臺灣高等法院 高雄分院96年度上更㈠字第262 號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 96 年 12 月 24 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　96年度上更㈠字第262 號上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　郭國益律師
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　陳慧博律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　張蓉成律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2613號中華民國95年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第14368 號、第14209 號、第17384 號、第17386 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○部分及甲○○販賣第一級毒品部分，均撤銷。
乙○○、丙○○共同連續販賣第一級毒品，各處有期徒刑拾參年。扣案之海洛因參拾玖包（其中玖包淨重貳點陸參公克，空包裝袋總重參點零伍公克；另外參拾包淨重貳拾伍點伍參公克，空包裝袋總重拾參點玖伍公克）、沾有海洛因殘渣之小型電子磅秤壹台、黃色塑膠吸管製小鏟子壹支、潤喉糖圓形鐵盒子壹個；均沒收銷燬之。扣案之行動電話參支（不含附掛之門號0000000000、0000000000、0000 000000 號之SIM 卡）、零號夾鍊袋壹大包、二號夾鍊袋壹包，均沒收。販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。扣案之海洛因壹包（淨重零點壹貳公克，空包裝重零點肆壹公克）沒收銷燬之，販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○曾於民國79年間因懲治盜匪條例案件經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑8 年確定，復因殺人案件經最高法院判處有期徒刑15年確定，嗣經定執行刑為有期徒刑20年，於88年10月26日假釋付保護管束（期滿日為98年7 月13日），仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1
款所管制之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍與其女友丙○○共同意圖營利，並基於販賣海洛因牟利之概括犯意聯絡，自95年5 月18日起，由乙○○、丙○○透過不詳管道向不詳之人以低價販入海洛因後，在兩人居住之高雄市○鎮區○○路302 號2B室，由乙○○負責在內分裝海洛因，對外則推由丙○○使用其所有附掛0000000000、0000000000門號之行動電話（各該門號為他人所申請）為聯絡工具，負責接洽送交海洛因給買主及收取價金，乙○○則以其所有附掛0000000000門號之行動電話（門號亦為他人所申請），就分裝及供貨之事與丙○○保持聯繫，連續於：㈠95年5 月25日中午，在高雄市○鎮區○○路424 號丹丹漢堡店前，由丙○○以新臺幣（下同）2,000 元之代價，販賣海洛因1 包（重量不詳）給黃美齡施用。㈡95年5 月27日11時10分許，在高雄市○鎮區○○路424 號丹丹漢堡店前，與黃美齡相約交易海洛因，但丙○○依約到場時，因黃美齡未帶現金，改向丙○○要求轉讓，惟遭丙○○拒絕而未交付海洛因給黃美齡，以致未能完成交易。因警經由監聽結果，業已得悉丙○○、黃美齡準備從事販賣海洛因之交易，乃事先準備攔捕而當場查獲，並扣得在丙○○所持有而藏放在胸罩內之海洛因9 包（共計淨重2.63公克，空包裝袋總重3.05公克），及其所有附掛0000000000、0000000000門號晶片之行動電話2 支；又因情況急迫，為避免海洛因遭隱匿、滅失，經檢察官同意後，由警循線於同日11時30分許，至高雄市○鎮區○○路302 號2B室逕行搜索，當場查獲乙○○，並扣得乙○○與丙○○共同持有之注射針筒2 支、注射束帶1 條（以上係置於床頭旁紙箱內，與施用毒品有關，但與販賣毒品無關）；以及殘餘有海洛因毒品反應而供分裝、秤重毒品所用之小型電子磅秤1 台及黃色塑膠吸管製小鏟子1 支、海洛因26包（以上係置放於敞開之手提袋內）、其等所有預備供販毒所用未含海洛因成分之O 號夾鍊袋1 大包、2 號夾鍊袋1 包；海洛因包3
大包（置放於念慈庵枇杷潤喉糖圓形鐵盒內）、海洛因1 包（置放於床上），以上查扣之海洛因共計30包（淨重25.53
公克，空包裝袋總重13.95 公克）；及附掛0000000000（此門號與本案犯罪無關）、0000000000號門號之行動電話共2
具；以及與本案犯罪無關之安非他命吸食球1 個、珍寶葡萄糖1 盒。
二、甲○○於85年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑3 年10月確定，已於93年8 月11日執行完畢。仍不悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所管制之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，並基於販賣海洛因牟利之概括聯絡，自行透過不詳管道向不詳之人以低價販入海洛因後，連續於：㈠95年5 月初某日，在高雄市○鎮區○○路424 號丹丹漢堡店前，以1,000 元之代價，販賣海洛因1 包（重量不詳）予黃美齡施用。㈡95年5 月8 日12時許，在高雄市前鎮區○○○街與隆昌街口，以500
元代價，販賣海洛因1 包（重量不詳）與龔秋玉施用。㈢95年5 月19日12時45分許，在高雄市前鎮區○○○街與隆昌街口（全聯福利社旁巷子），與龔秋玉約定欲以900 元代價，販賣海洛因1 包，惟因警經由監聽結果，業已得悉兩人準備從事販賣海洛因之交易，事先埋伏發現龔秋玉行跡可疑，上前盤查時，甲○○適騎乘機車並攜帶海洛因前來赴約，經警當場查獲而未完成交易，並扣得甲○○所有之海洛因1 包（淨重0.12公克，空包裝袋重0.41公克）。
三、案經海岸巡防總局東部地區巡防局及高雄縣政府警察局、高雄市政府警察局前鎮分局、行政院海岸巡防署（下稱海巡署）81、82、83大隊、第15海巡隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。至所謂「與審判中不符」，包括其陳述自身前後不符，及與審判中其他證據相齟齬，導致關於主要事實應為相異認定者而言。是此不符係指實質不符之陳述，與主要事實無關。僅一字一句之不符，固不論矣，即使為一部不符，然倘該不符者係屬可分，亦應認為僅此一部之不符，有本條之適用。所謂「較可信之特別情況」，則係指與審判中之陳述互為比較結果，其先前之陳述存在「可信之特別情況」而言，故其僅係「相對之特別可信」，而尚未至「絕對之特別可信」程度。本件龔秋玉於警詢陳述向被告甲○○購買海洛因部分，因屬審判外之陳述，為傳聞證據，惟其陳述整體而言，核與其在原審及本院前審之證述相符，是其警詢中之陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，並無證據能力，應以龔秋玉在審判中之證述作為證據。至於黃美齡在警詢雖陳述向被告丙○○購買海洛因，惟於原審則否認有向被告丙○○購買海洛因，與其於警詢中所述係有出入。惟黃美齡並無提及警詢時受到任何不當壓力、脅迫等不正訊問之情形，且警詢筆錄係採一問一答方式製作，筆錄末頁有其親自閱覽認明無訛後之簽名。本案係因檢警長期監聽，發現被告丙○○使用之0000000000門號行動電話有交易毒品嫌疑，於查獲黃美齡時因其坦承向被告丙○○購買海洛因，乃悉本案梗概，則以其在警詢當時事出突然，相較於原審已經預見所應證述之事項，警詢所為陳述，應係不具有計劃性、動機性或感情性等變異因素在內之客觀陳述。兼以販賣毒品事關重大，所涉法條罪名復多為死刑、無期徒刑之重罪，自人性角度而為觀察，無論黃美齡與被告丙○○平日交情如何？或是否憚於日後報復？在客觀上自已難期待黃美齡猶能毫無隱瞞並全部據實陳述。然證人有其不可代替性，黃美齡於警詢之陳述，較之嗣於原審及本院前審翻異之供述內容，當係具有「較可信之特別情況」，且其陳述自身前後矛盾，顯然已足可導致本案主要事實之相異認定，以起訴之犯罪事實為中心，黃美齡於警詢之陳述，實乃本案主要事實存在或不存在之證明，具備「必要性」即不待言，是黃美齡之警詢陳述有證據能力，應可認定。
二、現行刑事訴訟法修正採行改良式當事人進行主義，於採嚴謹證據法則之餘，酌採英美法傳聞法則理論，以保障當事人之反對詰問權，但仍基於證據資料愈豐富，愈有助於實體上真實發現之理念，及兼顧現階段實務運作之需要，於刑事訴訟法增設第159 條之1 至第159 條之5 關於傳聞證據例外適格之規定。刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。於檢察官面前作成供述證據，因受偵查不公開之限制，非在公開法庭活動下為之，但檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依刑事訴訟法規定，有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。本件龔秋玉於偵查中，以證人身分向檢察官具結所為之陳述，被告甲○○及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，故龔秋玉於偵查中之證言具有證據能力。至於被告丙○○及其辯護人雖主張黃美齡於偵查中作證時，檢察官竟命被告丙○○面對牆壁蹲著，態度不佳，足以使黃美齡心生恐懼，致其證言無任意性，不具證據能力。且檢察官並未告知拒絕證言權，當時黃美齡毒癮發作，精神狀況不佳，證言顯不可信云云。然刑事訴訟法為保障被告人權，落實無罪推定之原則，明文規定被告有緘默權，於受訊問時可保持緘默，無需違背自己之意思而為陳述。為追求刑事訴訟發現真實之目的，乃立法明定國民有作證之義務，於刑事訴訟程序為證人時必須陳述其見聞。雖證人自己有犯罪時，兩者即發生衝突，為避免強迫證人陳述自己犯罪之事實，乃有拒絕證言權之設，其法理實與被告之緘默權相通。可知證人之拒絕證言權，係在保護證人本身，以免強迫其自證己罪，並非保護案件之被告。故縱未告知拒絕證言權，應僅係對證人本身不能發生效力，亦即不能以該證言證明證人本身犯罪，對於該案件之被告，仍有證據能力。是檢察官未告知黃美齡拒絕證言權，並不影響其證言於本案之證據能力。又檢察官開始訊問黃美齡時，黃美齡曾自稱可以作證，且檢察官訊問時，其仍能針對檢察官之問題回答，並非意識不清胡言亂語，觀察其應訊之神情，亦無明顯倦怠、頻打呵欠等情形，更無毒癮發作時，身受巨大痛苦、涕淚橫流等情狀，檢察官訊問黃美齡時，亦無以強暴、脅迫等不正方法取供，業經原審勘驗偵訊錄影光碟屬實（原審卷㈡第366 頁以下），被告丙○○主張黃美齡因毒品發作精神不佳，已屬無據。檢察官既未對黃美齡為不正取供，至於檢察官對待被告丙○○之態度如何，與黃美齡之證言並無關連。黃美齡於檢察官偵訊時，曾經命為具結，有結文在卷可稽（偵字第14368 號卷第11頁），既未見檢察官在偵查中有何違法取供而不具信用性情事，則供述之「任意性」及「信用性」，自形式上觀察，實已足供擔保，自有證據能力。
三、又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發；96年7 月11日修正前之通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2
項定有明文。本件行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000之使用人，涉犯販賣第一級毒品海洛因罪嫌，危害社會秩序情節重大，有相當理由可信其通訊內容與販賣毒品有關，難以其他方法蒐集或調查證據，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官依職權核發95年雄檢博張監字第000855號、第001012號、第001053號、95年雄檢博張監續字第001052號通訊監察書，為合法之通訊監察，在通訊監察期間取得被告丙○○、乙○○、甲○○各以上述門號之行動電話，與交易對象之黃美齡、龔秋玉所為對話之錄音，並無違法取證之瑕疵，依此核發之通訊監察書所監聽之錄音帶及譯文，有證據能力，均得為作為證據。
四、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定。鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項定明定。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208 條第1 項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203 條至第206 條之1 之規定」，至於同法第202 條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158 條之3 有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。高雄市立凱旋醫院係臺灣高雄地方法院囑託鑑定之機關、法務部調查局則係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「毒品種類、成份之鑑定」鑑定項目之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照），故高雄市立凱旋醫院就扣案物品是否呈毒品反應，法務部調查局就扣案毒品成分所為鑑定結果之書面報告（高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第2850號濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局調科壹字第220023622 號、第000000000
號、第000000000 號鑑定通知書），不受刑事訴訟法第158
條之3 及同法第159 條第1 項之限制，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○（下稱被告乙○○、丙○○）雖坦承兩人為男女朋友，有時會同住在高雄市○鎮區○○路302 號2B室，0000000000號、0000000000號行動電話為被告丙○○使用，0000000000號行動電話為被告乙○○使用等事實，然均否認有共同販賣海洛因之犯行，辯稱：監聽對話所稱包裝之物均為茶葉云云，被告丙○○另辯稱：查獲當日與黃美齡是要一起用餐云云。經查：
㈠黃美齡確有向被告丙○○購買海洛因，業據黃美齡於警詢及偵查中指稱：「95年5 月27日11時10分被查獲時，在我胸罩內有藏1 包海洛因」、「最近我施打的海洛因是向丙○○購買的，1 小包為2,000 元」（偵字第14368 號之海巡署卷第30頁）；「海洛因是跟小青（指丙○○）買的，我用我手機[phone]打她的0000000000，今天（95年5 月27日）這一次約中午時在瑞隆路的丹丹漢堡店前，我是要向她要，電話中原本要向她買，但我身上沒有錢，所以變成向她要，但她不給我；前天25日也是中午，也是用我的手機打她手機聯絡在丹丹漢堡店，以2,000 元向她買1 小包海洛因，即被查扣到的那1 包，今天向她要，是因剩下的海洛因已不夠使用」、「小青就是在庭的丙○○。今天（27日）我是向她要，前天（25日）是向她買的」（偵字第14368 號卷第6 頁），經核大致相符。且對於被告丙○○販賣海洛因之時間及地點、交易之價格及數量、各該次有無完成交易，黃美齡均已指證甚詳。參以被告丙○○於警詢亦坦承：係由黃美齡以0000000000行動電話，撥打其使用之0000000000行動電話聯絡後，纔會在當天（95年5 月27日）11時前往高雄巿前鎮區○○路424 號之丹丹漢堡店與黃美齡見面（海巡署卷第16頁）。而警方在丹丹漢堡店前查獲黃美齡與被告丙○○時，被告丙○○當時確攜有海洛因9 包且藏放在胸罩內，且經送驗結果均屬海洛因，有法務部調查局調科壹字第220023622 號鑑定通知書可稽（偵字第14368 號卷第111 頁），堪認黃美齡指述向被告丙○○購買海洛因，應屬可信。
㈡被告丙○○於95年5 月27日當天既已攜帶多達9 包海洛因赴約，雖未交付其中任何1 包之海洛因給黃美齡，然此係因黃美齡未帶足現款，致使被告丙○○不願進行交易，但兩人之前就如何買賣海洛因，業已達成一致之合意，被告丙○○仍係處在隨時可以交付之狀態，即屬已經著手實施交付海洛因之行為，故被告丙○○於偵查中所稱：「黃美齡聯絡的目的是要海洛因，有要給她，但還沒有交給她」（偵字第14368
號卷第7 頁），與黃美齡所述：「電話中原本要向她買，但我身上沒有錢，所以變成向她要，但她不給我」之情節，兩者並無矛盾。而黃美齡於原審雖改稱：「那天早上我打電話給丙○○，說我人不舒服，她要我過去給她看看，後來警察就過來了；我們到丹丹漢堡時沒有說到海洛因的事情；我身上的海洛因是跟我朋友拿的；警方問我是不是要跟她買，我說我身上沒有錢，要還他錢，我約丙○○是要還她錢，警方誤認說我要和她買，一直問我說是不是要和她買」（原審卷㈡第360 頁），惟黃美齡如有身體不適情況，卻未在家休養，反而出門，並找非醫護人員之被告丙○○為其察看，所述顯與常情有違，且核與被告丙○○所述黃美齡當天是要海洛因，亦有不符。至於黃美齡於本院前審另又改稱：「在地檢署我講的意思，是海洛因不是向丙○○買的，是向『小寶』買的，我會說向她買，是因為我向她要，她從來沒有給我，所以我纔故意說向她買」（本院上訴卷㈡第24頁），惟與原審勘驗黃美齡於檢察官偵查時之偵訊錄影帶係與筆錄記載大致相同之結果（原審卷㈡第366 至373 頁），更屬不符，顯係迴護之詞，均無可信，不足資為有利被告丙○○認定之依據。
㈢警方於95年5 月27日查獲黃美齡與被告丙○○以前，即已對被告丙○○所使用之電話實施通訊監察，得知被告乙○○、丙○○間有以下之對話內容（譯文附於偵字第14368 號卷第106 至110 頁）：
⑴被告丙○○使用0000000000門號，撥打被告乙○○使用之0000000000門號：
①95年5 月23日10時9 分：
丙○○：快點，準備一下，長阿打來說還要。
乙○○：喔，多少？
丙○○：快，我和顏仔一起，他都一樣阿。
②95年5 月23日10時15分：
丙○○：我要到了，我到了你再丟下來。
乙○○：我下去啦，要到了沒。
丙○○：再半分。
③95年5 月25日10時38分：
丙○○：包3,000 的，一個禮盒，我馬上到了，你丟下來給我就好了。
乙○○：風聲太大了，聽不見。
⑵被告丙○○使用0000000000門號，撥打被告乙○○使用之0000000000門號：
①95年5 月26日18時51分：
乙○○：要幾斤？。
丙○○：2 個，2 個1 斤的，你在窗邊等，我再30秒。乙○○：丟下去嗎？這樣就夠？
丙○○：嗯，看到我丟下來。
②95年5 月26日19時2 分：
丙○○：麻煩一下，再2 個，1 斤的2 個。
乙○○：2 斤？2 個1 斤的嗎？
依以上對話內容，可知兩人於各該期日均在談論某種交易，談論之際並無發生爭執，氣氛亦無任何異常，兩人更不知已遭檢警人員監聽，自無可能因意識受到拘束而為不實陳述。且在偵查及審判中經提示並告以其內容要旨，兩人均坦承確有以上之對話內容，故其陳述應具真實性而無瑕疵可指。
㈣警方於95年5 月27日查獲黃美齡與被告丙○○買賣海洛因之交易後，隨即到被告丙○○經常出入之高雄市○鎮區○○路302 號大樓，除發現被告乙○○正在上址2B室睡覺外，經在房間、衣櫥、床底下、抽屜、桌子、浴室、陽台等各處進行搜索結果，復查扣海洛因、電子磅秤、鏟子、大小不同尺寸夾鍊袋、葡萄糖等情，業據海巡署隊員陳水先於原審證述明確（原審卷㈡第208 、209 頁）。而扣案之海洛因、電子磅秤、鏟子經送鑑驗結果，均呈海洛因陽性反應，有法務部調查局調科壹字第000000000 號鑑定通知書、高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第2850號濫用藥物成品檢驗鑑定書可憑（偵字第14368 號卷第112 頁、原審卷㈡第420 頁）。以扣案之夾鏈袋數量甚多，且大小尺寸不一，並有電子磅秤、鏟子之分裝工具，而海洛因又已分裝完成為30包，再佐以上述對話內容，可知兩人經手之海洛因，每次之價格及數量，會因購買者不同而有差異，被告丙○○要求被告乙○○將包裝完成之物趕快丟下，被告乙○○未有任何疑問，且無須等到被告丙○○返回房間內確認，即可知悉被告丙○○究竟要其處理何物，隨即配合完成並在樓上以往下丟包方式進行交付，足見兩人默契良好。被告乙○○、丙○○雖均辯稱對話中係在談論茶葉買賣，因接近端午節，茶葉幾乎賣光，所以警方纔未發現茶葉云云。惟高雄市○鎮區○○路302 號大樓2B室並非正常營業之店家，且被告乙○○、丙○○對於係賣何種茶葉？價格？貨源？營業額？等項均屬語焉不詳，無法明確加以交待。兩人更無名片、宣傳單或帳冊記載進出貨及營收等與茶葉營業有關之事項，所辯顯與實情不合，不可採信。被告乙○○與被告丙○○間，有共同販賣海洛因之犯意聯絡，且係由被告乙○○負責在上址分裝，另由被告丙○○對外送交買主及收取價款，應可認定。且依「罪證有疑、利歸被告」之原則，以現有證據僅能認定被告丙○○販賣海洛因予黃美齡共有2 次，其中1 次為2, 000元，另1 次則因未遂而未得款，故被告乙○○、丙○○共同販賣所得為2,000 元。
㈤按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認被告係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此而遽認被告非法販賣毒品之證據尚有不足。被告乙○○、丙○○使用之高雄市○鎮區○○路302 號大樓2B室，既查獲分裝完成之海洛因及分裝工具，兩人確有對外販賣，苟無任何利潤可圖，應無甘冒被查緝法辦而觸重刑之危險，先自他人之處販入，足認渠等確係基於營利意圖而販入，且其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。何況，被告乙○○、丙○○既屬否認有販賣海洛因，則對於究竟係在何時？以何價格？向何人販入海洛因？已無法查得實情，此由兩人於警詢均將查獲之海洛因推稱係被告甲○○所有（偵字第14368 號海巡署卷第5、6、16、17頁），即可明瞭。但此對於被告乙○○、丙○○取得海洛因，係以營利意圖加以販入海洛因之認定，並無影響，應併敘明。綜上各項，被告乙○○、丙○○共同販賣海洛因之罪證明確，犯行洵堪認定。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）雖坦承曾接聽0000000000門號之行動電話，於95年5 月19日被查獲時身上帶有海洛因及0000000000門號之行動電話等情，惟否認有販賣海洛因之犯行，辯稱：當天是向「阿喜」購買1 包1,000
元之海洛因，「阿喜」說有警察要抓他，請我幫忙保管0000000000號之行動電話，他再回來拿，不是要跟龔秋玉交易；而0000000000號行動電話非我所有，是朋友暫時借用，龔秋玉打電話來，是代接後再向朋友轉告對話內容云云。經查：㈠黃美齡確有向被告甲○○購買海洛因，業據黃美齡於偵查中指稱：「甲○○綽號叫『小寶』，我認識他，有在95年5 月初在丹丹漢堡店，早上10點時，以我手機打他的手機[phone]聯絡，買1,000 元海洛因1 小包」（偵字第14368 號卷第4 頁）。黃美齡於原審雖改稱未向被告甲○○購買海洛因云云。然黃美齡於95年5 月27日與被查獲時，在內勤檢察官偵訊時，除指證當天與其交易同遭查獲之被告丙○○外，尚另外指證被告甲○○亦有販賣海洛因，當時檢察官曾提示被告甲○○之照片請其明確指認，並無刑求、逼供、威脅、利誘情事，筆錄均經其審閱再簽名，業據黃美齡於原審陳述明確（原審卷㈡第378 、379 頁）。參以黃美齡持用之0000000000號行動電話，與0000000000號行動電話之使用人，由監聽所得95年4 月23日至同年月28日期間之多次對話，黃美齡經常以暗語向『小寶』之人要「1 」或兩支「1 」（譯文附於偵字第14368 號卷第78至80頁），疑似與購買海洛因有關，黃美齡對以上對話，經在原審為交互詰問時，均屬閃爍遊移，甚至無詞沈默以對，嗣纔確認偵訊筆錄所為指認並無錯誤（原審卷㈡第375 至379 頁）。是黃美齡於原審初雖否認，應係迴護被告甲○○之詞，尚不足採為有利認定之依據。㈡龔秋玉確有向被告甲○○購買海洛因，業據龔秋玉於偵查、原審及本院前審分別指稱：「95年5 月8 日12時許，在高雄市前鎮區○○○街與隆昌街口，我以500 元向甲○○購買海洛因，數量約0.2 公克；95年5 月19日12時45分許，在高雄市前鎮區○○○街與隆昌街口，向甲○○以900 元購買海洛因，但還沒有買」、「就是在庭之甲○○，我都叫他『小東』」、「（95年5 月19日那次）因我人先到，他還沒來，警方看到上前查問，我沒有帶證件，後來甲○○出現，他身上有帶海洛因，就是要賣給我的量，當場就被扣了，帶回警局」（偵字第14209 號卷第21、57頁）；「甲○○當天出庭時，有託人向我說，叫我不要把他咬出來」、「95年5 月19日12時45分通訊監察譯文中之『八、九百』是我要跟甲○○交易海洛因還差100 元；『冰仔』是指在全聯對面之加水站；『黑砂糖』是在指在全聯旁邊賣冰的；『全聯』是指全聯超巿，我那天打電話給甲○○主要是要買海洛因，我在全聯那邊等，警察就過來問我在等誰，問我是不是在等海洛因，因為我害怕，我不承認，警察就在旁邊等，過2 、3 分，甲○○就騎機車過來，看到警察就想跑，結果就被警察抓到，他身上的海洛因主要是要拿來賣給我的」（偵字第14368 號卷第115 至117 頁）；「之前有跟甲○○買過1 次，被查獲的那次沒有買成功；甲○○就是『小東』；檢察官讓我聽的監聽電話是與甲○○的對話；『八、九百』是我說身上只有這些錢，還差100 元；之前是買500 元，在高雄縣鳳山巿五甲路自強夜巿附近，大概是隆昌街那裡」（原審卷㈡第296 至298 頁）；「之前買海洛因有與甲○○見面；被查到那次，還沒有見面就被抓了」（本院上訴卷第21頁），互核前後大致相符。對於向被告甲○○購買海洛因之時間及地點、交易之價格及數量、各該次有無完成交易，龔秋玉既已指證明確。而警方於95年5 月19日係先發現龔秋玉行跡可疑，經盤查後，龔秋玉之手機內有0000000000的通聯，研判龔秋玉可能有跟被告甲○○交易，約1 分鐘後，被告甲○○騎乘機車到高雄市前鎮區○○○街的全聯福利社的巷子內，乃遭海巡署隊員蕭定哲從後壓制在地，並與同組前鎮分局警員在其身上查獲1 包海洛因約0.3 公克，纔將被告甲○○與龔秋玉一併帶回警局等情，復經蕭定哲於偵查中證述明確。且經內勤檢察官當庭勘驗結果，被告甲○○於查獲當時所持手機門號確為0000000000無訛。而該包粉末送驗結果，確認係海洛因無訛，有法務部調查局該局調科壹字第000000000 號鑑定通知書在卷可稽（偵字第14209 號卷第22、23、43頁）。被告甲○○當天既已攜帶海洛因前來赴約，雖未交付海洛因給龔秋玉，然此係因警方業已先行查獲龔秋玉，致使被告甲○○無法遂行而繼續進行交易，但兩人之前就如何買賣海洛因，業已達成一致之合意，仍應認被告甲○○已經著手實施交付海洛因之行為，應無疑問。
㈢被告甲○○雖辯稱：當時並非要跟龔秋玉交易，係遭警察誤認，且龔秋玉稱其所撥打0000000000號行動電話，與監聽譯文所載電話[phone]不同云云。然依海巡署隊員陳水先於原審所稱：「經過通訊監察得知甲○○販賣毒品，當時並不知販賣對象，只知道是要賣給1 名女子；他們約的詳細地點不清楚，在全聯福利社後面之巷子交易，我們趕到現場，看到甲○○與1 名女子，當時逮捕甲○○與龔秋玉的人是蕭定哲；是依據95年5 月19日12點45分龔秋玉打給甲○○的電話內容纔去埋伏；可以確認0000000000、0000000000之行動電話是甲○○使用；要去查甲○○之前，經過通訊監察裡面所述之內容，以及他騎乘機車要去交易之地點，跟我們查到甲○○之情形相符，而且有去調刑案照片，於蒐證時與我們跟監到之對象經比對是同一個人，所以我們認為就是甲○○；他們於電話裡面有提到在『水仔』地方，所以我們在那附近幾個巷口埋伏，我是埋伏在『水仔』那邊，另外壹組埋伏全聯社後面巷子。『水仔』之前我們已經在查了，所以大概知道地方」（原審卷㈡第206 、207 、209 、212 、213 頁），足見警方前往交易地點埋伏等候，係在事前已經掌握有人可能從事海洛因買賣之相當資訊，被告甲○○復在特定之時間、地點出現，身上且持有與龔秋玉所述脗合之海洛因，參以龔秋玉對於被告甲○○即為販賣海洛因之人，其指述係始終不移。且從事毒品交易之人，用以聯絡之行動電話，會有使用兩支以上，甚至經常更換以避免遭監聽，乃屬應有常見之事。而龔秋玉手機內既有0000000000之通聯，被告甲○○於查獲當時所持手機門號確為0000000000，自非偶然巧合，自不能僅以龔秋玉稱其所撥打者為0000000000號，與實際監聽之0000000000號有所不符，即認被告甲○○非屬當日與龔秋玉約定交易並前來販賣海洛因之人。參以被告甲○○並不否認曾持有0000000000號，並與龔秋玉使用0000000000號行動電話，兩人有為監聽譯文所載95年5 月18日至同年月19日期間之多次通話內容（偵字第14368 號卷第81至84頁）。觀諸龔秋玉並未對接聽發話之人有所遲頓猶豫，均係與被告甲○○直接交談，且均使用暗語要其提供「軟柿子，一斤」、「小仔綠豆多秤一點」等疑與買賣海洛因有關之事，此由一般人接聽應屬一頭霧水，惟被告甲○○卻應答如流，更立即約定見面時間、地點，未曾提及代為轉達或要求另與借其電話之人洽談，所辯電話係他人暫時借用，有另將通話內容轉告云云，顯屬飾卸之詞，無可採信。
㈣綜上所述，被告甲○○有販賣海洛因予黃美齡、龔秋玉之犯行，罪證已經明確。其中：黃美齡1 次得款1,000 元、龔秋玉2 次，1 次為500 元，另1 次則因未遂而未得款，合計販賣所得為1,500 元。且依被告甲○○與龔秋玉對話內容觀之，被告甲○○既對交易價格有所堅持，應係考量利潤問題，足認其係基於營利意圖而販入，且其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，始合情理，應併敘明。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所管制之第一級毒品。又毒品危害防制條例第4 條第1 項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。於行為人販入後復行賣出，倘有成立連續犯或數罪之情形，應視其販賣既遂或未遂分別予以評價（最高法院96年台上字第3551號判決參考）。核被告丙○○於95年5 月25日販賣海洛因予黃美齡、被告甲○○於95年5 月初某日販賣海洛因予黃美齡、於95年5 月8 日販賣海洛因予龔秋玉，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；被告丙○○於95年5 月27日販賣海洛因予黃美齡，被告甲○○於95年5 月19日販賣海洛因予龔秋玉，則係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項販賣第一級毒品未遂罪。被告丙○○、甲○○持有海洛因進而販賣，其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○負責在內分裝海洛因，推由被告丙○○在外送交買主及收取金錢，兩人間係有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。被告乙○○、丙○○、甲○○先後多次販賣海洛因既遂及未遂之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，屬於修法前之連續犯。因行為後，刑法於94年2 月2 日經總統令修正公布，於95年7 月1 日施行，其中：㈠毒品危害防制條例第4 條第1 項雖未修正，惟併科罰金部分，因刑法第33條第5 款有關罰金刑之規定已有修正，依修正前之規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，修正後之刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則之規定，以舊法之規定有利於被告，自應適用有利於被告之行為時法論罪。㈡刑法第56條連續犯，業經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。㈢修正前刑法第64條第2 項、第65條第2 項有關死刑或無期徒刑減輕之規定分別為：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」；而修正後則為：「死刑減輕者，為無期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較結果，以修正前舊法之規定對被告較為有利。㈣經整體比較結果，以修正前之刑法規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時即修正前之舊法。故被告乙○○、丙○○、甲○○先後多次販賣海洛因既遂及未遂之行為，應依連續犯之規定，論以情節較重之販賣第一級毒品既遂罪。查被告甲○○於85年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑3 年10月確定，已於93年8 月11日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，不論依修正前或修正後之規定，均構成累犯，適用結果並無不同，故應整體適用修正前之刑法第47條規定，對法定刑為罰金部分，加重其刑；法定刑為死刑及無期徒刑部分，則不得加重。被告乙○○、丙○○、甲○○販賣海洛因以營利，本不宜輕縱，惟念對象僅有黃美齡、龔秋玉，數量不多，販賣所得各僅有2,000 元及1,500 元，其情形遠不及一般大盤商、中盤商，且所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大等情狀，認被告乙○○、丙○○、甲○○之犯罪情節，與毒品危害防制條例第4
條第1 項死刑或無期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人同情，認為有顯堪憫恕之處，爰均依刑法第59條規定減輕其刑。被告甲○○部分，因同有刑之加重及減輕事由，應先加後減之。
四、公訴意旨雖以：被告甲○○於95年5 月18日15時38分許，在高雄市○○路自強夜市賣鱉之某小吃店前，以1,000 元代價，販賣海洛因1 包（重量不詳）給龔秋玉，認其涉犯販賣第一級毒品罪嫌；並以被告甲○○與龔秋玉於95年5 月18日15時33分之監聽為其論據。惟龔秋玉於偵審中並未指述被告甲○○有該次之犯行，且明確證稱：「這次因為要出車，故來不及交易，其後又於同日21時12分及19日多次相約，但一直沒有交易成功，所以纔繼續有95年5 月19日被查獲的那一次，這連續幾通電話是要買同一筆海洛因」（原審卷㈡第292
、293 、296 至298 頁）。衡情龔秋玉若確實已經在95年5
月18日向被告甲○○購得1,000 元之海洛因，實際上應不必急於在同日晚間仍一再要求交易，且龔秋玉既已指認被告甲○○於95年5 月8 日及95年5 月19日均有販賣海洛因，亦無必要另外刻意加以迴護，而堅稱甲○○於95年5 月18日並無販賣海洛因，故龔秋玉上述之證言應可採信。此外，復查無其他證據足認被告甲○○確有此次販賣海洛因之犯行，本應為無罪之諭知，然此部分若成立犯罪，與其論罪科刑部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審論處被告罪刑，固非無見，惟查：㈠原審對於被告甲○○主觀上是否具有營利之意圖，並未於事實欄予以明確認定記載；㈡原審就被告乙○○、丙○○、甲○○如何認定有販賣海洛因營利之意圖，亦未於理由加以論敘說明，均不足資為論罪之依據。㈢被告乙○○、丙○○係共同販賣海洛因，然原判決對沒收販毒所得，漏未於主文諭知及理由說明「連帶」沒收，自有未合。㈣扣案乙○○所有附掛0000000000門號之行動電話1 支，並無證據認定供被告乙○○、丙○○聯繫販毒事宜，原審併予沒收，自屬無據。被告乙○○、丙○○、甲○○上訴意旨，仍均否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決關於被告乙○○、丙○○部分及被告甲○○販賣第一級毒品部分，予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○、丙○○、甲○○明知施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，僅為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之海洛因以營利，犯後均無悔悟，本不宜輕縱，惟因情輕法重等一切情狀，被告乙○○、丙○○均量處有期徒刑13年、被告甲○○量處有期徒刑12年。扣案手機附掛之各該門號均非被告乙○○、丙○○、甲○○名義所申請，有遠傳電信股份有限公司、中華電信股份有限公司高雄營業處函在卷可憑（本院上訴卷㈠第157 、168 頁），然行動電話之機具部分，既為被告乙○○、丙○○所有，故就被告丙○○之附掛0000000000門號及0000000000門號及被告乙○○之附掛0000000000門號之話機部分，既係供兩人聯絡販賣第一級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。又被告甲○○否認附掛0000000000、0000000000門號之行動電話機具為其所有，亦無證據認定各該話機係其所有之物，自無從加以沒收。扣案在被告丙○○身上查獲之海洛因9 包（淨重2.63公克，空包裝袋總重3.05公克）、在高雄市○鎮區○○路302 號2B室查獲之海洛因30包（淨重25.53 克，空包裝袋總重13.95 公克）、在被告甲○○身上查獲之海洛因1 包（淨重0.12公克，空包裝袋重0.41公克），均為第一級毒品，縱海洛因與包裝袋分離秤重，然依目前鑑驗技術，海洛因仍無法全然與包裝袋完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬之。至於送驗耗費之海洛因既已滅失而不存在，自無宣告沒收銷燬之必要。扣案之小型電子磅秤1 臺可供海洛因分裝秤重、黃色塑膠吸管製小鏟子1
支可供挖取海洛因分裝、潤喉糖圓形鐵盒子1 個可供收藏海洛因及其用具，為被告乙○○、丙○○所有，且均驗出有毒品海洛因之反應，顯係供兩人本件販賣海洛因犯罪所用，然該物品經送鑑驗其上均呈海洛因陽性反應，且其殘留之海洛因難以完全析離，整體視為毒品，應依同條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。被告甲○○販賣海洛因所得1,500 元，被告乙○○、丙○○共同販賣毒品所得2,000 元，雖未扣案，然係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪所得之財物，應依同條例第19條第1 項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；被告丙○○、乙○○部分並應諭知連帶沒收。扣案之O 號夾鍊袋1 大包、2 號夾鍊袋1 包，均係在被告乙○○、丙○○之住處扣得，為被告丙○○、乙○○所有，且由被告丙○○身上查獲之海洛因係以夾鍊袋包裝觀之，各該夾鍊袋應係分裝海洛因之用，為預備供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。另外，扣案之玻璃球1 個呈甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第2850濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽；注射針筒10支，經送鑑驗後均呈海洛因陽性反應，業已使用而與施用行為有關，均無關於海洛因之販賣行為，無從加以沒收。又扣案附掛0000 000000 號門號之手機1 具，及以上各該門號SIM 卡4 張，並無證據證明確為被告乙○○、丙○○、甲○○所有，又其餘扣案物品，均無毒品反應，亦與本案犯罪無關，均屬無從宣告沒收，附此敘明。
六、被告甲○○被訴轉讓第一級毒品罪部分，業經判決無罪確定，不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第38條第1 項第2 款，刑法第59條，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　24　　日刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 王伯文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　24　　日書記官 黎 珍
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。