臺灣高等法院 高雄分院96年度上更(一)字第419號

• 裁判案由: 重傷害
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 97 年 07 月 22 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 96年度上更(一)字第419號上　訴　人
即　被　告　戊○
樓
選任辯護人　唐小菁律師
上列上訴人因重傷害案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1004號中華民國94年9 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第29210 號，原審以89年訴字第1142號認被告犯罪在服役前，但發覺係在服役中，應由軍法機關追訴審判，諭知不受理，經最高法院以92年度台上字第4313號判決確定，而改由軍事法院審判。復由國防部南部地方軍事法院檢察署以被告已離役而無軍人身分而無審判權為由，將被告移送台灣高雄地方法院檢察署，經檢察官以93年度偵字第4419號提起公訴），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○共同傷害人之身體，因而致人重傷，處有期徒刑肆年。
事 實
一、戊○於民國88年5 月16日凌晨零時許，騎機車途經高雄縣林園鄉○○路○ 段7 號「七星檳榔攤」時，見前與其有嫌隙綽
號「志文仔」之不詳姓名男子在該檳榔攤內，即停車毆打該名男子，當時該檳榔攤老闆甲○○與丁○○等人在林園鄉○○○路林園國中對面「金酒桶啤酒屋」內飲酒，接獲通知後，甲○○即與丁○○等人返店處理，期間有人出手毆打戊○，致戊○心有不甘，隨即夥同己○○、王明電、洪順吉（本院95年上更㈡字第277 號判處有期徒刑3 年8 月，上訴後經最高法院以96年台上字第4406號駁回而確定）、乙○○（業經本院以93年上訴字第418 號判處有期徒刑4 年，上訴後經最高法院以96年台上字第1450號駁回而確定）、蔡孟峰（於共犯下手傷害時未在場，並經檢察官為不起訴處分確定）等人，分乘兩部小客車前往上開啤酒屋尋釁，因經熟識之友人出面勸解，雙方未生事端，戊○等人即返回高雄縣林園鄉○○路123 號「日日超商」。甲○○欲化解雙方恩怨乃於當日凌晨4 時許，由丁○○駕駛車牌號碼YI－3856號廂型車載甲○○、梁國華等人，欲找戊○說明處理彼此之糾紛，途經前開「日日超商」時，見戊○等人在超商內，甲○○乃下車在該超商門口與戊○等人協調。詎於協調中，丁○○以行動電話對外聯絡，戊○認丁○○係欲召人前來滋事，乃與己○○、王明電、洪順吉、乙○○共5 人（蔡孟峰當時未在現場），共同基於普通傷害之犯意聯絡，且對於持刀械揮砍人之臉部可能導致眼睛受傷失明之重傷害結果，客觀上為一般人所能預見，竟未預見均手持渠等所有之開山刀等非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械，衝出超商門外，朝丁○○、丙○○2 人之臉部及身體揮砍後離去，致丁○○受有多處深撕裂傷（臉部8 ×2 公分、3 ×1 公分、左肩、左背及右大拇指
15 ×4公分、5 ×1 公分、3 ×1 公分、2 ×1 公分及右臀
部6 ×2 ×2 公分）、右側眼球破裂之傷害，並導致丁○○
右眼因眼球外傷性破裂永久完全喪失功能之加重結果，丙○○則受有臉部深撕裂傷12公分、左手虎口深撕裂傷12公分等傷害。嗣於88年8 月15日，丁○○、丙○○向警局提出告訴，始為警查獲。
二、案經丁○○、丙○○訴由高雄縣警察局林園分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按民國92年2 月6 日修正公布，並於同年9 月1 日施行之刑事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第7 條之3 ，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第7 條之3 但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，並非依刑事訴訟法施行法第7
條之3 但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之3 、第159 條之5 之規定，以判斷其是否有證據能力（最高法院95年台上字第5603號判決參照）。查本案係於89年5月23日即修
正刑事訴訟法施行前繫屬於第一審法院，此有原審分案封面及台灣高雄地方法院檢察署89年5月22日雄檢銅露88偵29210字第5103號送審函可稽（原審卷第1 頁），本件辯護人既爭執證人丁○○、丙○○警詢筆錄之審判外陳述之證據能力（本院卷第40頁），本院自應依刑事訴訟法第159 條以下之規定比較說明之。
㈠丙○○於警詢稱: 88年5 月16日凌晨4 時，謝進輝、甲○○與我去西溪路123 號「日日超商」找戊○處理糾紛。我和謝進輝站在所開箱型車旁的路上，甲○○在超商門前，談判二十幾分鐘，戊○、吉仔、肉圓、順吉、牛奶仔、豐仔等人各持武士刀、開山刀、球棒、酒瓶等從超商內衝出來，直接朝我和丁○○砍殺。我要提告訴。肉圓是王明電，吉仔是己○○，順吉是洪順吉，牛奶仔是乙○○，豐仔是蔡孟峰，打我者是在場六人：戊○、己○○、蔡孟峰、王明電、洪順吉、乙○○【見高雄縣警察局林園分局林警刑移字第729 號卷（下稱警卷）第1-4 頁】。於原審則稱: 「他們打我們時，王明電拿武士刀，洪順吉也是拿類似的刀子。甲○○與1 、2
人進超商，談了10幾分鐘，被告就衝出來殺我們。我先被王明電殺到，有看到洪順吉拿像武士刀的東西，我確定被告5
人都有打我們。我確定王明電拿武士刀砍我的臉，洪順吉拿類似武士刀的刀打我，其他被告3 人都在場」等語（原審卷第34-35 頁、41頁），丙○○警詢之審判外陳述與原審之供述相符，其警詢筆錄自無具備傳聞證據之例外必要性之要件，本院自無引用其警詢筆錄之必要，該警詢筆錄應無證據能力。
㈡丁○○於警詢供稱: 「88年5 月16日凌晨4 時，我開車載丙○○、甲○○等人去西溪路123 號找戊○。我和丙○○站在車旁道路上，甲○○走至超商門口前談判，20分鐘後4 、5
名少年從超商內衝出來之，持刀棒、酒瓶直接朝我和丙○○砍殺，沒傷及甲○○。丙○○逃走，我被砍倒，身體多處刀傷，右眼被砍殺失去視覺。戊○首先持刀衝出喊殺。我要提出告訴。王明電、己○○、洪順吉、乙○○、蔡孟峰等人持刀同時朝我砍殺，其餘還有持球棒、酒瓶參與追打」等語（警卷第1-4 頁）。於原審時陳稱: 「我無法確認何人拿凶器打我們，我不認識他們，現在記不清楚了。當天甲○○帶1
人進去談判，不知何故被告等衝出來打我們，甲○○他們沒有被打。我不認識被告他們，當時人很多，不只被告5 人，無法指認他們」等語（原審卷第34、41頁），與審理中所述已有不符；然丁○○於警詢製作筆錄時，尚未與被告或其他證人就彼此被詢問之內容充分討論，此時所為之陳述受到外力干擾、威嚇或利誘之可能性自然甚低，況且丁○○既係自動到警局報案說明被傷害之經過，見警詢筆錄之記載即明，就警詢筆錄製作之原因、過程而言，並無不可信之瑕疵，則其於前開警詢中所述，應較具可信性。況且，丁○○於警詢中所述內容，核與其餘被害人丙○○之警詢、偵查、原審陳述之情節，大略相符，足見丁○○前開於警詢之所述，已具有可信性之保證，揆之前開說明，在證明被告犯罪事實存否必要的情況下，從客觀上之環境或條件等觀察，丁○○之警詢陳述，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證，因之丁○○警詢筆錄之審判外之陳述，應較其嗣於法院審理中所述為可信，復為證明本案被告犯罪事實存否所必要，依上揭刑事訴訟法第159 條之2 之規定，自有證據能力。
二、按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第582 、592
號解釋意旨甚明」，最高法院95年度台上字第2724號判決亦採同一見解。另按「依司法院釋字第582 、592 號解釋意旨，在民國92年9 月1 日刑事訴訟法修正生效之前、後，繫屬於各級法院之刑事案件，其個案事實之認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者，法院就被告本人之案件調查共同被告時，均須使該共同被告立於證人之地位，踐行人證之法定調查程序；又共同被告於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法接受詰問程序，藉以保障被告本人之詰問權」，最高法院95年度台上字第4189號判決採同一見解。又證人審判外之陳述，因被告當時未能對質詰問，使用該證據違反被告之對質詰問權，惟該審判外陳述之人，嗣於審判中出庭具結作證，且被告得與之對質詰問，則使用審判外之陳述為證據，不違反對質詰問權，亦即，以現在的對質詰問能治癒過去未對質詰問的瑕疵），又按「詰問權雖係被告基本訴訟防禦權之一種，仍許被告自由決定是否捨棄之」，最高法院95年度台上字第229 號判決採同一見解。本件被告與己○○、王明電、洪順吉、乙○○間互有共犯關係，且業經本院審理時，依被告、辯護人之請求依證人地位訊問己○○、乙○○，依法命其具結陳述後，並予被告詰問之機會，而對於其餘共同被告，被告、辯護人及檢察官均未聲請改列證人身分行使詰問權，而本院為保障共同被告對共犯之對質詰問權，於審理程序期日時，經詢以「是否尚有其他調查證據？」（本院卷第131 頁），被告及辯護人則均答稱「沒有」，被告既已表明放棄詰問其他共同被告或共犯之權利，本件共犯之供述內容，既已賦予被告反對詰問權，並踐行合法之調查程序，該證人供述筆錄或審判外之陳述，自得作為證據。三、又按刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，包含相關證據法則之適用。而修正前刑事訴訟法第186 條第3 款，關於「與本案有共犯或有藏匿犯人及湮滅證據、偽證、贓物各罪之關係或嫌疑者，不得令其具結」之規定，係於92年1 月14日修正通過（92年2 月6 日公布）之條文，始予刪除，並自92年9 月1 日施行。亦即在92年8 月31日以前，於訊問與本案有共犯或有藏匿犯人等關係者，不得令其具結，縱誤令其具結，亦不發生具結之效力」，最高法院95年台上字第4777號判決採相同見解。本件戊○、己○○、王明電、洪順吉、乙○○等人具有共犯關係，各該人於偵查、原審審訊時，雖以被告身分傳訊，然其等所為涉及自身以外之他人有無參與傷害、重傷害、或圍毆行為之供述，本質上屬於證人，雖未經具結，但均係依陳述當時之法定程序為之，依刑事訴訟法施行法第7 條之3 但書規定，該修正刑事訴訟法施行前依法定程序所為之陳述，其效力不受影響，併此說明。
四、至於被害人丙○○、丁○○於偵查中之供述，雖未經具結，然92年9 月1 日前之刑事訴訟法並未有如現行刑事訴訟法第158 條之3 證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據之規定，且本院亦已傳訊甲○○、丁○○、丙○○到庭立於證人之地位，而使被告有對之交互詰問之機會，對其對質詰問權已有保障，其偵查中之供述亦查無顯不可信之處，應認渠等於偵查中未經具結之陳述，仍有證據能力。
五、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1
至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案甲○○、梁國華於偵查中之供述、長庚紀念醫院所出具之丁○○、丙○○診斷證明書及法院詢問之回函等等，雖均為審判外之傳聞證據，但上開內容，業經法院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等書面資料內容異議，依上開規定，應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告戊○（下稱被告）矢口否認有參與砍傷丁○○、丙○○之犯行，辯稱案發當時伊正在日日超商樓上休息，伊那時有受傷，聽到樓下很吵，並不知道亦未參與樓下發生之鬥毆，後來才知道他們有打架云云。經查：
㈠被告於88年12月16日偵查中曾供坦承：「（為何打人？）是他們先打我的，我沒打他們，他們先打我後，我與友人在店時，他們持刀棍來，我們想他們要打，才衝出去」等語（參見88年度偵字第29210 號偵查卷第6 頁），被告雖於原審審理時辯稱上開供述所指係在「七星檳榔攤」，然依公訴人之問句「係為何打人」，被告於警訊供述係在七星檳榔攤係遭人毆打（見警卷第34頁），故七星檳榔攤應係被告遭人毆打之處。另被告回答：「我與友人在店時」一節，七星檳榔攤亦非被告工作或經常逗留之地點，依證人甲○○於原審審理之證述被告等人停留地點係在「日日超商」（見原審卷第80頁）。準此，被告於偵查中所供述「我與友人在店時」，應係指在「日日超商」無訛，被告上開辯稱顯非可採，合先敘明。
㈡證人即告訴人丙○○於88年12月16日偵查中指稱：打我2 人的是在場6 人，我朋友甲○○說要調解，找我去，在超商他們分持武士刀、棍棒衝出來打我們，之前在喝酒的地方他們有來找過，我我看過他們，... 蔡孟峰我不確定有在場，而王明電有在場，持武士刀等語（見88年度偵字第29210 號卷第23-24 頁）；於原審則證稱: 「他們打我們時，王明電拿武士刀，洪順吉也是拿類似的刀子。甲○○與1 、2 人進超商，談了10幾分鐘，被告就衝出來殺我們。我先被王明電殺到，有看到洪順吉拿像武士刀的東西，我確定被告5 人都有打我們。我確定王明電拿武士刀砍我的臉，洪順吉拿類似武士刀的刀打我，其他被告3 人都在場」等語（原審卷第34-35 頁、41頁），亦再度確認被告與己○○、王明電、洪順吉、乙○○有參與毆打告訴人丙○○、丁○○等情。
㈢另證人即告訴人丁○○亦於88年8 月15日警詢時證述：「（問：你是在何時？何地？被何人？持何凶器追殺致傷？還有其他被害人嗎？請詳述）我等於88年5 月16日（星期日）凌晨4 時許，丁○○駕YI-3856 箱型車載梁國華、甲○○等人，準備到高雄縣林園鄉○○路123 號「日日超商」戊○...
等人，處理甲○○和它們之間糾紛。到達現場，我和梁國華下車，站在我的廂型車旁道路上，甲○○等人步行至西溪路123 號「日日超商」前大門，我看他沒進入店內，隔著電動門和對方一夥人講話談判；大約經過20幾分鐘，「日日超商」內就衝出4 、5 名少年，手上已分別持有長武士刀、開山刀、球棒、空酒瓶（玉泉清酒）... 等為凶器，沒傷及甲○○等人，直接朝我及梁國華一陣砍殺，我身體頭、胸部等處遭砍刺傷，我和梁國華閃躲不及，當場被殺傷身體頭、胸部，我不支倒臥血泊中，梁國華負傷趁機逃離現場。對方見狀才駕車離去」、「（問：自「日日超商」內持長刀... 等凶器衝出追殺你等之4 、5 名兇嫌，你認識否？）手持武士刀率先衝出喊殺，動手殺傷我眼睛之男子戊○，其他少年（持開山刀、球棒、空酒瓶之兇嫌）我不認識」、「（問：案發時現場光線、天候如何？）案發時凌晨4 點多，天氣良好，天已亮且「日日超商」燈光照明也很亮，視線良好，很清楚可以看到兇手一舉一動及臉龐」、「（問：你和梁國華被追殺原因為何？為什麼與戊○有關？）起因係戊○於88年5 月15日晚上23時許，夥眾到甲○○所經營位於林園鄉○○路、巷嘴路口之「七星檳榔攤」找碴，毆打女店員，事發時甲○○剛好與我在一起喝酒，我和他被託前往處理，在場有人出手打戊○教訓他一下，但大家互識，後來已平息該事，我等亦返回原處林園國中對面「酒桶啤酒屋」續飲酒；不料，戊○心有不甘，在夥眾唆使兩台車之多人，前來「酒桶啤酒屋」，目的是找我們尋釁，而假藉其友「阿豐」的檳榔攤被砸為由，誣賴是我們去幹的，而興師問罪；我是怕還有事尾，所以甲○○才邀我與梁國華等人，到案發地林園鄉○○路123 號「日日超商」找戊○... 等人，協調處理甲○○和他們之間糾紛，和解息事；但不知戊○等人已經安排人手，準備好刀械在場埋伏守候，預備要傷我等」等語（見警卷第9 頁至第11頁）。
㈣證人甲○○於警詢時亦證述：「（問：民國88年5 月16日（星期日）凌晨4 時許，你人在哪裡，做何事？）於88年5 月16日（星期日）凌晨4 時許我等與丁○○、梁國華等人，由丁○○駕YI-3856 號廂型車載我等人到高雄縣林園鄉○○路123 號「日日超商」找戊○處理糾紛；到達現場約20幾分鐘，就目睹5 、6 人持武器，直接朝丁○○及梁國華2 人一陣砍殺，約1 至2 分鐘時間... 」、「（問：你與丁○○、梁國華等人，為什麼到高雄縣西溪路123 號「日日超商」找戊○？處理何事？丁○○、梁國華又為何會被殺傷？嗣後呢？）答：..... 當場丁○○開車，載我等人，要到中芸村找戊○他們，結果途經高雄縣林園鄉○○路123 號「日日超商」看到戊○等人在裡面，於是我就下車，徒步至西溪路123 號「日日超商」店外，隔著電動門和對方解釋我們根本沒有到「玫瑰檳榔攤」砸店，在解釋中，在裡面戊○他們有人看見外面丁○○在打行動電話，以為要叫人來，就大叫「就是他」（意思認出毆打戊○之人），一夥人就衝出「日日超商」大門，直接朝丁○○、梁國華2 人處，一陣混亂過後；我回頭即看到丁○○被殺傷倒地」等語（見警卷第48-50頁）。
㈤告訴人丙○○、丁○○於距離案發時點最近之警偵訊中，對於被告夥同己○○、王明電、洪順吉、乙○○參與傷害犯行指訴一致，且對於當時光線並非昏暗可清楚看見兇手之長相以及被告參與毆打之動機亦指訴綦詳，另告訴人丙○○於偵查中及原審中亦確認被告確實有參與本案犯行，被告於偵查中對於在日日超商有與友人衝出與告訴人等鬥毆亦不爭執，另證人甲○○警詢時亦確實有看到戊○在日日超商內，被告辯稱案發當時在樓上休息等語，顯係卸責之詞不足採信。至於丁○○於偵查中、原審89年度訴字第1142號案件及丙○○於原審審理均改稱：不確定打我的人是誰云云。嗣於本院審理時證人丙○○雖改稱：我不敢確定從「日日超商」衝出來傷人的人中有無被告戊○，我確定的是己○○「肉圓仔」、順吉、「牛奶仔」，當時有很多人，其他的我不敢確定等語（見本院卷第81頁）；另證人丁○○於本院審理時證述：「（問：88年5 月16日在日日超商衝出來殺你的人是否有在庭上的被告？）不知道，因時間太久忘記了等語（見本院卷第125 頁），核與渠等前於警詢、偵查、原審所述及告訴人丙○○歷次之指訴不符，應係有所顧忌，或因時間過久記憶模糊所致，尚難採為有利於被告之證據。另告訴人丙○○、丁○○於警詢時雖指稱：被告持開山刀行兇云云，惟被告行兇所用之刀械並未扣案，無從證明係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，此部分應從有利於被告之認定，認被告持有之刀械非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械。
㈥告訴人丙○○被砍後，受有臉部深撕裂傷12公分、左手虎口深撕裂傷12公分之傷害，而告訴人丁○○則受有多處深撕裂傷（臉部8 ×2 公分、3 ×1 公分、左肩、左背及右大拇指
15×4 公分、5 ×1 公分、3 ×1 公分、2 ×1 公分及右臀
部6 ×2 ×2 公分）、右側眼球破裂、右眼視力無光覺、無
法恢復之傷害，有長庚紀念醫院診斷證明書3 紙附卷可稽（見警卷第52頁至第54頁），而告訴人丁○○之右眼功能已永久完全喪失，亦據長庚紀念醫院92年10月13日（92）長庚院高字第3631號函覆在卷（見本院92年度上更㈠第244 號卷第42頁），是丁○○所受傷害已達毀敗視能之程度，已臻明確。至告訴人丁○○對於係何人殺傷其右眼一節，於警訊時指述係戊○所為，雖於偵訊、原審89年度訴字第1142號案件及本院前審審理時陳稱視力不佳、時間久遠無法指認等語，所述不一，然參酌案發當時情況混亂，告訴人丁○○、丙○○又係遭多人持刀圍砍，且其除戊○外，其餘在場之人均不認識，在當時生命、身體安全遭受嚴重威脅之情狀下，告訴人丁○○逃命猶恐不及，要求其必須明確記憶下手砍傷之人係何人？何姓名？顯然強人所難，其前後指述不同，應非胡亂誣攀之舉，而係因見被告及己○○、王明電、洪順吉、乙○○等人確有持刀械往其揮砍所為之陳述，惟因未能明確記憶係由何人砍傷其右眼，致所述前後有異，尚不得因此遽認其指訴全然不可採信。
㈦至於證人甲○○於原審審理時證述：案發當時並未見被告在日日超商內等語；嗣於本院審理時改稱：「（問：日日超商衝出來的人裡有幾個？）我不能確定幾個，衝出來的有4、5個、（問：衝出來的人裡有無戊○？）沒有、（問：衝出來的人中是否有戊○及己○○？）只有己○○，沒有戊○等語（見本院卷第87頁）；此與其先前於警詢中證述內容即有不符，且證人甲○○復又證述被告並未至金酒桶啤酒屋一節，亦與證人丙○○於原審審理時證述情節不同，另同案被告己○○亦供述有與被告在金酒桶啤酒屋看到毆打被告一行人等語（見警卷第39頁），足認證人甲○○於原審及本院審理時之證述顯有事後迴護被告之虞，自難遽信為真實。至於證人曾偉寧雖於原審89年度訴字第1142號審理時到庭證稱：「有看到己○○跟人家打架，戊○在樓上休息，乙○○跟我借機車去買檳榔，己○○有拿鋁棒在店外面與人打架，只有己○○跟對方5 、6 人打架而已，其他人沒有」云云（見原審89年度訴字第1142號審理卷第94頁），然如依前揭證人所述，僅同案被告己○○1 人持鋁棒與對方4 至6 人持刀、棍互毆，己○○竟全身無傷，而告訴人丙○○、丁○○卻受有多處深撕裂傷，顯然有悖情理，另其證詞又與同案共犯己○○警訊中供述「衝出去的時候我手持鋁棒，其他人有的拿開山刀」等語（見警卷第40頁），顯然不符，足見證人曾偉寧之證述與事實不符，無可採信。此外，被告之辯護人雖認為被告在七星檳榔攤遭人毆打後，身體已受傷，應無法參與日日超商之鬥毆行為云云。然被告在七星檳榔攤遭人毆打後，尚能率眾前往金酒桶啤酒屋，業據證人丙○○於原審審理時證述綦詳（見原審卷第87頁），足認被告身體並無行動不便之情形，被告辯護人上開所辯，亦無法為有利被告之認定。
㈧按刑法上之共同正犯，其共同之行為決意，雖不一定要在事前便已存在，於行為實施中始形成亦可。於他人已實行一部之犯行後，始形成共同之行為決意，即所謂「承繼之共同正犯」或稱「相續之共同正犯」。被告與己○○、王明電、洪順及、乙○○等人均有毆擊被害人之事實，其多人一起衝出日日超商，且均手持攻擊性之刀械或棍棒、酒瓶，其行為時均有利用他人之行為而擴大被害人損害之層面，且在丁○○受擊傷時，其餘共犯之攻擊行為均未過去或停止，自不能認共犯中持刀械之人傷及丁○○之行為與其餘共犯之共同傷害行為無關而置之不論。又告訴人丁○○之右眼因被告及共犯王明電、己○○、洪順吉、乙○○等人之共同傷害行為，致視能永久完全喪失，係屬刑法第10條第4 項第1 款毀敗一目視能之重傷害，有高雄長庚醫院92年10月13日92長庚院高字第3631號函在卷，如前所述。又按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。被告與其他共犯均有共同傷害之行為，嗣被害人丁○○最後致重傷，惟上開被告於毆打被害人丁○○之當時，客觀上能否預見被害人丁○○致重傷之結果？按頭部為人體要害部位，如以刀械或其他利器朝人之臉部揮砍，可能導致眼睛受傷失明之結果，查被告與其他共犯於案發當時雖尚年輕，然除己○○（19歲餘）外，均屬年滿20歲之成年人，已係具備社會經驗與常識之人，以刀械揮砍人之頭部極易傷及脆弱之眼部而成重傷，此為一般人在客觀上所能預見，被告亦不能諉為不知。又使人受重傷與普通傷害甚至殺人之區別，應以行為人於加害時有無使人受重傷、或殺人之故意為斷。故有關重傷害、殺人等犯意之有無，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部位、所用兇器、行為當時之具體情況等一切情狀以為判斷。本案被告及其他共犯與告訴人丁○○彼此並無仇怨，當日僅係因甲○○之關係，故丁○○始陪同甲○○前往日日超商，且甲○○與超商內之人談判，談判過程丁○○並無參與而僅在超商外等待而已，被告與丁○○之間並無深仇大恨，其主觀上應無致丁○○於死地或讓之受有重傷之犯意，然被告不分青紅皂白，即朝告訴人丁○○之臉部攻擊，業據本院認定如前，而加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生在客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。本案被告雖無重傷害告訴人丁○○之故意，然以人之眼睛甚為脆弱，被告一群人主觀上因過失而無預見，然而猝然分持棒棍、刀械等一起衝出而攻擊丁○○，在其毫無防備下以刀械攻擊其頭、眼人身重要部位，將有傷及眼睛而導致失明之可能，以被告之知識、經驗，對此結果，在客觀上當有預見之可能性，其竟未預見，因而致告訴人丁○○受有重傷害之結果，且其行為與丁○○所受重傷害結果間亦具有相當因果關係，是被告所為顯已該當傷害致重傷害之要件，自應負傷害致重傷之罪責。
㈨綜上所述，被告前揭辯解無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1
日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議意旨，新刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：
㈠刑法第10條第4 項第1 款關於重傷之定義，業已修正為「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。此項修正涉及犯罪行為可罰性要件之變更，應依刑法第2 條第1 項之規定比較適用。而經新舊法比較適用結果，新修正刑法將原本非屬於重傷定義之「嚴重減損機能」加以列入，增訂「或嚴重減損」之規定，惟本案被告係毀敗告訴人丁○○之眼睛視覺機能，無論依據修法前、後之規定，均有重傷害之結果，即刑法第10條第4 項第1 款之規定修正前、後，並無有利或不利被告之情事，即逕依新法認定之。
㈡修正前刑法第28條原規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則為「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，比較修正前，後之規定，以修正後之規定較有利於被告。㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告行為後之刑法，較有利於被告，應適用修正後刑法之相關規定予以論處。
三、按刑法第277 條第2 項後段之傷害致重傷罪，係因犯罪致發生一定結果而為加重其刑之規定，屬於加重結果犯之一種，依同法第17條規定，以行為人能預見其結果之發生為要件。所謂能預見乃指客觀情形而言（參見最高法院84年度台上字第2600號判決意旨）。被告及其他共犯持刀揮砍告訴人丁○○時，雖無致告訴人丁○○重傷之故意，惟持刀揮砍人之臉部足以引起眼睛受傷失明之結果，在客觀上為一般人所能預見，已如前述。核被告戊○持刀揮砍告訴人丙○○、丁○○成傷並致告訴人丁○○右眼毀敗之行為，係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪及第277 條第2 項後段之傷害致人重傷罪。被告戊○與王明電、己○○、洪順吉、乙○○間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告戊○以一傷害行為而致告訴人丙○○、丁○○成傷，告訴人丁○○並因而致重傷，係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之傷害致重傷罪處斷。
四、原審對被告戊○予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠92 年2月6 日修正公布後之刑事訴訟法施行法第7 條之3 雖明定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第159 條至第159 條之5
所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第7 條之3 但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之3 、第159 條之5 之規定，以判斷其是否有證據能力（最高法院95年台上字第5603號判決參照）。查本案雖係於89年5 月23日即修正刑事訴訟法施行前繫屬於第一審法院，惟於94年9 月21日辯論終結，此時刑事訴訟法業經修正施行，辯護人既爭執證人丁○○、丙○○警詢筆錄之審判外陳述之證據能力，自應依刑事訴訟法第159 條以下之規定比較說明，以判斷其是否有證據能力。原審認本件證人丁○○、甲○○、丙○○之警詢筆錄，已依舊法踐行調查程序提示筆錄告以要旨，令被告為辯論，依刑事訴訟法施行法第7 條之3 之規定，自有證據能力，尚有違誤。㈡科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及其認定之理由不相適合，即屬理由矛盾。依原判決認定之事實，被告戊○係夥同己○○、王明電、洪順吉、乙○○共犯本件犯行，但於理由欄內引用證人丙○○於警詢時之供述：「（自『日日超商』內就衝出來，手持長武士刀……等凶器，直接朝我及丁○○一陣砍殺... （問：自「日日超商」內持長刀衝出追殺你之兇嫌，除戊○及『吉仔』以外，你還認識其他人嗎？）除戊○及『吉仔』以外，手持武士刀動手殺傷我的還有『肉圓仔』、順吉、『牛奶仔』、檳榔攤『豐仔』……等人持開山刀、球棒、空酒瓶我都認識，但姓名我還要再查明」（見原審判決第4-5 頁），及於88年2
月16日偵查中亦指認係被告與己○○、蔡孟峰、王明電、洪順吉6 人參與傷害犯行（見原審判決第5 頁倒屬第6 行以下）偵查中亦指認係被告與己○○、蔡孟峰、王明電、乙○○、洪順吉六人參與傷害犯行」等語為論斷之依據，顯然原判決認定本件有5 人共同犯罪，與理由說明有6 人共同犯罪不相一致，有判決理由矛盾之違誤。被告戊○上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告戊○僅因遭人毆打，即心有不甘，進而糾眾持刀傷害告訴人，告訴人受傷情形非輕，渠等行為暴戾，手段兇殘，對告訴人身體安全所造成之危害甚大，影響社會治安至鉅，且犯後飾詞否認犯行，迄今未與告訴人達成民事和解或賠償損失，未見悔意，惟念被告行為時年紀尚輕（20歲），思慮尚淺及其犯罪動機、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4 年。至於被告等人所使用之刀械，既未扣案，又無證明顯示為渠等所有，爰不另宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第277 條第1 項、第2 項後段、第55條、修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　22　　日刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李政庭
法 官 陳志銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　22　　日書記官 盧雅婷
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第2項後段：
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1,000 元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。