臺灣高等法院 高雄分院96年度上易字第970號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 96 年 12 月 11 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上易字第970號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
被　　　告　甲○○
前列二人共同
選任辯護人　施秉慧律師
焦文城律師
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院92年度易字第1119號中華民國96年8 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第7209號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○係兄弟，分別為國本製藥工業股份有限公司（以下簡稱：國本製藥公司）、國順興實業股份有限公司（以下簡稱：國順興公司）負責人，而國順興公司實際為國本製藥公司之子公司，2 人基於犯意聯絡，明知「金剛」為尚譜企業股份有限公司（以下簡稱：尚譜公司）享有商標專用權之商標圖樣，指定用於補酒、補藥酒、藥酒等商品，且均在專用期間，任何人未經該等商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似於此等註冊商標商品，詎被告乙○○經營之國本製藥公司未經尚譜公司同意，竟仍於民國91年間起在其生產之藥酒，以「金剛」為名銷售，並由被告甲○○經營之國順興公司負責行銷，在雜誌、電視媒體廣告，並由各地藥局販賣。嗣於92年2 月20日由尚譜公司負責人溫錦州前往屏東市○○路26號陽生藥局購得國本製藥公司生產之「金剛」藥酒，始發現上情。因認被告乙○○、甲○○涉犯修正前商標法第62條第1 款意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。而告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。再者，本件被告行為後商標法已於92年5 月28日修正公布，同年11月28日施行，將原商標法第62條規定改列於第81條，其構成要件則由「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散佈者。」修正為「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」可知依被告行為時之商標法第62條規定，除行為人須有使用他人商標行為外，尚以「意圖欺騙他人」為要件，其要件顯較修正後規定嚴格，從而本件被告是否成立犯罪，自應依其等行為時之商標法第62條規定定之。
三、本件公訴人認被告涉有修正前商標法第62條罪嫌，無非係以：㈠尚譜公司負責人丙○○於警詢中之指訴；㈡商標註冊證；㈢國本製藥公司生產之「國本正金剛」藥酒扣案及統一發票；㈣經濟部智慧財產局95年2 月6 日異議審定書1 份作為所憑主要論據。惟訊據被告乙○○、甲○○均堅詞否認有違反商標法犯行，被告乙○○辯稱：我們有向經濟部智慧財產局申請「國本正金剛」商標，且花錢投資做了廣告，而本件案發前尚譜公司並未生產「金剛」藥酒，我們根本不知道尚譜公司有申請「金剛」商標，不是要故意仿冒，如果要仿冒就不須要廣告宣傳，只要照告訴人產品生產即可等語；被告甲○○辯稱：我只是國順興公司名義上的負責人，並沒有參與行銷的業務，實際上都是乙○○在經營，且無侵害告訴人商標之故意等語。
四、經查：
㈠被告乙○○、甲○○為兄弟，且分別為國本製藥公司、國順興公司負責人，而國順興公司實際為國本製藥公司之子公司。「金剛」為尚譜公司享有商標專用權之商標圖樣，指定用於補酒、補藥酒、藥酒等商品，且尚在專用期間（專用期間自82年10月16日起，經延長至100 年7 月31日止）。被告乙○○經營之國本製藥工業股份有限公司有生產「國本正金剛」藥酒，並由國順興實業股份有限公司負責行銷，在雜誌、電視媒體廣告。又尚譜公司負責人溫錦州於92年2 月20日前往屏東市○○路26號陽生藥局購得國本製藥公司生產之「國本正金剛」藥酒等事實，業據被告乙○○、甲○○2 人於原審及本院審理時坦認在卷，核與告訴人丙○○於警詢中之指述相符（見偵二卷第9 至11頁），復有國本製藥公司所生產之「國本正金剛」藥酒扣案（見偵一卷第13頁），經濟部中央標準局商標註冊證1 份（見偵一卷第5 、6 頁）、（正）「國本金剛」藥酒廣告單1 紙（見偵一卷第12頁）、陽生藥局統一發票1 紙（見偵二卷第12頁）在卷可稽，此部分事實，自可以認定。
㈡辯護人雖為被告辯稱：告訴人據以告訴之「金剛」商標，用於補藥酒、藥味酒等商品，實屬表示「金剛藥酒」本身品質、功用之說明及通用名稱，且亦已成為此一商品之習慣上通用標章，而有註冊時商標法第37條第10款、第8 款所列不得註冊之事由，已註冊者，尚得依第52條評定其為無效。惟「金剛」商標（經濟部智慧財產局註冊第00000000號商標，原聯合商標）於92年6 月10日送經濟部財產局申請評定，業經經濟部智慧財產局於95年2 月6 日評定，結果略以：系爭「金剛」商標，充其量僅為隱喻性之文字（欲使人有一種補充能量後滋養強壯之感覺），尚非直接而明顯之表示方式，應非屬指定商品之說明。另亦難證明「金剛」2 字於系爭商標申請註冊時已為一般製造、經銷該等商品所共同使用之通用名稱，或者已成為代表該等商品之「習慣上通用標章」，而認系爭「金剛」商標之註冊應無註冊時商標法第37條第1 項第8 款及第10款規定之適用等情，有經濟部95年2 月6 日（95）智商0390字第09580035420 號商標評定書1 份在卷可稽（見原審卷第120 至126 頁），是辯護人上開所辯，尚非可採。另國本製藥公司曾於91年8 月13日申請註冊「國本正金剛」商標（審定第00000000號，原聯合商標），惟其註冊日期及註冊公告日期均在92年12月1 日，依商標法第27條第1
項規定，其係於92年12月1 日始取得商標權，足徵其係於未取得「國本正金剛」之商標權前，即已使用該商標；又國本製藥公司取得之「國本正金剛」商標，嗣經尚譜公司提出異議，經濟部智慧財產局評決結果略以：「國本正金剛」商標，與尚譜公司據以異議註冊之615384、675662號「金剛」商標二者構成近似，且商標商品屬同一或類似之商品，「國本正金剛」商標之使用實際上有致混淆誤認之虞。經綜合判斷兩造商標之近似程度、所指定商品之類似程度及參酌系爭商標於市場上實際行銷使用之情形等因素加以判斷，一般消費者本有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，「國本正金剛」之註冊，應有前揭修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定之適用，依法自應撤銷其商標等情，亦有經濟部智慧財產局95年2 月6 日（95）智商0390字第09580034270
號商標異議審定書在卷可憑，自難認被告有合法使用「國本正金剛」商標之權限。
㈢檢察官雖認：告訴人公司取得本件商標權已久，並有循商標法所定程序公開以供任何人查詢，被告等為大規模生產販售前自應善盡查明之責，並取得授權，豈能任意以不知有此商標而卸責。又被告等販賣之藥酒乃標明「金剛」，旁邊再加一較小字體之「正」，與其註冊之「國本正金剛」不同，顯係明知「金剛」係屬他人之商標，且此標示行為足與告訴人之商標混同誤認，更明顯有欺騙他人之情形等語。惟被告2
人均堅詞否認有侵害告訴人商標權之故意，並以前揭情詞置辦，從而，本案主要審酌及認定之重點即在於被告2 人是否有侵害告訴人商標權之主觀犯意及欺騙他人之故意，是否該當修正前商標法第62條第1 款之規定及被告甲○○是否有與被告乙○○有犯意聯絡及行為分擔。經查：
⒈國本製藥公司前於91年8 月13日即委託代理人（即南一國際專利商標事務所人員）以申請書向經濟部申請「國本正金剛」商標之註冊，並經經濟部智慧財產局審查後認為合法，而於92年2 月16日公告於商標公報等情，有「國本正金剛」商標註冊登記相關文件（含經濟部智慧財產局自行收納繳款統一收據、行政院衛生署藥品許可證、經濟部公司執照、高雄縣政府營利事業登記證、商標註冊申請書、經濟部工廠登記證、菸酒製造業許可執照、商標公報，見偵二卷第13至21頁）在卷可稽。雖因法律規定而於92年12月1 日始取得商標權，惟被告如自始即有意冒用告訴人之「金剛」商標之故意，則逕將「金剛」之商標使用於其所生產之商品即可，何須自行申請「國本正金剛」商標，是其行為顯與未自行申請商標而單純冒用他人商標之行為有別。再者，商標具有辨識商品來源之功用，企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質及商譽之效果，故為保障商標專用權及消費者利益，以促進工商企業之正常發展，而制定商標法加以規範（商標法第1 條規定參照）。本案被告乙○○就國本製藥公司所生產之「國本正金剛」，有投入資金花費於雜誌、電視媒體廣告等情，除據尚譜公司負責人溫錦州於警詢中陳述在卷，並有雜誌內廣告在卷可佐（見偵一卷第12頁）。因此，被告2 人主觀上是否有仿冒告訴人商標而欺騙他人之故意，即非無疑。
⒉又被告2 人並主張，告訴人雖享有「金剛」商標專用權，但在市面上並無使用該商標之商品流通，被告等2 人無從知悉「金剛」之商標屬告訴人公司所有等語。按告訴人雖提出販售尚補金剛藥酒之統一發票以證明該公司確有生產以「金剛」為商標之藥酒，惟該統一發票日期係在93年6 月至9 月間，有統一發票7 紙在卷可佐（見原審卷第211 至214 頁），其日期已在告訴人提出本件告訴之後，自無從證明尚譜公司於本案之前即有生產以「金剛」為商標之藥酒產品於市場販賣；告訴人於本院審理中雖又提出酒劑製造命令，以證人尚譜公司於90年3 月間有生產以「金剛」為商標之藥酒。惟尚譜公司雖曾研發以「金剛」為商標之藥酒，但於試賣期間，因顧客之反應不好，而未大量推廣，後來就停止生產；所以，尚譜公司到現在並未繼續操作該品牌等情，業經證人丙○○在本院審理中證述明確（本院卷第99頁），從而前開證據均不足為在本案之前，尚譜公司有實際生產以「金剛」為商標之藥酒，並在市面流通販賣之事實。故被告所生產之「國本正金剛」藥酒，雖有侵害告訴人公司之商標，惟因當時尚譜公司並無生產以「金剛」為商標之藥酒在市面流通販賣，自無使他人誤認被告所生產之「國本正金剛」藥酒，即係尚譜公司生產之「金剛」藥酒而發生混淆之虞，自難認被告2
人有欺騙他人之故意。
⒊是由被告2 人依法定程序向經濟部智慧財產局申請「國本正金剛」商標，並投入資金於雜誌、媒體廣告「國本正金剛」藥酒，堪認被告乙○○辯稱：我是要合法經營「國本正金剛」藥酒品牌，也花錢做了廣告，沒有意圖欺騙他人，侵害告訴人商標權之故意等語及被告甲○○辯稱：沒有意圖欺騙他人，侵害告訴人商標權之故意等語，尚非虛妄，應堪採信。從而，被告2 人所為自不該當修正前商標法第62條之規定。⒋又證人丙○○於本院審理中雖證稱：國本製藥公司曾因「金剛」之商標使用問題而與告訴人公司洽談商標轉讓問題，足見被告2 人應知悉「金剛」之商標屬告訴人公司所有等語，惟查其洽商時間在83年11月間，當時係由被告之父及另名員工洽談，被告2 人並未在場，業經證人丙○○陳明在卷（本院卷第96至99頁）；則被告2 人是否知悉其事，尚有疑問；縱令知悉其事，因本院已認定被告2 人並無欺騙他人之故意，已如前述，自不因此部分事實而認被告2 人應成立犯罪，附此敘明。
㈣另檢察官起訴書所載所犯法條雖未併載修正前商標法第62條第2 款，然依上開公訴意旨之犯罪事實「．．．竟仍於民國91年間起在其生產之藥酒，以『金剛』為名銷售，並由被告甲○○經營之國順興實業股份有限公司負責行銷，在雜誌、電視媒體廣告」，則檢察官就被告2 人所涉犯修正前商標法第62條第2 款罪嫌部分當亦已一併起訴。然查，被告2 人並沒有意圖欺騙他人，無侵害告訴人商標權之故意，已如前述，則被告2 人自亦不該當修正前商標法第62條第2 款罪嫌，併予敘明。另上開修正前商標法第62條第2 款規定，乃屬修正後商標法第6 條之商標使用態樣之一，並為修正後商標法第81條各款所包括，無重覆規定之必要而經刪除，以免產生解釋上之疑問，並非已不罰，此觀商標法第81條之立法理由自明，附此敘明。
㈤綜上所述，公訴人所憑之證據，其為訴訟上之證明，並未達到通常一般之人均確信被告2 人有公訴意旨所指違反修正前商標法第62條犯行之真實程度，被告乙○○、甲○○上開所辯：沒有意圖欺騙他人，侵害告訴人商標權之故意等語，堪予採信，已詳如前述。此外，復查無其他事證足認被告2 人確有公訴意旨所指上開犯行，衡諸前揭說明，被告2 人犯罪尚屬不能證明，自應為被告2 人無罪之諭知。
五、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官循告訴人尚譜公司具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　11　　日刑事第三庭 審判長法 官　周賢銳
法 官 趙文淵
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　11　　日書記官 馬蕙梅