臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第1013號

• 裁判案由: 強盜等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 96 年 07 月 12 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1013號上　訴　人
即　被　告　乙○○
樓
指定辯護人　義務辯護人劉家榮律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第101 號、第251 號中華民國96年3 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第294 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○攜帶兇器竊盜部分暨定執行刑部分，均撤銷。乙○○共同竊盜，處有期徒刑参月。
其他上訴駁回。
上述撤銷改判部分所處有期徒刑叁月；與駁回上訴之加重強盜部分所處有期徒刑柒年；應執行有期徒刑柒年貳月。
事 實
一、乙○○夥同甲○○（業經原審判決確定在案）於民國95年11月13日下午7 時餘許，在屏東縣枋寮鄉○○村市○街64巷29號前，共同竊取丙○○所有置放在該處之車號HCU ─578 號機車1 部（此部分業經原審判決確定在案），得手後，由甲○○騎乘該機車搭載乙○○往枋寮鄉水底寮方向繼續尋找作案之目標。旋渠等行經水底寮某五金行時，甲○○下車購買客觀上足以危害人之生命、身體、安全，可供兇器使用之小型水果刀1 支，再繼續往東港方向行駛，於同日晚上7 時55分許，行經屏東縣枋寮鄉地○村○○路「哈囉快餐店」前時，見戊○○1 人獨自在斜對面北上候車招呼站等車，認機不可失，竟共同基於強盜之犯意聯絡，改由乙○○騎乘前揭機車搭載甲○○，騎至戊○○面前，甲○○乃下車，手持上開水果刀指向戊○○，並恫稱：「皮包拿過來」等語，戊○○見狀遂手持雨傘防衛抵擋，乙○○則騎乘機車擋住去路，並大聲嚇稱：「把她刺下去（台語）」等語，甲○○即將手中水果刀高舉，以此脅迫方式至使戊○○不能抗拒，戊○○不得已，遂依渠等指示將其手持女用咖啡色皮包1 個【內有花旗、聯邦、中國信託銀行信用卡各1 張、富邦、台新、上海銀行金融卡各1 張、存摺各1 本、印章2 枚，身分證、健保卡、輕型機車駕照、機車保險卡各1 張、千元紙鈔15張、廠牌G-PLUS型號EV100 銀色手機1 支（序號000000000000000
）、創見牌MP3 隨意聽1 台】交出，任由甲○○取走，渠等2 人得手後，乙○○迅速騎乘機車搭載甲○○逃逸，甲○○沿途檢視皮包內物品，僅將現金1 萬5000元及上開手機留下，其餘物品則沿路隨手丟棄，嗣後戊○○並報警處理；甲○○與乙○○於當日晚間，在屏東縣東港鎮東濱派出所旁某旅社投宿，並於當日與翌日以上開強盜所得款項購買毒品而花用殆盡，並於95年11月14日下午3 時許，將前開強盜所得之戊○○之手機，持至位於屏東縣東港鎮○○路○ 段91號之「
東港通訊行」，以甲○○名義變賣得款600 元（乙○○同時將其所有之NOKIA 牌手機1 支變賣得款600 元），所得款項亦花用殆盡。
二、渠等2 人仍不肯罷休，續於同月15日下午3 時55分許，乙○○又騎乘上開車號HCU ─578 號機車搭載甲○○，行至屏東縣新埤鄉○○村○○路5 號前，見丁○○所有之車號K99 ─871 號重型機車停放該處，電門上鑰匙未取下，2 人竟又基於竊盜之犯意聯絡，由甲○○以鑰匙發動上開機車，乙○○在旁把風，竊得該部機車後，由乙○○騎乘前開車號HCU ─578 號機車，甲○○則騎乘甫竊得之車號K99 ─871 號重型機車，迅速逃離現場，至屏東縣潮州鎮○○里○○路63號前，乙○○將車號HCU-578 號機車棄置該處，而搭乘甲○○所騎乘之車號K99-871 號機車離去。
三、嗣於同年月17日甲○○欲搭車返回台中住處，乙○○騎乘上開竊得車號K99 ─871 號機車搭載甲○○至東港車站搭車時，甲○○將上開強盜所用之水果刀隨手丟棄在東港車站之垃圾桶內，而乙○○則將該車號K99 ─871 號機車棄置在東港安泰醫院停車場內。
四、案經戊○○、丁○○訴由屏東縣警察局枋寮分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項
定有明文。本件證人即被害人戊○○於檢察官偵查中所為之證述，業經其具結擔保其證詞之真實性，有檢察官訊問筆錄及證人結文在卷可按（見偵查卷第164 至169 頁），且於本院審理中，復到庭接受被告詰問，對被告之詰問權已有所保障，是並無顯有不可信之情況，且與本案相關之待證事實具有關連性，自應具有證據能力。
二、按被告以外之人（含證人、鑑定人、告訴人、被害人、共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159
條之5 第1 項、第2 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或當事人已知該等證據屬傳聞證據，且始終未於言詞辯論終結前聲明異議者，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。卷附被害人丁○○、證人吳南彰於警詢中之陳述，固具有審判外陳述之性質；另卷附被害人丁○○具領之贓物認領保管單，被害人戊○○所繪製之現場位置圖、甲○○所簽立之手機讓渡切結書，雖均係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟檢察官及被告暨辯護人於原審、本院準備程序及審判程序均未對於上開證據爭執證據能力，本院審酌製作被害人丁○○、證人吳南彰之警詢筆錄，係在警員日常辦公所在場所之警局內，循法定程序同步錄音製作，完成後並經被害人丁○○、證人吳南彰核閱無訛而簽名於後，其虛偽製作或以不正方式取得證言之可能性極微；另前揭贓物認領保管單、手機讓渡切結書、現場位置圖之書面陳述，分別係被害人丁○○失竊機車認領、甲○○出售手機所出具之憑證，暨被害人戊○○於偵查庭中就案發當時狀況所繪製之現場位置圖，其取得過程亦無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，本院認為適當，依上述條文規定，應認得為證據，而有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）已坦承夥同證人即原審同案被告甲○○，於上述時、地，由甲○○手持水果刀取走被害人戊○○前揭女用咖啡色皮包1 個等情非虛，雖矢口否認有強盜犯行，並辯稱：伊與甲○○是搶奪，而非強盜，且當時伊亦未大聲嚇稱：「把她刺下去（台語）」等語。惟查：（一）上述強盜事實，業據被告乙○○於檢察官偵查中及原審審理時供認不諱（見偵查卷第11頁、原審卷第41頁背面、第54頁），並經證人即被害人戊○○於檢察官偵查中到庭具結證稱：「當天是95年11月13日晚上7 點50幾分接近8
點的時間，........ ....... ， 我在等車，然後有2 個年輕人騎機車，其中有1 個下車（指甲○○）叫我把東西拿出來，他一下來刀子就是拿著，他跟我說包包拿出來，........... ，另一個騎機車的人（指被告乙○○）就說：「把她刺下去」。............... ，我當然會害怕，因為對方有2 個人，其中1 個還拿刀。另外那個騎機車的就擋在我要出去的方向......... 」、「因為一個這樣喊，另一個拿刀，我無法反抗，所以才把皮包拿給他」等情甚詳（見偵查卷第164 、165 頁）。又被告乙○○劫得上述被害人戊○○之財物後，將其中之手機持至位於屏東縣東港鎮○○路○段91 號
之「東港通訊行」，以甲○○名義變賣得款600 元一節，並經證人即東港通訊行老闆吳南彰於警詢時證述無訛（見警卷第35至37頁），復有甲○○所簽立之手機讓渡切結書1 份在卷可稽（見警卷第58頁）。（二）證人即被害人戊○○於本院審判期日，經被告及義務辯護人聲請以證人身分到庭具結後，經進行交互詰問結果，仍堅定證稱：「當時1個 人擋住我前面的路，另1 個人擋在我左前方，我後面沒有地方可以退」、「站在我前面是拿刀的人，當時我看到他拿刀，向我說：【皮包拿過來】，我手上剛好有拿塑膠袋，就先給他，同時我也有拿1 把傘，就把傘自然的放在我胸前。後來拿刀的人說：【叫妳把皮包拿過來，沒有聽到是不是？】口氣很不好，另1 個在機車的人就說：【把她刺下去（台語）】我才把皮包交給他」、「我當時嚇到了（才將皮包交給他）」、「當時拿刀之人距離我（僅）有1 大步」、「（問：依當時情況，妳有沒有辦法逃？）沒有辦法，因為後面是騎樓，有1 個櫃子，是沒有通的，鐵門拉起來，我的右後方是站牌，還有1 棵樹、電線桿、盆栽，所以後面是擋住的。拿刀的人原先在我前面，後來走到我的左側，騎機車的人是在我的正前面，我無法逃跑」、「我當時嚇呆了，喊不出來」、「（問：當時在等車那邊，有沒有其他等車的人？）沒有，只有我1 個人」等語。查：交互詰問制度設計之主要目的，在辯明供述證據之真偽，以發現實體之真實，此參刑事訴訟法第一百六十六條之立法理由甚明。故關於犯罪事實之調查，既攸關發現真實及保障人權，其證據因採用嚴格之證明，自應賦予當事人詰問權之行使，以保障當事人基本訴訟權。本院本乎斯旨，因而依辯護人及被告之聲請傳訊證人戊○○，其到庭後供述前先依法履行具結程序，旋經辯護人及檢察官行交互詰問，本院當庭聞自證人之直接陳述，而得上述證言，已足擔保其供述之真實性，且其所證述前開情節，核與其於檢察官偵查中證述情節又相符合，自堪信為真實。（三）證人即被害人戊○○所繪製案發當時之現場位置圖（見偵查卷第167 頁），被告乙○○及證人甲○○均表示案發現場位置確是如此（見本院卷第89、96頁），而依該現場位置圖顯示：被告所站位置後面是騎樓，有1 個櫃子，右側是站牌，還有1 棵樹，拿刀的（指甲○○）由被害人戊○○前面，移到其左側，騎機車（指被告乙○○）在其正前面，擋住出入口等情，次查，被告乙○○及證人甲○○對於彼等於上述時、地，向被害人戊○○索取前揭財物時，證人甲○○手持水果刀一節，均供認在卷，渠等2 人供認部分所呈現之客觀情狀，均與證人即被害人戊○○證述情節相互符合。（四）至於證人即原審同案被告甲○○於本院審理中雖證稱：（我拿取被害人皮包時，被告乙○○）他坐在機車上，他那時是希望我趕快走，叫我不要搶」等情（見本院卷第88頁），微論其前揭所陳，非僅已核與證人即被害人戊○○前揭證述情節相去甚遠，即其於原審中亦已明確供述：「...... .. ，後來我就去買水果刀，然後在晚上用刀去搶戊○○的皮包，我那時跟被害人戊○○說錢拿出來，被害人用雨傘要打我，我就把刀拿出來，乙○○說把她刺下去」云云（見原審卷第13頁背面），準此以觀，證人甲○○於本院審理中之上開證述，顯係迴護被告之詞，要難執此作為被告有利之證據。（五）按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為。（最高法院22年度臺上字第317 號判例參照）又強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。（最高法院30年度臺上字第3023 號 判例參照）次按認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之程度，應以被告行為時之強弱程度綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之，亦即視該手段施用於相類似之情狀下，是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定之，不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度臺上字第3705 號 判決參照），查本件證人即原審同案被告甲○○，夥同被告乙○○，於夜間將近8 時，手持水果刀指向獨自1 人等車之女性被害人戊○○，被告乙○○又騎在機車上擋住去路，並在機車大聲嚇稱：「把她刺下去（台語）」等語，孤立無援之被害人戊○○處於上開情況下，依客觀情形判斷，已處於不能抗拒之壓制程度，殆無疑義。被告及其辯護人所辯案發當時被害人戊○○未達不能抗拒程度，顯係迴護被告之詞。（六）另證人即原審同案被告甲○○涉犯共同強盜罪部分，業經原審判處罪刑確定在案。（七）綜上所述，被告前開否認及辯解，核屬飾卸之詞，殊無足取，被告此部分之罪證至臻明確，犯行洵堪認定。
二、被告乙○○上述竊取丁○○所有之車號K99 ─871 號重型機車一節，迭據其於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時坦承屬實，核與被害人丁○○指訴失竊情節相符（見警卷第29頁），並經證人即原審同案被告甲○○於本院審理中供述無訛（見本院卷第91頁），復有贓物認領保管單1 份附卷可憑（見警卷第66頁），罪證已甚明確。至於被告乙○○與甲○○共同行竊該機車時究竟有無攜帶兇器水果刀一節？非僅被告乙○○堅決否認有攜帶水果刀行竊之情，即證人甲○○於本院審理中到庭亦具結證稱：「（95年11月15日偷丁○○所有之K99 ─871 號機車），當時水果刀沒有帶，放在旅館裡面」等語（見本院卷第91頁），而觀之起訴事實，亦未認定渠等2 人係攜帶水果刀行竊（見起訴書）。此外，復無其他積極證據足資證明被告與甲○○於行竊上述機車時，確有攜帶兇器水果刀。準此而論，被告此部分自難論以刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。
三、核被告就上開事實一所為，係犯刑法第330 條第1 項、第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒而取他人之物之加重強盜罪；就上開事實二所為，係犯刑法第320
條第1 項之竊盜罪。被告就上述犯行，與原審同案被告甲○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯前揭2 罪，應予分論併罰。次按刑法業於94年2 月2 日經總統華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1
日施行，新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，而本件被告所犯上開竊盜，與原審已判決確定之竊盜部分犯行，其行竊時間均在刑法修正施行後，自應逕依修正後刑法之規定分論併罰，併予敘明。
四、原判決就被告前揭加重強盜犯行部分，適用刑法第28條、第321 條第1 項第3 款、第330 條第1 項之規定，並審酌被告不思以己力賺取金錢花用，竟強盜他人財物，造成被害人財物損失及心理恐懼，嚴重危害他人人身安全及社會治安，惟念被告年紀尚輕、所獲利益尚非甚鉅，暨其他一切情狀，量處有期徒刑七年，又敘明被告等用以強盜之上開水果刀，雖係共犯甲○○所購買，然並未扣案，且據渠等供述已將該支水果刀丟棄，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、原判決就被告上述竊盜犯行部分，據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：並無確切證據足資證明被告與甲○○於行竊上述機車時，確有攜帶兇器水果刀，被告此部分自難論以刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，已如前述。惟原審遽予認定係攜帶兇器竊盜，自有未洽。被告執此上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於前揭竊盜部分及其定執行部分，均撤銷改判。審酌被告不思正道取財，殊屬非是，第念其犯後坦承犯行，當庭並深表悛悔之意，其所竊取之財物係機車1 部，案發後已由被害人領回，損害略為減輕等一切情狀，爰就被告此部分量處有期徒刑3 月，並與前開駁回上訴之加重強盜部分所處有期徒刑7 年，定其應執行刑為有期徒刑7 年2 月。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第320 條第1 項、第51條第5款、刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　12　　日刑事第九庭 審判長法 官　翁慶珍
法 官 范惠瑩
法 官 陳　箐
以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
強盜部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　12　　日書記官　王婉蓉
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第321條第1項
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
刑法第330條第1項
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。