臺灣高等法院 高雄分院96年度上易字第821號
關鍵資訊
- 裁判案由業務侵占等
- 案件類型刑事
- 審判法院臺灣高等法院 高雄分院
- 裁判日期96 年 10 月 25 日
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第821號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被 告 乙○○ 選任辯護人 吳艾黎律師 上列上訴人因被告業務侵占等案件,不服臺灣高雄地方法院96年度易字第45號中華民國96年7 月12日第一審判決(起訴案號:臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第19553 號),提起上訴,本院判決如下: 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以:乙○○係台灣糖業股份有限公司〈下稱台糖公司〉小港廠儲運課倉儲股管理師,負責裝車勞務開標作業等工作,為依據法令從事公共事務而具有法定職務權限之人員;周樑灝(已死亡)係靠行於順立交通股份有限公司(下稱順立公司)之車主;王永祥係良成企業行負責人暨隆程企業行實際負責人;洪龍為洪興企業行負責人(周樑灝、王永祥、洪龍均原審另行審結)。緣台糖公司小港廠於民國92年11 月28 日辦理「成品糖搬運、解棧或帶棧板裝車工作」第1 次開標,王永祥與周樑灝意圖影響採購結果或獲取不當利益,為使良成企業行標得上開勞務採購,由周樑灝向洪龍借用洪興企業行名義投標,連同良成企業行、隆程企業行共計3 家參與投標,然因投標廠商投標總價均高於底價,小港廠宣布廢標。92年12月11日第2 次開標之前,周樑灝指使員工王正源〈原名王永華〉向承辦人乙○○探悉底價,乙○○竟基於洩密之犯意,在王正源手掌上寫「86」暗示底價為新臺幣(下同)860 萬元,最後由良成企業行以825 萬元得標,因認被告乙○○涉有刑法第132 條第1 項之公務員洩漏國防以外之祕密罪嫌云云。 二、公訴人認被告乙○○涉有上開洩密犯行,係以:周樑灝、王永祥、洪龍、王正源、廖淑女、楊淑敏等人之證述、監聽譯文及扣案台糖公司小港廠92年11月28日及同年12月11日辦理「成品糖搬運、解棧或帶棧板裝車工作」第1 、2 次開標、決標紀錄表等資為論據。 三、訊據被告乙○○對於其在台糖公司小港廠擔任管理師及公司於92年11月28日及同年12月11日辦理上開「成品糖搬運、解棧或帶棧板裝車工作」第1 、2 次開標作業時,擔任開標人員,負責資格審查等工作之事實,固均坦承不諱,惟否認有公訴人所指之洩密底價之犯行,辯稱:定底價係廠長之權責,底價經廠長核定後即送政風室保管,伊亦無從知悉底價,證人王正源不可能向伊打聽,其亦不可能在王正源手上寫底價,且伊係台糖公司之管理師,並非政府採購法所定承辦及監辦人員,因此並非刑法第10條第2 項第1 款後段所稱其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員云云。四、就證據能力方面: ㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者,其證言或鑑定意見,不得作為證據,刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。經查證人周樑灝於檢察官偵查中所為之陳述,關於被告乙○○部分並未具結,依上開規定,為無證據能力。 ㈡又按被告以外之人於審判中死亡者,其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,經證明具有可信之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要者,得為證據:刑事訴訟法第159 條之3 第1 款亦有明文。經查證人周樑灝已經於95年10月10日死亡,有其個人基本資料查詢結果可證,而其於調查中所為之陳述,核與其於檢察官偵查中,以及證人王正源於調查局調查中所為陳述大致相符,為具有可信之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要,依上開說明,自得為證據。 ㈢再按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形,其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,經證明具有可信之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要者,得為證據,刑事訴訟法第159 條之3 第3 款亦有明文。經查證人王正源於檢察官偵查中及原審審理中,經傳拘均未到庭,為有所在不明而傳喚不到之情形,且其於調查局調查中所為之陳述,核與證人周樑灝於調查中所為之陳述相符,為具有可信之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要,依上開說明,自亦得為證據。 ㈣就本案之通訊監察作業監譯報告表部分,係依通訊保障及監察法之規定,經聲請通訊監察書後始為通訊監察,再依上開通訊監察之結果製作通訊監察作業監譯報告表,此有通訊監察作業監譯報告表、通訊監察書、通訊監察通知書可參,依上開規定,為有證據能力。 ㈤按「被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定(即傳聞法則例外得為證據之情形),而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。」;「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159 條第1 項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意。」,刑事訴訟法第15 9條之5 定有明文。查本件除上開說明,以及證人於審判中所為之陳述當然有證據能力外,其餘關於證人等之陳述,以及書證等傳聞證據,於本院調查證據時,當事人檢察官及被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議,本院審酌證人之陳述以及物證、書證作成時之情況,認為適當,依上開規定,均得為證據。 五、關於實體方面,經查: ㈠按其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者,為刑法所稱之公務員,刑法第10條第2 項第1 款後段定有明文。其立法理由係以:非服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有依其他法令從事於公共事務而具有法定權限者,因其從事法定之公共事項,應視為刑法上之公務員,故於第1 款後段併規定之,此類公務員例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設農田水利會會長及其專任職員屬之,其他尚有依政府採購法規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員,均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員(刑法第10條關於公務員修正立法理由參照)。本件台糖公司係經濟部所屬公營事業機構,被告係台糖公司派任小港廠原儲運課運務管理師,此經台糖公司砂糖事業部小港廠函覆明確,並有所檢送之分類職位歸級名冊在卷可憑(見本院卷第99、114頁)。 ㈡台糖公司小港廠於92年11月28日及同年12月11日辦理「成品糖搬運、解棧或帶棧板裝車工作」採購案第1 、2 次開標時,被告係以採購案經辦人員之身份擔任開標及資格審查之工作,其中第1 次開標因每一投標廠商投標總價均高於底價,依政府採購法第53條規定及該案發包投標須知規定宣佈廢標,辦理第2 次招標時,係由良成企業行以825 萬元最低價得標,有工程開、決標情形紀錄表在卷可憑(見94年度偵字第1955 3號㈠卷第56、58、82-96 頁)。再者,上開工程先後2 次預估底價係由被告所計算,工程預算亦係由被告編製,亦有工程預估底計算表、工程預算書在卷可憑(見原審法院卷第19 2、199 、200 頁)。證人即台糖公司小港廠之政風人員甲○○於原審法院審理時亦證稱:「(問:上開標案被告在那裡擔任什麼職務?)開標當天他是在審標,被告在那個案子裡面是經辦標案,剪開投標信封,檢查是否跟投標須知相符,都符合以後,才由開標主持人來開底價」等語;證人即台糖公司小港廠儲運課課長朱文來於原審法院審理時亦證稱:「開標那一天政風人員會把彌封底價單拿到開標室,由承辦人員審核投標廠商的資格,也就是先審查資格標,再審查價格標是否符合規定,依序完成開標程序」等語;證人即台糖公司小港廠廠長(現已退休)謝文崑於原審法院審理時證稱:「因為預算是由經辦人員擬定,所以他對這個案子比較清楚,如果對於這個案子有什麼問題,他可以解釋,只要是工程的經辦人員,他當然應該會去,不需要廠長或工程人員指派」等語(見原審法院卷第179 頁背面、第181 、第182 頁背面)。足徵台糖小港廠係以承辦標案之管理師擔任對外採購時之開標及審標人員無訛。因此被告雖係管理師,惟依上開說明,其仍係經濟部所屬公營事業機構台糖公司內依政府採購法辦理採購案之承辦人員,為刑法第10條第2 項第1 款所稱之公務員無訛,被告辯稱非承辦採購案之公務員云云,委無可採。 ㈢如前所述,台糖公司小港廠92年11月28日及同年12月11日辦理「成品糖搬運、解棧或帶棧板裝車工作」採購案之預估底價雖係由被告所預估。依檢察官所提出之通信監察作業監譯報告所載,於92年12月10日14時44分時,周樑灝以0000000000號行動電話打給汪秀春(周樑灝之受僱人)之通話內容為:《A(指周樑灝):王永華有(已更名為王正源)沒有在你身邊?電話都撥不通?B(指汪秀春):有,他電話沒電了,有要叫他來聽嗎?A:對。B(指王永華):怎樣?A:你有沒有和清池仔問,問到了沒有?B:要問怎樣?A:要問怎樣?問看看到底賣多少支出去?B:就包裝一支。A:紅龍那支嗎?B:對。A:紅龍有買到,我有叫國榮仔在裡面顧了,你問一下清池做多少?確定一下我才較有機會,等一下你就由950 開始,940 、930 、920 喊,然後讓他點頭。B:什麼940 、930 ?A:底價啦,我們要標得剛剛好,和他講看看,紅龍的我抓得到,問看看馬上撥給我,我預計15時30分才要去投。B:好》等語;於同日15時14分王永華以00 00000000 號行動電話打給周樑灝之0000000000號行動電話之通話內容為:《A(王永華):喂喂喂、、、我的電話怪怪的。B(周樑灝):對,怪怪的,沒關係,你講。A:他給我寫86這樣,寫在我的手掌上,還皮皮挫呢。B:有哦。A:他也不願意說,不過有說「會啦」,「這次會處理好」、「都還給你」。B:好,他寫86哦!A:他給我寫86這樣。B:這樣我就知道了。》等語(見94年度偵字第 19553號㈡卷第32-33頁)。經原審法院向高雄市調處調取上開監聽錄音帶後,被告及其選任辯護人亦表示監聽譯文與錄音內容相符(見原審法院卷第178頁)。 ㈣惟證人謝文崑於原審法院審理時證稱:「要辦這個工程,先要編預算,經由課長再會會計室轉到我這邊來,我再派其他單位工程師審核這個預算,預算審核完畢以後經由副廠長轉到我這裡來審核。另外承辦人員還要寫一個核定底價申請書放在信封裡面經由課長轉到我這邊來,我會根據以前的經驗還有工程的性質核定,我核定底價的時候,不會依照承辦人員所編制的預算書來核定底價,通常我都會刪減,刪減的時候沒有一定的比例」、「我只有核定招標底價」、「業務部門提出底價申請單經過課長送到本人處他就離開,我按照過去的經驗判斷,核定底價,底價核定後我就密封交給政風課長」、「(問:在第1 次跟第2 次招標作業承辦人乙○○有沒有跟你探詢底價?)平常經辦人員不能到廠長室,所以他沒有跟我探詢」、「(問:你說經辦人不能跟你探詢底價,經辦人在承辦這些工程,要不要列壹個參考底價讓你審核?)不可能」等語(見原審法院卷第178 頁背面至179 頁)。證人甲○○於原審法院審理時另證稱:「(問:你會不會接觸到底價的事情?)廠長核定底價密封蓋印後,會送到政風課,鎖在鐵櫃裡面,開標當天當場拿出來以後讓現場人檢視沒有拆封或破損才能開標」、「(問:在拆封之前你本人知不知道底價是多少?)完全不知道」、「(問:在這兩個開標作業過程當中承辦人員乙○○有沒有跟你探詢底價的情形?)那麼久,我記不清楚,但是開標過程中沒有人跟我問過底價」、「(問:在第1 次廢標的時候,要進行第2 次召標之前,這個時候底價就知道?)因為第1 次已經剪開,所以第1 次的底價就知道,但是要進行第2 次招標時,要重新核定底價,流程跟第1 次一樣」、「(問:你們所核定的底價是不是有經辦人員定一個參考價再核定?)他們只有擬編預算送科長層層審核以後再轉到我這裡」、「(問:廠長是不是依照經辦人員所訂的預算來決定底價多少?)是由廠長依照編列的預算,問看看合不合理,廠長在定這個底價多少會參酌經辦人員的預算」、「(問:預算是不是公開?)預算我記得有公開,需要公告多少錢要花,底價不能公開」等語(見原審法院卷第180 頁倒數第1 行起至第181 頁)。而採購案之預算金額確有公告之事實,亦有台糖公司所檢送之公開招標公告資料在卷可憑(見原審法院卷第193 頁)。證人朱文來亦證稱:「工程的預算一般是由經辦人員編完以後,送到主辦部門的課長,蓋章以後送到會計,會計審完以後送到廠長那邊,廠長派人審核,審核人核了以後,送到該審核人的主管那裡去,再轉呈廠長副廠長那邊核定」、「公開招標時,預算的金額會公開在網站上面」、「工程的核定底價由經辦人按照核定的預算在核定底價申請書上編制,編制完以後送到課長這邊,用完印以後,送到廠長那邊,底價單經過各層級審核後密封」、「密封的底價交由政風人員保管」、「(問:在剪開底價單之前,你知不知道底價多少?)不知道」、「(問:在辦理招標工作,兩次開標過程裡面,被告乙○○有無探詢底價多少?)我不知道底價多少,他也沒有來問我」等語(見原審法院卷第182-183 頁)。依上開3 位證人所證,底價係由廠長謝文崑所核定,且一經核定後即密封送政風室保管,於開標時尚須檢視有無被啟封過,被告於開標之前無從知悉底價究竟係若干。再者,被告雖係負責編列工程預估底價,惟台糖公司小港廠上開採購案2 次底價均由證人謝文崑核定,且先後2 次核定之底價均相同,亦即均為860 萬元整,被告所編列之工程預估底價則為973 萬元,亦有前揭工程預估底價計算表在卷可憑(見原審法院卷第192 、第199 頁)。而被告並未向廠長、政風室等人打探底價,亦據上開3 位證人謝文崑等證述明確,是被告能否知悉上開採購案之底價而得以洩漏給王正源即非無疑。 ㈤證人王正源經原審法院及檢察官傳拘無著(見原審法院卷第217 頁、235 頁、94年度偵字第19553 號㈡卷第152 、159 頁)。而其於高雄市調處亦證稱:「周樑灝於92年12月11日第二次開標前有交代我和汪秀春向小港糖廠承辦人員乙○○探底價,我也確實向乙○○探底價,但乙○○並沒有告訴我底價」、「(問:依本處依法實施周樑灝持用之行動電話0000000000通訊監察顯示,周樑灝於92年12月10日14時44分與你聯絡,並詢問你有沒有和清池問,問看看到底底價出多少支出去?你回答說就包裝1 支,你有無依周樑灝的指示向清池仔詢問到底賣出多少支標及底價?)我也有依周樑灝的交代,在小港糖區內向乙○○詢問底價,但他並沒有告訴我」、「係何人在我手掌上寫86以及代表意義為何,我已記不清楚,另至於上述通話中我說:他有說會啦、這次會處理好、都會還給你係何人向我說的,我已記不清楚」、「(問:上述你與周樑灝之通話是否係你向周樑灝回報乙○○在你手掌書寫該運輸工作招標底價860 萬元?)不是」等語,均證稱其雖有向被告乙○○探詢底價,但乙○○並沒有告知其底價(見94年度偵字第19553 號㈠卷第23 -24頁)。是不能證明被告有向證人王正源洩漏底價之情事。再參以如上所述,上開採購案第1 、2 次底價均係860 萬元,而第一次開標時亦係由王正源代理洪興企業行出席開標程序(見94年度偵字第19553 號㈠卷第58頁)。則證人王正源上開底價是否確由被告處得知,亦有可疑。何況如上所述,上開採購案第2 次公開招標時係由良成企業行以825 萬元最低價得標。而良成企業行之負責人王永祥於檢察官偵查中證稱:「(問:你是不是事先知道底價?)不知道」等語(見94年度偵字第19553 號㈡卷第6 頁);「第2 次我有得標,周樑灝沒有告訴我底價,我是看政府採法的預算金額自己計算」等語(見94年度偵字第19553 號㈡卷第118 頁倒數第2 行起),亦證明事先並不知底價多少。 ㈥證人即同案被告周樑灝業經於95年10月10日死亡,有個人基本資料查詢結果在卷可憑(見原審法院卷第30頁)。而其於高雄市調處時接受調查時證稱:「(問:你有無參加92年11月28日、12月11日台糖小港廠『成品糖搬運、解棧或帶棧板裝車工作』招標?)有的,該運輸工作係我與洪興企業行負責人洪龍合作參加該標案92年11月28日第1 次開標,但因參加之廠商良成企業行、隆盛企業行及洪興企業行標價超出底價而流標,12月11日第2 次開標時,因我與洪興企業行負責人洪龍意見不合退出合作投標,由洪興獨自參與投標」、「我有指示王永華設法向承辦人乙○○探悉底價」、「但王永華沒有問到」、「(問:本處依法監聽周樑灝0000000000 電話於92年12月10日15時14分通話譯文,你於小港廠成品糖搬運、解棧或帶棧板裝車工作92年12月11日辦理第2 次招標前1 日與王永華通話時,王永華向你表示他寫給我『86』這樣。寫在我的手掌,還皮皮挫呢,他給我寫8 、6 這樣,你回稱這樣我就知道了,顯示王永華確有依你指示向承辦人員乙○○探悉底價,且你與王永華在開標前1 日即已知道底價為860 萬元,你如何解釋?)86沒有任何意義」、「前述標案第2 次開標時我並未參加,我不需要去探悉底價,和王永華談底價完全想要關心而已」等語(見94年度偵字第1955 3號㈠卷第36頁背面至37頁背面),否認王正源有向其透漏第二次招標之底價,雖與前揭監聽所得之證據,證人王正源確有對周樑灝告以:「他給我寫86這樣,寫在我的手掌上,還皮皮挫呢。他也不願意說,不過有說會啦,這次會處理好、都還給你。他寫86哦!他給我寫86這樣等語不符。然縱令證人王正源確有告訴周樑灝第2 次招標底價,惟如前證人謝文崑、甲○○、朱文來所證,被告並不知道第2 次招標之底價,且亦無其他證據足以證明被告知悉第2 次招標底價,則被告又如何能洩漏底價給王正源?更何況如上所述,上開採購案第2 次公開招標時係由良成企業行以825 萬元最低價得標。而被告如已知悉上開採購案之底價為860 萬元而洩漏給王正源,再由王正源告知周樑灝,則本件如需由周樑灝投標,或通知良成企業行投標,因周樑灝已事先知悉底價,則其投標之金額僅需低於860 萬元即可,仍可接近底價而獲取最大之利潤,豈會2 者間相差達35萬元之鉅額?此亦顯與常情不符。 ㈦證人廖淑女於高雄市調處雖證稱:「(問:依周樑灝於92年12月16日9 時39分與廖淑女之通話監譯報告,周樑灝於該次通話中向你表示,『我不甘願給莊仔,還要拿2 萬元給他』,你答稱『之前那40包糖請他處理一下,他都不願處理,那時候你有拿15000 元給他應該也夠了』,請問你與周樑灝前述通話中提及之莊仔是何?你與周樑灝是否曾為何事給付莊仔15000 元?用意為何?)我與周樑灝於該通電話中所稱莊仔係指台糖小港廠儲運課承辦成品糖移運等業務管理師乙○○,我曾依周樑灝交待,交付乙○○15000 元款項,次數有1 、2 次,周樑灝曾經請託乙○○處理乙件運送糖品短少40包砂糖,請求乙○○清點庫存表對帳,但乙○○並未回應。至於該15000 元或20000 元之用途要問周樑灝才清楚」等語(見94年度偵字第19553 號㈡卷第198 頁背面)。其於檢察官偵查中亦證稱:「(問:為何要拿給他?)我不知道,我聽台糖員工說是周樑灝倒乙○○的會,詳情要問周樑灝與乙○○」等語(見同上偵字第19553 號㈡卷第205 頁)。依證人廖淑女上開所證,其交付15000 元給被告,係為處理40包砂糖短少之問題,至於其餘20000 元是否交付?交付之目的為何?是否為被告洩漏底價之報酬?均屬不能證明。況證人楊淑敏(周樑灝之受僱人)於檢察官偵查中證稱:認識乙○○,因老闆周樑灝有跟乙○○的會,我也有跟乙○○的會,業務上是請款才接觸。我只有參加1 次用我名字參加2 會,1 會1 萬,大概2 、30會,1 會是我自己跟的,1 會是周樑灝用我名義跟的」、「當時是老闆娘拜託我的,但周樑灝也知道這個會」、「(問:周樑灝他們的3 個會是否標起來?死會會款有無繳清?)都有標起來,死會會款好像財務有困難沒有繳清」、「(問:用你名義跟的會怎麼處理?)周樑灝都沒有繳,乙○○也知道這1 會是周樑灝他們跟的,所以沒有找我要,乙○○自己有去找周樑灝要,情形我不清楚」等語(見94年度偵字第19553 號㈡卷第145 頁以下),此外,並被告所提出有互助會單在卷可資佐證(見同上卷第125 頁)。足徵被告與周樑灝並非全無債權債務關係,則被告辯稱周樑灝參與其所招募之互助會,標走會款後尚積欠伊會款,事後有陸續還錢等語(見同上㈡卷第123 頁),即非無據。 ㈧綜上所述,公訴人所提出之證據,尚未達於通常一般人均不致有所懷疑,而得確信為真實之程度,被告乙○○被訴犯罪,尚屬不能證明。 六、原審因而為被告乙○○無罪之判決,核無不合。檢察官上訴意旨,仍執前詞,並以㈠上開採購案於第1 次開標後,被告乙○○即已知該採購案底價為860 萬元;㈡依監聽譯文可得知被告乙○○於第1 次開標前,已知悉底價為860 萬元;㈢依監聽錄音帶可知被告確有將底價書寫於王正源之手上云云;指摘原判決不當。然查,上開監聽譯文及監聽錄音帶不足以為本案認定被告犯罪之唯一證據,且上開採購案第2 次公開招標時係由良成企業行以825 萬元最低價得標。而被告如已知悉上開採購案之底價為860 萬元而洩漏給王正源,再由王正源告知周樑灝,則本件如需由周樑灝投標,或通知良成企業行投標,因周樑灝已事先知悉底價,則其投標之金額僅需低於860 萬元即可,仍可接近底價而獲取最大之利潤,豈會2 者間相差達35萬元之鉅額?此顯與常情不符;再無證據足以證明被告有將底價書寫於王正源之手上;此均已如前述。而本件不僅檢察官僅起訴被告洩漏第2 次採購案底價之秘密,未及於第1 次;且被告如事前已得知第1 次採購案之底價,又何以不告知王正源或周樑灝或廖淑女,而致其投標金額超過底價?而被告於開標後雖已得知第1 次之底價為860 萬元,但依證人甲○○於原審法院審理時所證:「(問:在第1 次廢標的時候,要進行第2 次招標之前,這個時候底價就知道?)因為第1 次已經剪開,所以第1 次的底價就知道,但是要進行第2 次招標時,要重新核定底價,流程跟第1 次一樣」,於本院審理時證稱:「第2 次底價依規定是由廠長重新核定,但我不知道會不會相同。」,「我的經驗,(底價)有時會增,有時會減,有時會相同,是由廠長核定的」等情節,足見第1 次底價與第2 次底價並不一定相同,第2 次底價需另行核定以觀,亦不能僅憑於開標後知悉第1 次之底標,遽行推論被告亦知悉第2 次之底價而得以洩漏於他人。檢察官上訴為無理由,應予駁回。 據上論結,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。 本案經檢察官林應華到庭執行職務。 中 華 民 國 96 年 10 月 25 日刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗 法 官 王伯文 法 官 任森銓 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 96 年 10 月 25 日書記官 廖素珍