臺灣高等法院 高雄分院96年度上更(一)字第10號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 96 年 03 月 28 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　96年度上更(一)字第10號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○（原名王柏林）
選任辯護人　柳聰賢　律師
許瑜容　律師
被　　　告　乙○○
選任辯護人　阮文泉　律師
上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2467號中華民國95年5 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第18829 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○（原名王柏林，下均改稱甲○○）、乙○○分別係高雄縣政府建設局建築管理課及都市計畫課技士，均為依據法令從事公務之人員。陳國榮係從事代為申請建照等事項之代辦業者，於民國（下同）91年8 、9 月間承接「維義事業股份有限公司（下稱維義公司）」在高雄縣仁武鄉新建廠房申請建造事宜。嗣後於向高雄縣政府建設局建管課送件後不久，經輾轉通知獲悉該課承辦人員甲○○表示該申請案部分內容需要補正，甲○○並於91年9 月18日14時41分左右主動打電話給陳國榮，表示該案必須補正之處，陳國榮旋於該日某時，前往縣府建管課親自向甲○○瞭解補正內容。陳國榮為儘快通過該案之申請，隨即於當日15時11分左右，打電話詢問在建築師事務所上班之高雄高工同學郭明峰是否需要致送賄款給承辦人員即甲○○，以及一般賄款行情，郭明峰於電話中回稱：送件時只要拿「3 張」（即3 張1,000 元大鈔）給甲○○即可等語。翌日（19日）下午某時，陳國榮將該案補正資料，以及3,000 元賄款放在補正卷宗圖袋裡，親自送到甲○○的辦公桌上。甲○○明知夾放在該圖袋內之現金係業者致送之賄款，其目的乃在要求甲○○儘快通過申請，竟基於對於職務上之行為而收受賄賂之故意，違法收下該3,000 元賄款。事後某日，陳國榮於高雄市議員候選人陳乃靜競選服務處遇到甲○○，陳國榮為確定甲○○已收到錢，遂當面告訴甲○○：已將該案資料補正，而且強調裡面有1 份「資料」（暗指賄款）要給他等語，甲○○點頭表示知道，因此於同年月23日10時許，甲○○遂主動以電話通知陳國榮補蓋建築師印章後，於該印章補正後，甲○○當天即把該案以「建築師簽證案，擬准予發照」簽出給長官批示核准。陳國榮於91年8 月間，輾轉承接「福懋興業股份有限公司（下稱福懋公司）」在高雄縣燕巢鄉興建加油站（位於燕巢鄉○○段960 之2 地號）之建造執照申請事宜，在將該案建築線指示申請書圖送到高雄縣政府都市計劃課，分配由該課技士乙○○辦理，後因該案建築線測量有誤必須修改，必須第2 次提出申請。同年10月1 日11時34分左右，陳國榮又電詢郭明峰有關要向乙○○行賄行情後，翌日（2 日）17時左右，陳國榮也在電話中告知福懋公司營建課組長廖育輝要致送賄款給建築線測量人員。陳國榮為使乙○○到現場測量時，順利通過該測量，乃於同年11月6 日左右，在搭送乙○○前往上開福懋公司申設加油站現場測量建築線完畢後，於搭載乙○○至岡山鎮看另一個案件現場途中，陳國榮親自在車上將乙只內裝有建築線指示原圖及1,500 元賄款之相片袋交付給乙○○收受。乙○○明知放在相片袋內之現金係業者致送之賄款，目的乃希望測量順利，竟基於對於職務上之行為而收受賄賂之犯意，違法收下該1,500 元賄款。隔2 日左右（即11月8 日），乙○○於本案之建築線指示申請書圖「審查人員簽章欄」蓋章核准，因認被告甲○○、乙○○涉有貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之收受賄賂罪嫌等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128 號判例可參。
三、公訴人認被告甲○○、乙○○涉有貪污治罪條例第5 條第1
項第3 款之收受賄賂罪嫌，無非係以：㈠共同被告陳國榮於調查及偵查中之自白；㈡證人郭明峰、廖育輝之證述；㈢陳國榮之行動電話監聽譯文；㈣高雄縣政府建設局審查卷宗影本為論據。
四、訊據被告甲○○固坦承確有承辦上開維義公司申請建築執照案，並曾通知陳國榮補正資料；被告乙○○固坦承曾辦理上開福懋公司建築線指定案等情，惟均堅決否認有何收受賄賂犯行。被告甲○○辯稱：伊未收受陳國榮所交付3,000 元等語；被告乙○○辯稱：伊未收受陳國榮所交付的1,500 元等語。
五、經查：
㈠、被告甲○○部分：
①證人陳國榮於95年3 月8 日原審審理時證稱：「（被告甲○○有無打電話給你稱維義事業股份有限公司這個案子須要補正？）有的」、「（你接到被告甲○○通知補正的電話後如何處理？）我有到建管課去找被告甲○○，被告甲○○有列1 張單子跟我說有哪些缺失，我跟被告甲○○說過幾天就可以改好了」、「（你將缺失事項補正後，你親自再將補正資料送給被告甲○○？）是的，我送過去時，被告甲○○不在，我就將資料放在被告甲○○的桌子上」、「（你送的補正資料為何？）就申請文件、圖說及在文件中有以信封裝著現金3,000 元」、「（該3,000 元是作何用途？）因之前我有請問郭明峰，高雄縣政府建管課的案件要如何處理，該3,000 元也算是茶水錢，希望在合法的範圍內能給我們快一點」、「（3,000 元有無親自交給被告甲○○？）我是將卷宗放在被告甲○○的桌上」、「（被告甲○○有無收到該3,000
元？）我不能確定。（你有無跟維義事業股份有限公司說你給承辦人員被告甲○○3,000 元？）這全包括在費用裡」等語。就被告甲○○有無收受證人陳國榮所交付之3,000 元賄款部分，陳國榮已陳明無法確定，是被告甲○○究有無收受賄賂一節，已乏直接證據足資證明。
②又直轄市、縣市主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過30日，建築法第33條定有明文。本件被告甲○○所承辦之維義公司新建廠房申請建造執照案件，係於91年9 月13日收件，同年月16日掛號，於同年月25日核發建造執照等情，有建造執照及雜項執照查核審查表、建造執照申請書、高雄縣政府建設局簡便行文表、高雄縣政府建設局建管課建使用執照辦理流程管制卡各1 份附卷可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第18833 號卷第26、27、30頁），則被告甲○○就辦理維義公司申請建造執照案之流程與建築法第33條之規定尚無不合。又系爭維義公司之申請案，乃供公眾使用之建物，其審核流程，視補件資料而定，一般為10天至2 星期，本件之核發是符合規定，並沒有瑕疵等語，業據證人即高雄縣政府建管課課長楊富欽於原審審理中證述明確（見原審卷第130 頁以下）。故而，本件自難因系爭建造申請案依法核發後，遂反認被告甲○○有收受賄賂之事實，果如此不啻以臆測之詞入人於罪，實與犯罪構成要件之事實，應經嚴格證明之法理相悖。
㈡、被告乙○○部分：
①證人陳國榮於95年3 月8 日原審審理時證稱：「（你承辦福懋興業股份有限公司建築線案件有無收到你應得的報酬？）沒有」、「（為何沒有？）我有幫福懋興業股份有限公司辦理，因為廖育輝調到現場，我也不知道廖育輝在何處，我有問現場人員如何申請這些費用，後來問了幾次，就沒有下文了」、「（你的意思是說你行賄被告乙○○的1,500 元是你自行支付的？）是的，通常我們會先墊款」、「（福懋興業股份有限公司這個案子你是跟廖育輝接洽的？）是的」、「（你有無跟廖育輝提到要行賄承辦人員？）我在電話中曾經跟他提到這種事」、「（廖育輝或福懋興業股份有限公司有無同意？）我都是在電話中跟廖育輝聯繫，辦一個案件要多少錢，裡面就會包括要給承辦人員的錢」、「（福懋興業股份有限公司這個案子原本是多少費用？）總共是8,000 元，我是跟他報價8,000 元，經過廖育輝報備後就確定是8,000
元」、「（為何廖育輝後來跟公司說要給承辦人員錢，但公司拒絕？）這我不清楚」等語。就被告乙○○有無收受證人陳國榮所交付之1,500 元賄款部分，查本件福懋公司建築線指示申請案件，係於91年11月6 日會勘現場，同日掛號，於同年月8 日指定完畢，業經被告乙○○供陳無訛（見94年12月6 日原審準備程序筆錄第5 頁），並有高雄縣政府建設局簡便行文表、建築線指示（定）申請書圖在卷為憑，核與證人陳國榮於原審審理時證稱：按照都市計劃課的習慣，是看現場丈量好後再掛號，如有要求補正的話，再補正，承辦人員希望都補正好之後再掛號等語（見原審卷第147 頁以下），互核相符。是本件依卷證資料顯示，被告乙○○亦無何等延宕刁難之情事，堪以認定。
②次查本件系爭建築線指定案，被告乙○○及其辯護人多次陳明有畸零地之問題，並要求陳國榮補正，參以卷附91年11月6 日陳國榮與郭明峰之監聽譯文亦談及於此（見法務部調查局高雄市調處監聽譯文卷宗第48至50頁），然證人陳國榮卻於原審審理時證稱：「（本案在掛號前有無因畸零地的問題要補正？）本案沒有」、「（91年11月6 日被告陳國榮與郭明峰在電話中提及有一塊三角寮，郭明峰說畸零地等語？）我已忘記了，因為我當初只是幫福懋公司申請建築線的部分而已，有無牽扯到畸零地的事情，我已不記得了。」等語（見原審卷第147 頁），是證人陳國榮就此部分之證述不無避重就輕之嫌。況證人陳國榮自陳其代為申請福懋公司建築線指示案件之報酬為8,000 元（見原審卷第154 頁），扣除規費550 元，若加上行賄費用1,500 元，已逾其酬勞4 分之1
。然衡以證人廖育輝於原審審理時證稱：「（福懋興業股份有限公司有無請被告陳國榮轉交賄款給被告乙○○？）只有委請被告陳國榮全權處理建築線測量事宜」、「（被告陳國榮是否也了解福懋興業股份有限公司不會付陋規的錢？）是的，且我們全部的費用都沒有給」、「（你是否了解被告陳國榮是否有拿錢給公務人員？）這件事我不知道」、「（被告陳國榮在該加油站案件是處理何部分？）是建築線測量與營造廠委託辦理使用執照」、「（公司後來沒有支付費用是因被告陳國榮沒有做或是沒有做完？）被告陳國榮有整個幫我們公司處理完畢，但因處理過程中有所延誤且與公司不愉快，所以我們公司並未付任何費用給被告陳國榮，且被告陳國榮也沒有跟我們要錢」、「（你是否知道這件案件被告陳國榮有送賄款給承辦人員？）我不知道」、「（被告陳國榮有無跟你提及過他有送錢給承辦人員？）沒有聽被告陳國榮講過」、「（你有跟被告陳國榮說公司拒絕付賄款給承辦人員？）我有講過。」等語（見原審卷第139 至144 頁）。顯見，證人陳國榮不僅因故未收到約定之報酬，何以連其自陳已先行墊付之規費與行賄費用，亦分文未取？此部份實與常情有違，倘陳國榮已明知福懋公司不會給付相關行賄之支出，又何須為此區區8,000 元之報酬，甘冒行賄與領不到酬勞之風險？自令人質疑。是陳國榮究有無交付被告乙○○1,500 元之賄款，並無其他証据可証。
㈢、證人郭明峰固於法務部調查局高雄市調查處調查時證稱：「（陳國榮向你請教如何向建管單位送件之詳情為何？）我記得91年間，陳國榮曾經因送件到高雄縣政府建管課申請建築執照審圖，問我有關該課承辦人王柏齡〈應為『王柏林』之誤載，以下均更正為『甲○○』〉是否認識，有沒有行情，我告訴他在送件時要拿『三』張夾在信封袋內給他就可以了，後來我問陳國榮是否送了，陳國榮表示已經送了，承辦人甲○○也簽好公文」、「（前述你告訴陳國榮要致送給甲○○之『三』張的意義為何？）前述『三』張就是指3,000 元」、「（你如何得知甲○○承辦案件要收3,000 元？）……聽到同業在講，才知道同業送件給甲○○承辦時，為求安心，讓案件順利通過，大都會在送件時夾放『三張』千元現鈔，即3,000 元現金」、「（《提示本處依法監聽0000000000行動電話之91年9 月18日15時11分、9 月19日17時28分、17時29分等3 通電話譯文資料》請問該3 通電話是誰的通聯紀錄？又談話內容為何？）這3 通電話是我與陳國榮的通聯電話，如我前述，是陳國榮請教我，他送一件廠房要申請建築執照的案件到高雄縣建管課承辦人甲○○時，應如何處理，我即把我所聽聞的要送3,000 元之情形告訴陳國榮，後來陳國榮告訴我，他已照我的話在信封袋內裝3,000 元送給甲○○，而甲○○也把公文書簽好送出去了」、「（陳國榮除請教你就前述『廠房』案件致送3,000 元紅包給甲○○外，有無另就其他特定案件請教你如何致送紅包給相關公務人員？）有的，我記得陳國榮曾告訴我，他代辦的『福懋加油站』案件，承辦人是高雄縣政府都計課技士乙○○，陳國榮問我需不需要送紅包，我回稱要的」、「（《提示本處依法監聽0000000000行動電話之91年11月8 日11時通聯及譯文資料》請問該通電話是誰的通聯紀錄？又談話內容為何？）這通電話是我與陳國榮的通聯電話，電話中陳國榮告訴我，他已在乙○○到『福懋加油站』看現場時，有包紅包給乙○○」等語（見93年度偵字第18830 號卷第25、26頁）；嗣於檢察官偵查中復具結證稱：「（93年6 月29日在高雄市調處所說的話有無實在？）實在」、「（陳國榮是不是曾經在電話中跟你說：他有送3,000 元給高雄縣建管課甲○○？）印象中有」、「（你有建議陳國榮送3,000 元給甲○○？）是陳國榮來問我，我有聽過耳語才跟他講」、「（陳國榮也有在電話中跟你說：他有送高雄縣政府都計課乙○○？）印象中有」、「（在調查局做筆錄時，調查員有無拿電話監聽譯文給你看？）有」、「（今天在調查局解讀電話監聽譯文實不實在？）實在」等語（見同上卷第36、37頁）。證人廖育輝亦於上揭市調處調查時證稱：「（你因福懋公司高雄縣仁武鄉興建加油站工程使用執照發放，如何向陳國榮催辦？）由於本公司已在催辦高雄縣仁武鄉興建加油站工程使用執照，以利早日營運，我……直接和陳國榮聯繫，陳國榮表示，已經送件到縣政府了，亦和承辦人見過面，因有要改進的部分及資料不完全，原要退件，但因陳國榮之拜託，及送給他『陋規』，案件應該沒有問題……」、「（前述陳國榮因福懋公司高雄縣仁武鄉興建加油站工程使用執照，致送『陋規』對象為何？金額若干？）我不知道陳國榮致送『陋規』於何人，但是他曾在電話中告訴我，每件要送3,000 元或5,000 元給承辦人，確實金額要問陳國榮才知道」、「（《提示本處依法對行動電話[phone]實施通訊監察，91年10月31日17時34分，陳國榮持用前述行動電話與0000000000行動電話通話譯文》請問0000000000行動電話係何人持用？該譯文內『說那一件基本上都是3,000 』、『小件的都3,000 』、『我本來認為這件應該5,000 』、『我就用個信封裝在那個袋裡頭』、『那這樣就是比較快』……『就是看現場的時候，該準備的東西放在信封給他，回來大概就好了』……等話語，所代表的意義為何？）該0000000000行動電話係我本人持用，前述通話內容是我向陳國榮詢問高雄縣仁武鄉興建加油站工程使用執照之核發進度，及詢問如何致送『陋規』情形」、「陳國榮在電話中曾向我表示有致送『陋規』給高雄縣政府經辦人員」、「我與陳國榮只是在電話中討論致送『陋規』及金額，主要是想向陳國榮催辦使用執照，希望能夠早日核發，後來我有問公司是否可以請領使用執照『陋規』給陳國榮，但遭公司拒絕……據我所知，陳國榮受玄吉營造公司委託辦理前述加油站使用執照，渠全部費用均向玄吉公司請領，該等『陋規』款項應包括在代辦費用裡面」等語（見同上卷第41頁背面、第42頁）；復於檢察官偵訊時結證稱：「（今天在高雄市調處所說的話是否實在？）實在」、「（陳國榮是不是曾經跟你表示要致送『陋規』給高雄縣政府的經辦人員？）有……」、「（所謂『陋規』是不是指送錢？）是」、「（陳國榮是不是幫你處理高雄縣仁武鄉加油站的使用執照？）是」等語（見同上卷第59、60頁）。且陳國榮確於電話中有與郭明峰、廖育輝為如上之對話，亦有高雄市調處通訊監察作業監譯報告表影本在卷可稽（見同上卷第27至34頁、第44至50頁），固堪認證人陳國榮確曾向郭明峰詢問須否對被告等行賄及行賄行情，嗣陳國榮並向郭明峰表示已致送賄款予被告等，及陳國榮確曾告知廖育輝代辦申請案件有致送賄款予承辦人員等情。惟觀之上開證人郭明峰、廖育輝之證述及其等與證人陳國榮之通話內容，證人郭明峰、廖育輝均未曾親見陳國榮交付上開賄款予被告甲○○、乙○○之事，而均係基於陳國榮之告知，始知陳國榮向被告甲○○、乙○○行賄，此並經證人郭明峰於原審審理時結證稱：「（你有無親眼看到被告陳國榮將賄款新台幣1,500 元送給被告乙○○？）沒有」、「（被告陳國榮送紅包給被告乙○○這件事，你是否有親眼看到？）沒有，我都是在電話裡聽被告陳國榮說的」、「（你是否知道被告陳國榮有送3,000 元給被告王柏林？）我也是在電話中聽被告陳國榮說的，我沒有親眼看到」等語（見原審卷第135 、138 頁）；證人廖育輝亦於原審審理時結證稱：「（於電話中提及「王仔」就是指被告陳國榮要送錢給承辦人員？）我們於電話中只是提及辦理的費用而已，我並不知道承辦人員為何人」、「（你是否知道這件案件被告陳國榮有送賄款給承辦人員？）我不知道」等語屬實（見原審卷第143 、144 頁）。而按「證人係以其親身之經歷或見聞為證據之方法，故證人如以聞自原始證人在審判外之陳述為內容之證言，則屬傳聞之詞，無法經由調查程序擔保其真實性，其證言原則上不具證據能力，不得採為認定事實之依據」、「證人以傳聞自他人於審判外之陳述作為內容之供述，純屬傳聞之詞，其既未親身聞見或經歷所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性；從而證人之傳聞證言原則上不具證據能力，不得作為認定事實之依據」（最高法院94年度台上字第7376號、95年度台上字第2568號、96年度台上字第906 號判決參照）。依此，證人郭明峰、廖育輝之上開調查處陳述、檢察官偵查中證述、原審審理時之證述就證明被告甲○○、乙○○收受賄賂犯行，均屬傳聞之詞，無證據能力，自不得採為認定本件事實之依據。而上開通訊監察作業監譯報告表所載內容，自亦難執為認定被告犯罪事實之證據甚明。
㈣、證人陳國榮雖堅指被告甲○○、乙○○有收受上開賄賂犯行，惟證人陳國榮之證言非無瑕疵可疵，已如上述；且證人陳國榮確有以必須花費5,000 元打點（即交付賄賂）予相關承辦公務員等語，向「旺仔黑砂糖刨冰店」實際負責人李進旺詐取5,000 元之犯行，亦經原審科刑確定，有原審卷證可稽，本件顯難僅憑證人陳國榮上開存有瑕疵之指證，遽為被告等2 人不利之認定。又證人陳國榮之上開證述，亦查無其他補強證據足以認定被告等2 人確有收受賄賂之犯行，自難專憑陳國榮之單一指證遽為被告等論罪科刑之依據。
㈤、綜上所述，被告甲○○、乙○○就其職務上之行為，既無證據證明2 人有何藉故刁難系爭維義公司、福懋公司之申請案，而因此明示或暗示要求、期約賄賂之行為，尚難僅憑訴訟地位與利益相左之行賄者陳國榮之證詞，遽認被告2 人有何收受賄賂之犯行。檢察官對於本件被告等2 人之犯罪事實所提出之證據，在客觀上既未達於通常一般之人均不致有所懷疑、而得確信被告等2 人確曾犯罪之程度，其有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信，自不得僅憑處於訴訟上對立之行賄之人不利於被告等2 人之指訴，而遽為被告甲○○、乙○○不利之認定。此外，復查無其他積極確切證據足認被告甲○○、乙○○確有收受賄賂之犯行，其等犯罪即屬不能證明，自應為被告甲○○、乙○○無罪之諭知。
六、原審以不能證明被告甲○○、乙○○犯罪，依法諭知無罪，核無不合。檢察官上訴意旨，空言指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、本案既經判決無罪，檢察官於移送本院前審併案部分（95年度偵字第18292 號，被告乙○○貪污案），即與本案不生裁判上一罪之關係，復未經檢察官提起公訴，經本院前審退回檢察官另為適法處理後，於本院本審審理時，檢察官並未再移送本院併辦，本院自無庸另予審究，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　28　　日刑事第四庭 審判長法官　蕭權閔
法官　陳吉雄
法官　林水城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　28　　日書記官　吳新貞