舖，將其母林秋月所有之車牌號碼7912-GZ 號自用小客車典當換得現金21萬6700元交付丙○○後，丙○○隨即帶領壬○○至高雄市前金區○○○路266 號漢來大飯店接送客戶，並利用壬○○在該飯店前等待客戶之際逃逸，而後再將自壬○○詐得之21萬6700元扣除其應得之十分之一薪資後之餘款，同樣匯入前揭丁○○中華郵政公司帳戶內。（三）95年4 月27日佯稱係葉時淵主任，在高雄市某處與應徵者辛○○見面，向辛○○表示因公司之接送汽車昂貴，應徵者須先繳納保證金始得工作云云，致辛○○陷於錯誤，遂於同日下午2 時30分許，隨同丙○○至丙○○建議之上開勝興當舖，將其母庚○○所有之車牌號碼6958-FT 號自用小客車典當換得現金9 萬1 千元交付丙○○後，丙○○隨即依上法以帶領辛○○接送客戶為由逃逸無跡，而後再將自辛○○詐得之9 萬1 千元扣除其應得之十分之一薪資後之餘款，同樣匯入前揭丁○○中華郵政公司帳戶內。（四）嗣癸○○、壬○○、辛○○受騙後報警處理，復因警追查另案被告己○○（業經臺灣高雄地方法院以常業詐欺等罪判處有期徒刑4 年3 月，上訴中）之求職詐欺案，經循線持搜索票分別至乙○○設址於臺北市○○區○○街136 號3 樓廣告營業處及其在臺北市南港區○○○路○ 段254 號住處、丙○○住處高雄市○○區○○路42號3 樓
與上揭勝興當舖內執行搜索而查獲，並於上揭乙○○住處內扣得丁○○中華郵政公司帳戶存摺8 本、0000000000號行動電話1 支、中國時報分類廣告收據、分類廣告傳真紙、委刊單、刊贈改版申請表、日記帳等1 本，於勝興當舖內扣得收當物品登記簿1 本、當票19本等物。因認被告乙○○共同涉犯修正前刑法第340 條之常業詐欺罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年臺上字第816 號、76年臺上字第4986號分別著有判例參照）。
三、關於證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。證人劉麗雲、何豐勝於檢察官偵查中具結所為之陳述，且被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，或其他顯有不可信之情況，依上說明，其2 人於偵查中之證言自均具有證據能力。證人癸○○、劉麗雲、何豐勝於警詢中之證述，性質雖屬傳聞證據，但經本院準備程序詢以對證據能力之意見，並於審理時予以提示，告以要旨，檢察官、辯護人及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應具有證據能力。
四、公訴人認上訴人即被告乙○○（下稱被告）涉有上開常業詐欺之犯行，無非係以被害人即證人癸○○、壬○○、辛○○於警詢時之證述，同案被告丙○○之供述，證人即勝興當舖負責人與員工何豐盛之證述、丁○○之郵局帳戶，行動電話通聯紀錄，及扣案之分類廣告等物，為其論據。訊之被告固坦承刊登上開廣告及使用丁○○帳戶以作為廣告匯款帳戶之事實，惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：其職業就是刊登廣告，從上開廣告刊登的內容並無法看出係詐騙行為，至於使用丁○○之帳戶係其做生意之手法，以宣稱丁○○係其老闆之方式防止客戶殺價，且從丁○○帳戶內並無法看出被害人壬○○、辛○○之匯款，是其與該詐騙集團間並無任何犯意聯絡，亦未有何詐騙行為，被告之行動電話雖與原審同案被告丙○○之詐騙集團成員間有通聯紀錄，惟此部分並無監聽譯文，尚難僅憑通聯紀錄即認被告與該詐騙集團間有犯意聯絡；至原審同案被告丙○○雖將詐得之款項匯入丁○○上開帳戶，惟此係屬正常之廣告匯款，因該詐騙集團係以刊登廣告之方式詐騙被害人，故刊登廣告費用係屬必要之費用，亦難僅憑原審同案被告丙○○將詐得之款項匯入丁○○之帳戶即遽認被告與該詐騙集團有共同詐欺之犯行等語。
五、經查：
（一）證人即被害人癸○○於95年3 月6 日，因閱報而得悉被告於蘋果日報分類廣告版所刊登之應徵司機廣告內容後，遂撥打0000000000行動電話號碼與上開「楊副總」等詐騙集團成員聯繫，雙方約定在高雄市○○路某處見面，而上開「楊副總」等詐騙集團成員再撥打丙○○之行動電話，告以癸○○之特徵後，丙○○遂於95年3 月8 日佯稱係公司之王專員與癸○○見面，並向癸○○告以因公司之3 部汽車被砸，為保障公司權益，應徵者須繳交保證金，始可進入公司工作云云，致癸○○陷於錯誤，遂依丙○○建議，於同日下午2 時20分隨同丙○○至勝興當舖將自身所有之車牌號碼0923-MT 號自用小客車典當換得現金13萬4 千元交付丙○○後，丙○○隨即帶領癸○○至高雄市太平洋百貨公司接送客戶，並利用癸○○在該百貨公司門前等待客戶之際逃逸等事實，業據證人即被害人癸○○及證人勝興當舖員工何豐盛、負責人劉麗雲分別於警詢、偵查證述在卷，及丙○○於原審供述詳明，並有被告刊登之蘋果日報分類廣告、勝興當舖當票各1 紙及0000000000、0000000000號行動電話門號通聯紀錄各1 份附卷可稽。又丙○○自證人癸○○處詐得之13萬4 千元後，隨即於95年3 月8 日當天將扣除其應得十分之一酬勞後之餘款12萬2 千元，如數匯入由被告保管使用、戶名為丁○○之中華郵政公司帳號0000000 號帳戶內，立即於當日又轉帳至被告所有台北一信00000000000 號帳戶內之事實，亦據被告自承及丙○○於原審供述均在卷，並有丁○○、乙○○上開帳戶存摺內頁影本、歷史交易清單等在卷可憑。此部分之事實，固堪以認定。惟查：
（1） 證人甲○○於本院96年11月22日審理時證稱：「（你從事刊登廣告的行業多久？）10幾年了。」、「（被告乙○○有無跟你有關於委刊廣告的業務往來？）有。」、「（往來多久了？）大概5 、6 年了。」、「（被告乙○○委請你刊登廣告內有無尋求司機的啟事過？）有，不止這個還有其他的，各種行業、類別都有。」、「（代表乙○○還要透過你，你與被告的關係？）因為她自己本身在報社沒有發稿權，而我有，所以她們一定要靠我們發稿給報社才能見報，所以她等於我的小靠行。」、「我從事報紙廣告業，我們跟報社有簽約，有抵押設定給報社，我們是廣告代理商。」、「……12萬2 千元廣告費用，被告的收費是否合理？）我覺得是合理，因為我們跟客戶收款，有些會收得蠻低，有的會收得蠻高的，看我們跟客戶的交情及熟悉度而定，如果與客戶熟悉就收得蠻低，如果跟客戶不熟悉我們就收得蠻高的。」、「（被告也是幫人家登廣告？）對，但被告本身沒有發稿權，所以沒有辦法發到報社，一定要透過我們再發給報社，因為他沒有設定。」、「（你與被告之間的往來大概，每月刊登被告平均付給你多少錢？）最高有到1 百多萬，淡季有2 、30萬元。」；證人甲○○並於本院97年7 月1 日審理時，依本院命令，提出被告95年3 月份至95年8 月份被告委託刊登廣告費具體資料，依序為13萬3126元、14萬1172元、13萬1547元、10萬9200元、16萬7500元、12萬7768元，並提出廣告費請款明細及被告乙○○所簽發之付款支票、支票存款明細表影本（見本院卷第三卷第85頁至129 頁）。由上開證人即廣告代理商甲○○之證述，本案95年3 月8 日案發前被告即從事廣告業務，而被告委刊金額，證人所稱最高有到1 百多萬元，淡季有2 、30萬元云云，縱稍有誇大，但依證人所提出被告95年3 月份至95年8 月份被告委刊及付款資料觀之，每月均在10萬元以上。
（2） 證人戊○○於96年11月22日本院審理時證稱：「93年以前都從事廣告業。」、「（你在哪家廣告公司服務？）新意廣告。」、「（你在那裡服務多久？）5 、6 年。」、「（新意廣告的負責人是何人？）那時是蘇政開。」、「（實際運作人是否被告？）對。」、「（你在作這麼多的業務裡面，有無見過委刊者？）大部分都沒有見過。」、「（為何沒有見過你們願意幫他美工設計及刊稿？）他打電話進來請我們幫他刊登廣告，一般沒有公司行號，我們會看客人接不接受先匯款，如果客戶先幫我們匯款我們就會幫他刊登廣告，如果是一般合法的公司行號，我們就會作月結的動作，就是有公司地址及統一編號等。」、「（如果沒有統一編號你們也會幫他作？）會，因為他先匯款。」、「（如果你們收錢就會幫他刊登，沒有見過面也沒有關係？）對。」、「（大部分沒有見過面？）大部分都是以電話聯絡，我們幾乎是沒有與客戶見面。」等語。依證人戊○○上開證述，被告係新意廣告之實際負責人（登記名義負責人蘇政開為被告之前夫），確有從事廣告刊登業務，且與委刊客戶大多沒碰面，而以電話聯繫，刊登廣告倘委刊者先匯款，沒有見過面就刊登也沒有關係。
（3） 證人丙○○於本院96年11月22日審理時證稱，其從未與被告講過要刊登廣告作詐騙的行為等情。
（4） 證人丁○○於本院96年11月22日審理時證稱：「被告沒有以我名義設立帳戶，91年間她夫妻感情不好，她回娘家跟我說我的郵局帳戶可否給他使用，因為我人不在台北，郵局帳戶是在台北開的，我想我沒有在用，我當時並不知道他要做什麼用途，我認為夫妻感情不好，可能要有些私房錢之類的，所以我就沒有異議讓他使用，我站在自己家人的立場。」、「（你在95年10月24日被告乙○○被檢調機關收押禁見後，你是否以這個帳戶領錢？）對。」、「（為何會想要以這個帳戶領錢，領錢的用途？）我沒有想要以這個帳戶領錢，是因為當時律師跟我說去列印帳戶明細，在法律上要用一些進出明細，我回台北中山郵局去列印帳戶明細，才發現裡面有1 筆11萬5 千元，因為被告被抓進去禁見，家裡的人不知道發生什麼事情會緊張，想把錢領出來，律師跟我們說他以後帳戶可能會被凍結，就沒有金錢可以使用，怕要打官司沒有錢，我是支付律師費及保釋金，律師費5 萬元付給侯律師，保釋金5 萬元，剩下的1 萬多元給被告當零用金。」等語。又證人丁○○曾於95年10月30日辦理掛失補副同時變更印鑑，有臺灣郵政股份有限公司96年11月28日北營字第0960904574號函及該郵局之補副資料影本附於本院卷可查（見本院卷116 頁、第117 頁）。依上開證人丁○○之證述，被告使用丁○○之上開郵局帳戶，係丁○○自己開戶，後來因被告之要求而交由被告使用；被告95年10月24日經檢察官聲請法院羈押後，丁○○之帳戶存款11萬5 千元所以仍能提款，係因丁○○為該帳戶本人，由丁○○依規定變更印鑑而取款。
（5）又另案被告己○○自95年6 月16日至同年月29日陸續匯入9 萬8 千元、14萬8 千元、10萬8 千元、11萬7 千元、1
萬3 千元、13萬元，合計61萬4 千至丁○○上開帳戶，固有上開戶歷史交易清單可參（見警卷第390 頁）；但被告辯稱該匯款係廣告費，且其中9 萬8 千元、14萬8 千元、10萬8 千元3 筆連同之前1 筆9 萬8 千元合計45萬2 千元，係委刊者匯款後未刊登而退款，有退款匯入委刊者指定退款帳戶「楊雅蘭」之匯款單可憑，故此部分實際委刊之廣告費為16萬2 千元，對照甲○○出具之請款明細表所列95年6 月30日編號4 、5 、6 、11、14、15、30、31、32、36、37、43、45、46、56、64、66、67共18筆，委刊金額為19萬1844元，及部分刊登於蘋果日報，足見被告確有接受委刊，並在委由廣告代理商甲○○刊登於報紙云云（見本院卷第194 頁、第195 頁、第208 至210 頁、第234
頁）。依證人己○○於本院97年4 月10日證稱：伊不認識丁○○及被告，丁○○的帳號是上線給的，也是上線綽號叫「阿進」要伊匯的，他沒說匯這些錢的用途等情（見本院卷第118 、119 頁）。足證己○○與被告及丁○○均不認識，又不能證明被告與委刊者或「阿進」及詐欺集團其他成員或退款帳戶之「楊雅蘭」有何謀議或犯意聯絡，而詐欺集團成員為刊登廣告以達詐財目的，但又深恐遭追查而不出面處理刊登事宜，而以上開方式刊登廣告，應屬常情，被告或許知悉以此方式委刊廣告者動機不單純，但不能因此即推測被告與秪有何謀議或犯意之聯絡。
（6）綜上各情相互印證以觀，被告於本案案發時確有從事廣告
業務，而被告與廣告代理商即證人甲○○間委刊之廣告費
，就已提出之資料顯示，每月至少有10萬元以上之委刊費
，被告與委刊之客戶大多沒見面，詐騙集團成員丙○○亦
未告知被告刊登廣告係作詐騙之用，而被告使用其繼母丁
○○之上開帳戶，係經丁○○同意的，上開11萬5 千元之
提款亦係經丁○○本人變更印鑑手續而取款，並非以原來
被告使用期間之密碼提款，均堪認定。衡情丁○○為被告
之繼母（此有丁○○之國民身分證影本及被告全戶戶籍資
料可查。見警卷第4 卷第9 頁、本院卷第117 頁背面），
而丁○○又知悉該帳戶係借給被告使用，且被告又將匯入
丁○○上開帳戶之款項轉入被告自己在台北市第一信用合
作社永吉分社00000000000 號帳戶，被告倘有詐欺之犯行
，必難逃辦案機關之追查，自無從掩飾犯行，被告此舉就
避免警方追緝而言，並無實益，甚或連累丁○○，是自難
以上開款項匯入上開丁○○之帳戶，遽認被告係與詐欺集
團有犯意聯絡，該匯入款項係贓款。又被告所使用之0000
000000號行動電話，雖與被害人所稱詐欺集團成員所使用
之0000000000號、0000000000號、0000000000號、000000
0000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、
0000000000號、0000000000號有通話紀錄，固有上開行動
電話通聯記錄可參（見警卷第257 頁至327 頁），但被告
辯稱各該電話係委刊廣告之電話。查被告與各該行動電話
間之通話內容並未經錄音，被告辯稱係委刊廣告之電話，
即非全然不能採信，況各該電話究非被告與被害人間之通
話，自難以上開通聯紀錄遽認被告與詐欺集團成員間有何
詐欺之犯意聯絡。至於被告辯稱係接受「阿旺」、「阿國
」、「企鵝」等人委刊上開廣告，但不知該等3 人之確實
姓名及住居所，係「阿旺」等先將委刊費用匯給被告，被
告再刊登，這是廣告業常態云云。而有如上述，證人戊○
○證稱：被告經營之新意廣告，與委刊客戶大多沒碰面，
而以電話聯繫，倘委刊者先匯款，未見面亦接受委刊等情
；被告為爭取客戶，不知委刊者之姓名及住居所而接受委
託刊登，固常為歹徒利用為犯罪手法，而使治安機關無法
追查歹徒，被告確未盡其社會責任，但既無證據證明被告
與詐騙集團成員有何謀議或犯意聯絡，自難執此而不利於
被告之認定。
（二）至於被害人辛○○、壬○○被詐欺部分：丁○○上開帳戶之交易清單，均未有被害人壬○○、辛○○遭詐騙之金額匯入上開帳戶之紀錄，有上開帳戶客戶歷史交易清單在卷足憑，已難謂被告乙○○與各該詐騙案有何關聯。且查，被害人辛○○於警詢時雖指認當日偕同其前往當鋪典當之人係同案被告丙○○，但其指認前並未就歹徒各項特徵詳盡描述後始為指認，是其指認是否全然可信，已非無疑；另同案被告丙○○於95年4 月11日並未詐騙被害人壬○○一節，業據證人即被害人壬○○於原審審理時到庭指認並證述明確，證稱：當天攜同其前往當舖典當之「小周」，並非在場被告丙○○等語（參原審審理卷第172 頁）；再參以同案被告丙○○於95年4 月6 日起即從事鞋子販賣等業務之事實，有借車協議書、本票、工作日報表等在卷可查，是同案被告丙○○於95年4 月6 日即已從事販賣鞋子等工作，且其亦未於同年月11日詐騙被害人壬○○，則其是否尚有可能於同年月27日詐騙被害人辛○○？亦非無疑。準此，更難認被告乙○○與同案被告丙○○就此等部分有何共同詐欺犯行。
（三）綜上所述，被告前開所辯，應屬可採，從而公訴人所持前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何修正前常業詐欺之犯行，自屬不能證明被告犯罪。
六、原審就被害人壬○○、辛○○被詐欺部分，認不能證明被告乙○○犯罪，固無不合；惟就被害人癸○○被詐欺部分未詳為推求，論處被告乙○○罪刑，即有未恰，被告執此提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院關於原判決被告乙○○撤銷改判，並為被告乙○○無罪之判決。
七、同案被告丙○○業經原審判決有罪確定，並送執行在案。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301條 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　15　　日刑事第六庭 審判長法 官 邱永貴
法 官 張盛喜
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　15　　日書記官 鄭翠芬