臺灣高等法院 高雄分院96年度上更(一)字第238號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 04 月 09 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 96年度上更(一)字第238號上　訴　人
即　被　告　丁○○
選任辯護人　石繼志律師
邱超偉律師
柯尊仁律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1267號中華民國95年8 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度核退偵字第12號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○係高雄市前鎮區○○○路288 之6 號Ｃ棟8 樓之1 之「大立科技股份有限公司」（下稱「大立公司」）負責人，以產製保全設備及樓管配備為業。竟基於意圖營利之概括犯意，於該公司在民國85年成立後之不詳時間，未經上博電子股份有限公司（下稱「上博公司」）之同意，擅自以「上博公司」總經理乙○○於78年發明，並於79年6 月開始產製、販售之「ＳＢ—９０」系列管制中心設備及「ＳＢ—９５」系列客戶端設備為對象，而將如附表編號1 至4 、編號6 至10所示之電路佈局圖即圖形著作及附表編號1 至編號9 所示之電腦程式著作，交由不知情之所屬員工非法重製保全系統，再冠以「ＡＣ—６２１」、「ＡＣ—１０１」等系列型號，連續對外發售迄今。嗣於92年間，「上博公司」自賓志保全股份有限公司（下稱「賓志公司」）處得知所購之「ＡＣ—１０１」系列保全系統之設備及軟體操作模式與「上博公司」產製之「ＳＢ—９０」、「ＳＢ—９５」系列相同，「上博公司」遂將「賓志公司」所購得之「ＡＣ」系列產品與自己產製之產品送交鑑定，始查知上情。因認被告涉犯著作權法第91條第1 項之意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌及同法第91條之1 第1 項之意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作重製物而侵害他人之著作財產權罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76 年 度台上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告涉有前開著作權法第91條第1 項及同法第91條之1 第1 項之犯行，係以告訴人乙○○之指訴、鑑定證人丙○○之證詞及有產品購入發票、出貨單、鑑定報告在卷可稽，為其主要論據。惟訊據上訴人即被告丁○○固承認其為大立公司之負責人，且如附表1 所列之保全設備（即大立公司部分），大立公司有於上揭期間產製及銷售之事實，惟堅決否認有上揭違反著作權法之犯行，被告及其辯護人辯稱：告訴人並未提出如附表1 所示保全設備內之電路佈局圖（即圖形著作）及軟體程式（即電腦程式著作）具有原創性之相關證明文件，無法證明具有原創性；被告與告訴人保全系統之電路佈局圖並不相同，並無重製侵害告訴人之著作權；通訊協定加權碼（加密規則）並非具有原創性之電腦程式著作，亦無何重製侵害告訴人之著作權可言；鑑定證人丙○○教授係從被告與告訴人保全系統之功能方面作鑑定，應為專利功能之鑑定，並非著作權法有無重製而侵害著作權之鑑定，亦無法依其鑑定之結果，即認被告侵害告訴人之著作權等語。
四、經查：
(一)就電路佈局圖即圖形著作部分（即附表編號1 至編號4 及編號6 至編號10部分）：
⒈按著作權法第5 條第1 項第6 款，固規定「圖形著作」亦屬著作權法所稱之「著作」，而受該法之保障；惟依其立法理由，所謂「圖形著作」係包括地圖、圖表、科技或工程設計圖及其他圖形之著作。其中「科技或工程設計圖」現行著作權法並未加以定義，惟依舊（79年）著作權法第3 條第1 項第23款規定係指「指器械結構或分解圖、電路圖或其他科技或工程設計圖形及其圖集著作，附有說明文字者亦同。但製造、操作、營造之手冊或說明書不屬之。」，其範圍固包括「電路圖」，但依當時之內政部著作權委員會之解釋，則認為「科技或工程設計圖著作所稱之電路圖，係指一般之電子機械電路圖而言，不包括半導體晶片（或積體電路）之電路圖。」（76台著字第484317號函）。另經濟部智慧財產局92年5 月28日智著字第0920003350號函亦稱「受著作權法保護之『電路圖』，不包括半導體晶片（或積體電路）之電路圖。」。而本案告訴人所主張其受侵害之著作係「電路佈局圖」，自非著作權所保護之範圍（積體電路電路布局保護法第2 條參照）。
⒉又鑑定人甲○○（正修科技大學電子工程系副教授）於原審審理中證稱：就圖形著作部分，伊是比較雙方的外觀及電路圖，告訴人只有提供雙方公司產品3 個元件的電路圖，其比較結果可參考鑑定報告附件A 、B 、C ，伊用黑色筆所圈選的部分，不一樣的地方伊有圈選起來等語，且其於本院前審審理時亦證稱：以圖形著作來看，這兩家公司的電路圖各有各的圖形著作，是不同的，沒有抄襲的情況等語（見本院上訴卷第199 頁）；再依鑑定人甲○○所出具之鑑定報告就圖形著作部分鑑定結果認為：雙方之部分電路圖及電路板比對結果，並非完全相同，雙方產品所使用之電子零件及積體電路均為市面上普遍使用之電子零件，自有許多參考電路設計圖、書籍或IC製造商建議設計使用之方法，且雙方電路圖並未公開於市面上，因此電路圖或電路板佈局除非完全相同複製，否則實難認定有侵犯圖形著作權等語（見卷附該鑑定報告第16頁及其附件），是鑑定人甲○○依據告訴人所提供之雙方保全設備之部分電路圖比較結果，並未予以複製而有完全相同之處，故尚難認告訴人所主張此部分之圖形著作，被告有予以重製抄襲之行為。
⒊至於鑑定人丙○○教授於審理中雖證稱：告訴人有提供雙方的產品給我，伊就比對雙方產品的功能，就電路圖形著作部分，因為在電路圖主要達成的功能，特性，是可以從外部的電壓、電流的特性、波形來作判別，就算零件的位置可能有所更動，但是主要達成的效果是相同，幾乎可以判斷這兩個電路的設計是相同的等語；惟其所述已忽略圖形著作之定義，亦忽略兩者圖形並不相同之事實，僅由其功能面予以鑑定，此由其所出具之鑑定報告內容，並未針對電路佈局圖之圖形著作部分予以說明，而係於鑑定結論認為：被告與告訴人保全系統之整體系統結構相同、外觀設計方式、技術運用、達成功效相同等語可知（見警卷第51頁）。再者，著作權法所規定之「重製」，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作而言，此觀著作權法第3 條第1 項第5 款前段規定甚明，是既係重複製作，則必限於以上述方法使原著作內容再現者方屬之。而依鑑定人丙○○所為上開鑑定結論，僅係認雙方保全設備之功能相同，並無提及被告之保全設備有以上揭方式予以重製之情形，是鑑定人丙○○之證言及上開鑑定報告就電路佈局圖部分，尚難為被告不利之認定。
(二)就軟體程式即電腦程式著作部分（即編號1 至編號9 部分）：
⒈電腦程式之著作權，要證明原創性，應包括程式開發過程之各項工作日誌、邏輯圖、程式流程圖、資料結構、演算法以及禁止接觸有著作權之文件等情，業經鑑定人甲○○副教授於本院上訴審審理時證述明確（見本院上訴卷第199 頁），核與經濟部智慧財產局發行之著作人舉證責任及方法一文及財團法人中華工商研究院就電腦程式著作權鑑定說明函一份所述內容大致相符（見本院上訴卷第80、83頁）。查本案告訴人並未提出其電腦程式之原始碼，此為告訴人所是認，並經鑑定丙○○及甲○○所陳明，故尚難以此即認定告訴人之電腦程式具有原創性。至告訴人僅提出SB保全系統創作源由說明1 份、上博公司專業保全系統廣告1 份、上博公司販賣該保全系統之出貨單及統一發票各3 張（分見警卷第10頁至第43頁、最末頁、93年核退偵字第12號偵查卷第40頁至第42頁）以資證明具有原創性，且告訴人所提出之上開SB保全系統創作源由說明及上博公司專業保全系統廣告，係就該保全設備之系統概要、特徵及功能規格等作詳細之說明，然並無電腦程式之著作內容；及產品開發過程資料（共四冊），亦無該電腦程式之原始碼，亦無足資證明其創作來源、過程之創作證據；又上開上博公司販賣該保全系統之出貨單及統一發票，亦僅能證明上博公司於81年間有販賣該保全設備產品，亦無法以此即認該產品之電腦程式係告訴人所研發而具有原創性。是依上開說明，告訴人保全設備之電腦程式著作是否具有原創性即有可議。
⒉依告訴人之主張，其乃認其通訊協定（按指加密及解密的流程及方法）之加密規遭被告重製而侵害其著作權。惟本案告訴人及被告並未提出其電腦程式之原始碼，故無從就原始碼加以鑑定是否有重製。
⒊鑑定人丙○○教授於偵查、原審及本院審理中雖證稱：伊把雙方設備所顯示出來的信號型態作比對，信號型態有2 個，前面是流水號，後面是1 個經過亂碼加密的識別訊號，每家公司的識別訊號不會相同，所以才說是加密，加密的公式或方法是每家公司的最高機密，前2 碼的流水號可能是相同，但後面的亂碼如果是相同，或幾乎是雷同的話，重製性的可能性非常高，而加密法則是1 個規則、公式或方法，只有當事人才清楚，如果可以算出來，有兩種可能，一種是竊取，一種是破解，但要破解很難，一般都是竊取，本件伊從雙方的訊息號碼判斷加密法則是相同的等語，且依其所出具之鑑定報告，亦認為雙方保全設備所達成之功效相同等語，而認被告有重製告訴人之電腦程式著作。惟本院審酌鑑定人丙○○同時供稱：伊沒有做過電腦程式著作權之鑑定，伊沒有辦法回答要證明具有電腦程式創作之著作權應具備哪些證明資料，伊沒有取得兩家公司產品之電腦程式碼，伊是由兩家產品之功能，是否達成相同功效作鑑定；伊並沒有針對電路及電腦（軟體）程式逐一比對，而是從功能上作判別；是以兩個系統的主要架構，重要配備、功能逐一比對，再把兩個系統發同樣的訊號，讓兩個設備傳輸電腦顯示的訊號，再逐一比對，結果兩個系統所顯示出來的通訊密碼，有90％之相同度，所以才提出這個鑑定報告；伊鑑定時，通訊密碼只選擇代號000 作鑑定，這組000 代號是告訴人給伊的，伊不知兩家產品之客戶代號共有幾組，如果以000 到999 就有1000組，伊只以000 這組來鑑定，結果有90％的雷同度。伊是從雙方電腦所顯示的訊息，有90％的密碼雷同，再由此來判別雙方的創作流程及構思相同，所以我的鑑定報告是以雙方產品達成之功效相同，由後往前推論來判定的。密碼編制方式應該是屬於著作權創作的重要核心，所以根據90％的雷同度，我認為雙方的編制密碼是相同，所以被告有侵害告訴人著作權之嫌疑。000 這組訊息是告訴人提供給我的，用000 乘以什麼數字都是0 是對的，若不以000 代碼來檢驗，而以其他代碼來檢驗，結果有可能會不一樣等語（見本院上訴卷第
189 至193 頁、197 頁、207 頁）；足見其於鑑定時僅以「代號000 」一組來作鑑定，且係由兩家產品之功能，是否達成相同功效來推得鑑定之結果甚明，則其所為鑑定結果是否可採，即非無疑，而無從被告不利之認定。
⒋而鑑定人甲○○副教授於本院審理中證稱：人類精神上的創作具有一定的表現形式，據此來看，要證明著作權應該是以電腦程式碼來作比對；檢查碼只是作為訊號傳遞中避免訊號傳遞錯誤所做的檢查，並非加密碼；檢查碼在坊間書籍有參考的公示規則，但其權值由使用者自行指定；檢查碼的設定有所謂的加總法則，這種法則是每家業者都可以使用，因為在書籍上都有提到。客戶的代號有000 至999 共1000種的變化，蕭鑑定人只作代號000 這組的鑑定，伊是從各種可能的狀況都列出，1000種裡面只有100 種的代碼代號，兩家公司產生相同的結果，其他的代號結果都不一樣，所以伊的鑑定報告認為有90% 兩家公司產品是不一樣；檢查碼是將某些數字相乘加總，如果用000 乘以任何數結果都是0 ，所以沒有辦法檢驗出兩家公司使用的加權碼不同；如果當兩家公司使用的加權碼的第1 碼和第3 碼恰好相反，則1 、3 碼相同，如101 、202 、303...，則所使用的1 、3 碼數值相同，乘上加權碼後，就算權值碼對調，結果也會相同，所以有10%
的相同，當客戶代碼是001 時，兩家公司所產生的訊息碼是不同的，如果以000 作客戶代碼，則會產生相同之結果，再將客戶代碼為101 、202 、303...等扣除後，其他的客戶代碼就會產生不同之結果。保全系統設備所顯現的功能相同或類似，並不代表兩家公司的電腦程式碼一定相同，且我的鑑定報告裡提到兩家公司所使用的電腦程式語言不同，檔案結構也不同，因此其電腦程式自然不同。設定檢查碼的數字即加權數字，任何人皆可自由加以指定，並沒有以著作的形式呈現，無法認定有著作權；著作權的認定應由著作本身來加以比對判斷，保全系統的功能相同，不代表即有侵犯著作權等語（見本院上訴卷第198 至206 頁），且其鑑定之結果亦認：難認被告有侵犯告訴人電腦程式著作權等情（見卷附其之鑑定報告17頁），是觀其鑑定方式，顯較蕭鑑定人所為鑑定方式詳盡，亦非單以功能面做比較，自為可採。
⒌按著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作；又按依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現，著作權法第3 條第1 項第1 款及第10條之1 分別定有明文。依告訴人所述之通訊協定及加密法則，實為數字之不同組合（原審卷二第187 頁），與電腦程式尚有不同，應不受著作權法之保障（此應為營業秘密之範圍）。⒍綜上所述，本案因告訴人並未提出其電腦程式之原始碼以供鑑定；且依上述甲○○之鑑定結果，亦認並無重製行為。且其中通訊協定及加密法則應非著作權法之保障範圍。尚難認告訴人所主張之軟體程式即電腦程式著作部分，被告有予以重製抄襲之行為。
五、綜上所述，被告前開所辯，應屬可採，從而公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何違反著作權法之犯行，被告被訴違反作權法第91條第1 項之意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪及同法第91條之1 第1 項之意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作重製物而侵害他人之著作財產權罪自屬不能證明。又本案經原審函請工業技術研究院、經濟部智慧財產局、國立高雄應用科技大學、資訊工業秉進會科技中心等單位鑑定，惟均未獲同意鑑定（原審卷二第174
頁、第177 頁、第203 頁、第203 頁）; 且告訴人及被告復未提供電腦程式碼以供鑑定，並參酌前開事證明，認被告之犯罪已屬不能證明，自無再行鑑定必要。
六、原審未詳為推求，遽認就電腦程式著作部分，被告侵害告訴人之著作權而為論罪科刑之判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　9 　　日刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃憲文
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　9 　　日書記官 林家煜
附表：
┌──┬─────────┬──────────┐
│編號│告訴人之保全設備、│相對應之被告保全設備│
│ │研發完成之時間 │ │
├──┼─────────┼──────────┤
│1 │SB905專線受信機 │AC528專線介面箱 │
│ │79年6 月間 │ │
├──┼─────────┼──────────┤
│2 │SB906電話受信機 │AC518界面箱 │
│ │同上 │ │
├──┼─────────┼──────────┤
│3 │SB907受信多工器 │AC201 多工器 │
│ │同上 │ │
├──┼─────────┼──────────┤
│4 │SB937專線中繼台 │AC321 專線中繼台 │
│ │82年3月間 │ │
├──┼─────────┼──────────┤
│5 │SB908 受信資料處理│AC101受信系統 │
│ │軟體 │ │
│ │79年6 月間 │ │
├──┼─────────┼──────────┤
│6 │SB951送信機 │AC621送信機 │
│ │84年3月間 │ │
├──┼─────────┼──────────┤
│7 │SB952迴路擴充器 │AC808迴路擴充器 │
│ │84年11月間 │ │
├──┼─────────┼──────────┤
│8 │SB953用戶擴充器 │AC806用戶擴充器 │
│ │85年3月間 │ │
├──┼─────────┼──────────┤
│9 │SB950參數設定器 │AC803參數設定器 │
│ │84年12月間 │ │
├──┼─────────┼──────────┤
│10 │SB954語音讀卡機 │AC701語音讀卡機 │
│ │84年3月間 │ │
└──┴─────────┴──────────┘