臺灣高等法院 高雄分院96年度上易字第639號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 96 年 08 月 22 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上易字第639號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　黃蘭英律師
被　　　告　乙○○
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第635 號中華民國96年5 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第29967 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，緩刑叄年。扣案仿冒商標之參佰陸拾肆箱及伍佰伍拾肆瓶均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○係址設高雄市○鎮區○○街49號7 樓「穗慶有限公司」負責人，明知「TAIYEN」及「臺塩」等商標圖樣，業經臺鹽實業股份有限公司（下稱臺鹽公司）向經濟部智慧財產局申請核准註冊登記，取得商標專用權，指定使用於汽水、果汁、礦泉水、蒸餾水、包裝飲用水、電解離子水及鈣離子水等商品，且為大眾所共知之商標圖樣，仍在商標專用期間內，未得商標權人同意或授權，不得於同一商品使用相同之商標圖樣。詎甲○○竟意圖營利，未經臺鹽公司之同意或授權，基於販賣仿冒商標商品之犯意，於民國95年9 月11日，未向真實姓名年籍不詳、自稱「陳先生」之成年男子詢問商品來源，或要求提供出貨、銷貨單據，即向該「陳先生」以每箱新臺幣（下同）295 元價格，販入仿冒臺鹽公司20瓶之箱裝「海洋鹼性離子水」（下稱臺鹽離子水）600 箱後，即以每箱305 元價格售予不知情之「佳巡有限公司」（下稱佳巡公司）負責人乙○○（另諭知無罪如後），並指示「陳先生」直接運送至佳巡公司址設高雄縣鳳山市○○路84巷27之3
號倉庫，以賺取每箱10元價差。乙○○販入後再以每箱349.9 元之價格，先後分售予寶雅國際貿易有限公司（下稱寶雅公司）及其他下游零售商。其中30箱於同年9 月13日出貨予寶雅公司文橫分店後（公司負責人陳宗成、店長李秋瑩均經不起訴處分），嗣為警於同年9 月19日下午4 時許，分別前往寶雅公司位於高雄市新興區○○○路148 號門市及上開佳巡公司倉庫內執行搜索，並各扣得海洋鹼性離子水554 瓶、出貨傳票1 張、訂購單1 張及佳巡公司庫存海洋鹼性離子水36 4箱，循線追查，始悉上情。
二、案經臺鹽公司訴由高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。證人陳明哲、陳希賢於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，均屬傳聞證據；惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且本案被告及辯護人並未提出有何顯不可信之情形，是依上開規定得為證據。
二、按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159
條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第2 項已有明定。本件以下引用之各審判外之書面資料，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌其作成之情況，未見有何不適當之情形，是均得為證據。三、至扣案佳巡公司出貨傳票28紙，及辯護人提出有勝商行統一發票、正億企業有限公司、威世流通股份有限公司、澄豐興業有限公司之出貨單，係業務上制作之交易紀錄，依同法第159 條之4 第2 款規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
甲、上訴人即被告（下稱被告）甲○○有罪部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○固坦承扣案商品係自「陳先生」處以每箱295 元價格販入600 箱，再出售予被告乙○○轉賣寶雅公司之事實，且對該商品經鑑定結果為仿冒品之情並不爭執，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：「陳先生」之人係前有合作關係之出貨商即證人林明山向伊介紹後接洽，伊不知販入商品係仿冒品云云，辯護意旨另以：扣案產品外觀包裝與真品無重大差異，又被告購入臺鹽離子水之每箱進價，與一般經銷價格大致相當，被告並無販賣仿冒商品之主觀意圖云云。
二、經查：
（一）扣案商品乃使用臺鹽公司註冊相同商標「臺塩」、「TAIYEN」等之仿品，該商標均依商標法向經濟部智慧財產局申請商標註冊在案，指定使用於包裝飲用水、電解離子水及鈣離子水等多類商品，現仍於商標專用期間內；又穗慶公司負責人即被告甲○○於96年9 月11日自「陳先生」處以每箱295 元價格購入上開仿品600 箱後，即以305 元價格出賣予佳巡公司乙○○，再由乙○○輾轉售出予寶雅公司等商行，嗣經警執行搜索，循線查獲如前扣案商品等事實，為被告所自承，並有證人即臺鹽公司員工陳其彰及告訴代理人張宗琦、蔡坤展於警詢中證述、卷附臺鹽公司基本資料查詢、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢資料、佳巡公司95年9 月13日出貨傳票1 紙（記載出貨600 瓶）在卷可佐，另臺鹽公司出具「仿冒鑑定報告」1 份、照片8 張，亦指明就扣案商品外觀8 項與真品相異辨識基準及內容物分析鑑定含金屬檢測值、PH值有顯著差異等結果，而認扣案商品屬於仿冒品，均應堪認屬實。
（二）查臺鹽離子水之銷售通路，係由南聯國際貿易股份有限公司（下稱南聯公司）取得全省總經銷權利，另臺鹽公司旗下之直營門市部及生技加盟店均有配銷乙節，業據證人即臺鹽公司高雄營業處業務主辦陳明哲於原審審理中證述：「在公司主要職務是臺鹽公司生技加盟店管理，就我所知南聯公司是全省總經銷，沒有其他經銷商，但臺鹽的直營門市及生技加盟店（下稱臺鹽門市）都可販售。就南聯銷售情形我們不過問也不知情」等語（原審卷, 第86頁以下, 第94頁）。再者，南聯公司全省經銷臺鹽離子水及鋪貨情形，復據南聯公司產品部門襄理陳希賢於原審審理中證稱：「在公司負責管理業務員，向南聯公司進貨廠商不一定要打合約，但不認識的盤商是不會出貨的，且出貨也會開立統一發票，如果業務員在外拓展業務有新客戶時，應會告知我。甲○○穗慶公司並未向南聯公司進貨過，但有勝商行是客戶。」等語（同卷, 第88頁以下），另證人即向有勝商行進貨之揚鴻食品有限公司（下稱揚鴻公司）實際負責人劉雯娟於原審審理中證述：「揚鴻公司是有勝商行在南區的經銷商，有勝商行則是南聯的經銷商，因為通路不同，並未直接向南聯公司進貨，我們都是向有勝商行購進臺鹽離子水，被告庭呈有勝公司統一發票就是依交易事實所開立的」等語（同卷, 第71頁以下），正億企業有限公司（下稱正億公司）負責人賴福順於原審審理中證稱：「正億公司係向淳泉公司進臺鹽離子水，淳泉公司是向南聯公司進貨，淳泉公司出貨會開立發票，被告庭呈的正億公司出貨單都如實記載交易紀錄，受貨人六合、大豐都是中盤商」等語（同卷, 第76頁以下, 第80頁），證人上開陳述，並有有勝商行開立統一發票、正億公司開立出貨單各2 紙可互為參照（同卷, 第33頁以下）。此外，有勝公司確為南聯公司下游通路商乙節，亦有南聯公司96年4
月18日南聯字第1831號函在卷可稽（同卷, 第41頁），則臺鹽離子水在市面上之鋪貨通路除經由臺鹽門市外，確經由南聯公司銷售網絡如有勝公司直接或由下游通路如揚鴻公司、正億公司等盤商間接販售，堪可認定。
（三）被告甲○○自承在向陳先生販入本件扣案商品前，有經簡裕展向有勝商行批入臺鹽離子水之情（同卷, 第109頁）
，業據證人即威騰汽車貨運公司負責人簡裕展於原審審理中證稱：「我們與臺鹽公司有精鹽運送合約，另外我們是順華公司的下包，順華公司與臺鹽公司有包裝水運送合約，我們負責運送，不是經銷，只是替客戶介紹，從中賺取佣金。我曾於95年間供水給被告，每次出貨量不一，1 次至少有560 箱以上。運送有勝商行的水大部分是從南聯公司，也有從臺鹽公司出貨的。我是替有勝公司介紹臺鹽離子水給被告，有勝再付給我佣金，發票則由有勝商行開立。被告提出昇大交通股份有限公司提出單據（如被證3）
是今年貨運公司出貨給被告的運送單，也是經由我介紹的」等語（同卷, 第82頁以下）。而被告甲○○另向澄豐興業有限公司販入臺鹽離子水之情，亦有被告提出澄豐公司95年8 月23日、同年8 月31日、同年9 月7 日出貨單3 紙可佐，被告亦自稱：以往與供貨商什全交易，均有開立發票等語（同卷, 第110 頁）。是以，被告甲○○於本件案發前，自簡裕展（有勝商行）、什全即澄豐公司購入臺鹽離子水多次，均由交易相對人開立發票或出貨單據，足認被告既非第1 次盤購臺鹽離子水，且前有固定交易對象，自當對臺鹽離子水之產銷流程及貨源有一定認識，即能認知僅能經由南聯公司下游通路或臺鹽門市，始能取得真品。然本件被告卻就陳先生係何種經銷商或真品來源證明，未置聞問，亦未要求陳先生開立發票、出貨單等貨物進項憑證，復未能提出2 人間相關經銷、買賣合約佐認交易事實，2 人間僅交易此次，並未有長期、固定的交易信賴關係。對照其自承其他交易歷程或所提出供貨來源之書面證明，及前開證人劉雯娟、賴福順所述之交易方式，被告自「陳先生」販入扣案商品之經過，確與一般盤商批發商品時所應備之正常交易模式有異，顯見被告向陳先生收購扣案商品時，應已認知陳先生所出售之商品，並未經正常產銷管道，而無正當來源，係仿冒品乙節無訛。
（四）被告甲○○固辯稱：其係信賴前有業務往來之林明山介紹，而與「陳先生」接洽購入600 箱仿冒商品，並非無法合理交代來源云云，而此節固據證人林明山於原審審理中證稱：「於84年間作飲料業務，與被告相識。另我95年8 、9 月間吃飯時，巧遇以前去大陸出遊同桌認識之陳先生，陳先生表示欲銷售臺鹽公司鹼性離子水賣場貨（即量販店批出來的貨）給通路，說比較便宜賣300 元左右，因為賣場貨有價差，現在賣飲料利潤不佳，我就去電被告告以此事介紹他們成交，請他們自己去談，他就直接去找陳先生接洽。我之前也曾介紹國本高粱酒、101 高梁酒、威士忌給被告，貨來源是國本抵付廣告公司廣告費的，不是向陳先生買的。本件事發後，被告確實有打電話質問我，我說幫忙打給陳先生要發票，結果問在大陸同桌認識的人，也聯繫不到陳先生」等語（原審卷, 第62頁以下），證人固證述曾向被告引介陳先生聯繫接洽乙節。惟證人林明山亦證稱對陳先生真實姓名、公司名稱所在及經營型態一概不知，僅稱於大陸出遊相識時，95年8 月間巧遇時共見過2
次面等語（原審卷, 第65至67頁），證人既僅將「陳先生」有賣場貨待銷之訊息告知被告，其餘洽談經過，均由被告與「陳先生」自行聯繫，證人並未涉入交易過程，事後亦不知被告交涉購貨經過及是否成交等情，其並非陳先生之業務代表或代理人至明，自無須為本件交易負擔何種責任。相對而言，被告與「陳先生」經歷本件締約、交付貨物等過程，自有較多接觸機會，則被告對本件交易內容及貨物來源等事項，本可以輕易查證，是以，扣案商品仍係「陳先生」所售出，與介紹人林明山無涉，被告自不能徒託其係經曾有業務往來之人林明山介紹，即能執為遽信貨物來源無虞之合理藉口。佐以證人林明山上述以前出售國本高粱酒予被告經過，均能合理交待貨物真品來歷，並無如本件出賣人身分及貨物均不明之情。且證人固證述被告於警詢時有多次去電向林明山質疑，始提及開立發票問題等節，均益徵被告販入臺鹽離子水時，確實明知當時陳先生非合法經銷商，亦無提具出貨憑據，而能認所購入商品非真品。是以，證人林明山所言即不足為被告有利之認定。
（五）再者，臺鹽離子水在各盤商間流通之價格，每因批發商品數量及通路階層而有不同價格，臺鹽門市之價格，業據證人陳明哲於原審審理時結稱：「臺鹽離子水針對加盟店推銷價格辦法，如我在偵查庭所述（我們給臺鹽生技的價格是70箱以下，月結360 元，現金價349 元；70箱以上至560 箱，月結309 元，現金是300 元，560 箱以上，月結是299 元，現金價是290 元，現金價比月結價少百分之3 。至於加盟店如何賣，我們沒有強制力），南聯的銷售我們不過問」等語（原審卷, 第86頁；偵卷, 第50頁）。至其他外部通路價格，於本件案發之95年9 月前後，臺鹽離子水每箱之批發價格約300 元，業經證人劉雯娟證述：「揚鴻公司自有勝公司進貨單價含稅300 元，冬季1 次進貨420 箱、夏天840 箱，月底1 次開發票，價格會隨箱數及公司優惠條件而異，被證1 有勝商行開立之發票上交易紀錄確屬實在」等語，證人賴福順證述：「正億公司曾出貨給六合、大豐商行等中盤商，箱數20、140 箱，每箱含稅單價為300 元，這是同行間調貨的成本價，與進貨價相當」等語，證人簡裕展證述：「95年間臺鹽離子水1 箱300 元，有勝公司出貨給被告的價格也是300 元，去年1 次出貨給被告箱數不一定，至少有560 箱以上。辯護人所提出被證3 估價單上285 元價格是今年的價位」等語明確，復有有勝商行統一發票、正億公司出貨單可佐。至被告提出喜威世流通股份有限公司95年8 月開立予澄豐公司出貨單、澄豐公司95年8 、9 月間出貨單固記載單價分別標價為265 元、295 元，惟此部分出貨單上價格，未附統一發票或收據，亦未如前開單據業經公司人員到庭說明，即此開出貨單上價格，是否與真實交易價格相符，即非無疑。是以，被告於95年9 月間以每箱295 元價格自陳先生處購入扣案商品，與市場盤價已然略低。亦即揚鴻公司屬較上游大盤商，而正億公司係以進貨成本轉手予同業調貨，並未賺取利潤，分據證人證述如前，故臺鹽離子水在一般中、下游盤商每箱出售批發價格應在300 元之上，縱被告就價格並無誤認，如其自述係以295 元向陳先生購得，仍較當時自正常經銷網絡處購得相同商品之進貨成本為低，此情亦據被告於原審審理中供述：「我之前是跟什全賣我310 元，簡裕展賣300 元」等語可認（原審卷, 第109 頁以下），即不得以其販入價格認其無販入仿冒品之故意甚明。縱被告誤認購入價格與市場行情價無重大差價，惟其得輕易查證陳先生是否為經銷商身分，捨此不為，仍與之交易，亦無解其有明知為仿冒品而故為買受之行為。
（六）又辯護意旨另認扣案商品外觀難以一望即知係仿冒品，而認被告並無法辨識云云。惟被告甲○○購入扣案商品後，係直接指示「陳先生」載過去給乙○○等情，業據其於警詢中自承在卷（警卷, 第8 頁），則被告明知該商品係由來歷不明「陳先生」所提供，竟未查證商品之來源或要求「陳先生」提供銷貨、送貨證明，復對扣案商品未進行檢視商品之動作，購入當日即行脫手，嗣未再與「陳先生」續行交易或聯繫，參以被告經營飲料銷售生意，對於相關商品之來歷、出貨商號均應有相當之認識，已堪認其主觀上業已認知所販入非正常通路之商品，所辯此節亦無解其販賣仿冒商品之犯行。
（七）綜上所述，被告甲○○明知扣案商品係仿冒商標商品，仍予以販賣，其所辯本件並未認知所販入者係仿冒商品，無販賣仿冒品故意云云，不足採信，其犯行可以認定。
三、核被告所為，係犯商標法第82條之明知仿冒商標商品而販賣罪。按販賣仿冒商標商品之犯行性質上當然含有詐欺成分，商標法第82條既有處罰明文而為為特別規定，自不另成立刑法之詐欺罪。中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月16日生效施行，本案被告犯罪時間係於96年4 月24日以前，又無該條例第3 條規定不予減刑之情形，爰依該條例第2 條第1
項第3 款之規定減其宣告刑2 分之1 。
乙、上訴人即被告（下稱被告）乙○○無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○係址設高雄縣鳳山市○○街151
巷5 號5 樓佳巡公司之負責人，其明知「臺鹽集團」、「TAIYEN」、「臺鹽生技」、「臺鹽海洋水」及「臺鹽」等商標圖樣係臺鹽公司所有商標專用權，未得商標權人同意或授權，不得於同一商品使用相同之商標圖樣。詎乙○○竟意圖營利，未經臺鹽公司之同意或授權，基於販賣仿冒商標商品之犯意，於95年9 月11日向甲○○以每箱305 元價格，販入臺鹽公司「海洋鹼性離子水」600 箱，再於同年9 月13日，以每箱349.9 元價格售予寶雅公司，以賺取每箱約45元價差。嗣於同年9 月19日下午4 時許，嗣為警持票前往址設高雄縣鳳山市○○路84巷27之3 號佳巡有限公司倉庫、高雄市新興區○○○路148 號寶雅公司門市搜索而查獲上情，並分別扣得海洋鹼性離子水364 箱、送貨單1 張、出貨傳票28張、海洋鹼性離子水554 瓶、出貨傳票1 張、訂購單1 張，而認被告乙○○違反商標法第82條罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照）。
三、公訴人認被告乙○○違反商標法罪嫌，無非係以告訴代理人指訴、臺鹽公司仿冒鑑定報告、相關商標註冊資料、證人陳明哲、陳希賢證述銷售價格情節，及穗慶公司送貨單、佳巡公司出貨傳票1 張及訂購單1 張、同公司出貨傳票28紙等為其主要論據。訊據被告乙○○固坦認有自穗慶公司甲○○處購入扣案商品，並再販出予寶雅公司及扣案商品查獲經過並經臺鹽公司鑑識後屬仿冒品等節，惟堅決否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊與甲○○是經銷飲料產品的同行，知悉甲○○有賣臺鹽離子水，因寶雅公司有需求就向甲○○買，從95年6 、7 月間迄今（96年5 月）都有交易，每次均依寶雅需求量進貨，伊販入時確不知扣案商品為仿冒品等語。
四、經查：被告乙○○係於95年9 月11日以每箱305 元之代價，向共同被告甲○○販入扣案商品，為其自承，並核與共同被告甲○○供述相同，而被告乙○○於本件之前，即向穗慶公司甲○○販入臺鹽離子水，並轉售寶雅公司乙節，同據共同被告甲○○於警詢中供稱：「我知道乙○○向我販入臺鹽離子水，是銷往寶雅公司販予消費者」等語（警卷, 第9 頁），另其於原審審理中亦供述：「扣案送貨單（610 箱）是前次送貨給他，來源是從什全、簡裕展處販出，這次賣給乙○○的貨是600 箱，陳先生的水沒有開發票」等語（原審卷,
第110 頁），可知被告甲○○前曾販出臺鹽離子水予被告乙○○。再參以卷附穗慶公司供貨予佳巡公司送貨單1 紙（警卷, 第72頁），送貨日期係95年9 月5 日，核與卷內佳巡公司95年9 月6 日出貨傳票（警卷, 第91頁）上所記載出貨予寶雅公司之交易時間相符，而扣案商品係被告甲○○於95年9 月11日販入之情，已如上述，足認穗慶公司於95年9 月5
日即鋪貨臺鹽離子水予佳巡公司轉售寶雅公司之事實。此外並有佳巡公司、寶雅公司93年10月1 日供應商契約1 份、佳巡公司山貨予寶雅公司95年9 月6 、13日出貨傳票2 紙可佐（警卷, 第20頁以下, 第58,91 頁），均顯見被告乙○○與共同被告甲○○就臺鹽離子水有多次交易紀錄，而有繼續性生意往來關係，其為出貨予寶雅公司而向被告販入扣案商品，亦與往昔經銷模式無異，而本件並查無證據認被告甲○○早在販入此次扣案商品（95年9 月11日）前即已販入仿冒商品轉售乙○○，被告乙○○辯稱伊於販入時不知係仿冒品，並無故買違反商標法商品等語，堪可採信。
五、再者，本件案發之95年9 月前後，臺鹽離子水在通路商間，每箱之批發價格約300 元，業如前述，而被告乙○○當時向甲○○購入臺鹽離子水之進價為305 元，尚在合理範圍內。雖公訴人認證人即南聯公司員工陳希賢於偵查中陳述：「臺鹽離子水每箱賣價未稅315 元，含稅331 元，不會因進貨數量而差別，會有促銷搭送其他贈品，惟不會折現削價」等語（偵卷, 第57頁），而認被告乙○○以305 元購入，價格顯不相當，惟證人陳希賢嗣於原審審理中結稱：「每箱未稅315 元是公司牌價，但臺鹽離子水不是只有南聯公司在賣，其他盤商或經銷商也可以賣，賣價如何不清楚，下游通路商會有搭贈情形，而使每箱售價低於315 元，又南聯公司促銷時會有搭贈情形，如希望設定銷售數量，95年8 、9 月間因為發生離子水有異味狀況，當時促銷手段是有送贈品，至於下游通路商有勝商行是否有搭贈情形並不清楚」等語（原審審理卷, 第88,92 頁以下），即證人並不了解下游通路商鋪貨售價情形，亦未排除於促銷時期會有低價促銷情形，另證人劉雯娟於原審中證述其確實向南聯公司之通路商有勝商行以每箱300 元價格進貨明確，可知臺鹽離子水當時在通路商間批發價格確約300 元，參以臺鹽門市○○路價格會因批發箱數及給付貨款方式而分別有360 至290 元不等批貨差價，已經證人陳明哲證述如上，而本件被告乙○○進貨600 箱，依上開台鹽門市通路價格，現金價每箱可以290 元購得，若南聯通路商尚須以每箱331 元購得，如何能與臺鹽門市競爭，可見證人劉雯娟證詞應屬可採，即不能僅以總經銷商即證人陳希賢證詞，逕認被告305 元進價係遠低於市場售價，而有何不合理之處。
六、又公訴人提出穗慶公司送貨單、佳巡公司出貨傳票等物，欲證明被告乙○○販入賣出臺鹽離子水售價顯不相當，惟佳巡公司95年9 月13日出貨傳票1 紙（警卷, 第58,59 頁），僅係證明佳巡公司本次有出貨予寶雅公司之事實。另穗慶公司送貨單（上載95年9 月6 日出貨臺鹽離子水610 箱），亦非扣案商品之交易紀錄，業經本院認定如上。而其餘佳巡公司出貨傳票27紙（除警卷91頁外），多係佳巡公司送出臺鹽離子水及其餘飲料予其他商家之出貨傳票，且查其出售批發價格亦多有340 、335 、330 元者，遠較本件扣案商品販出於寶雅公司之價格為低，亦未見公訴人認有販售仿冒品嫌疑而續行追查。故公訴人此所引證據方法，均非扣案商品交易流程所生憑據，與被告本件被訴販賣仿冒品之犯行無直接關聯性，自不能為不利於被告之認定。
七、末以，本件扣案商品與真品間，除內容物經化驗後成份有顯著差異外，自外觀觀之，僅瓶體上仿樣標示、字體有些微出入，非一望即能辨識，仿冒手法亦非拙劣，有卷附鑑定報告所附相片可資比對，公訴人對此亦不爭執（參見95年偵字第29967 、32279 號對寶雅公司陳宗成、李秋瑩不起訴處分書），則被告乙○○是否有此技術能辨識真偽，確非無疑。而被告乙○○是基於與共同被告甲○○生意往來關係，而販入扣案商品，其間屬上下游業務信任關係，其販入價格亦非顯不相當，其並提供供貨者甲○○之資料供警方循線追查，即難認其販入時明知為仿冒品，而與甲○○同有販賣仿冒商品之犯意。
八、綜上，並無積極證據足以證明被告乙○○係明知仿冒品而故為販賣之事實。此外，公訴人亦未舉出其他證明方法足資認定被告乙○○有上開犯嫌，揆諸前揭意旨，被告乙○○違反商標法部分應屬犯罪不能證明。
丙、原審因而以不能證明被告乙○○犯罪，而為被告乙○○無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
丁、原判決就被告甲○○部分，據以論處被告甲○○罪刑，固非無見；惟查：中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月16日生效施行，原審未及適用予以被告減刑，尚有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由；檢察官上訴意旨，認原審量刑過輕，指摘原判決此部分不當，惟被告甲○○已與告訴人台鹽公司達成和解，賠償告訴人52萬8 千元，有和解書1 份附卷可憑，故檢察官上訴亦無理由；惟原判決既有上開所述之瑕疵，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。審酌被告甲○○明知商標具有辨識商品來源之功能，企業均投入相當之時間及資金於商品之行銷及品質之改良，以使其商標得具有代表一定品質及商譽之效果，其竟貪圖小利，擅自販賣仿冒商標之商品，對於商標權人之權益自構成侵害，販賣數量達600 箱，造成商標權人相當數量真品銷售損失，犯後飾詞否認，惟念其販賣次數僅有1 次，所生實害尚非至鉅，且已與告訴人台鹽公司達成和解，賠償告訴人損失，有和解書1 份可按等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑5 月，減為有期徒刑2 月又15日，併依刑法第41條第1 項前段之規定，諭知如易科罰金以新台幣1000元折算1 日。扣案仿冒商標之「海洋鹼性離子水」商品364
箱、554 瓶，係被告甲○○犯商標法第82條之罪所販賣之商品，雖已出售他人，惟依商標法第83條規定，不問屬於被告與否，均諭知沒收。其餘未扣案之仿冒商品，既因販賣予不特定消費者，衡情已使用完畢而滅失，不另宣告沒收。又查被告甲○○未曾受有刑徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 份附卷可稽，此次係屬初犯，況被告已與告訴人達成和解，賠償告訴人新台幣52萬8 千元，有和解書1 份在卷可按，經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑3 年。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　22　　日刑事第九庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 范惠瑩
法 官 陳 箐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　22　　日書記官 魏文常
附錄本件判決論罪科刑法條：
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。