臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第1667號

• 裁判案由: 強盜等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 96 年 10 月 18 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1667號上　訴　人
即　被　告　甲○○
現另案於臺灣高雄女子監獄執行中
指定辯護人　本院公設辯護人李佩娟
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2751號中華民國96年6 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第18888 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯竊盜罪，未遂，處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月拾伍日，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。又傷害人之身體，處拘役貳拾日，減為拘役拾日，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○曾於民國95年間因竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院以95年度花簡字第160 號判處拘役40日確定，並於95年11月14日執行完畢（不構成累犯）。詎其仍不知悛悔，復意圖為自己不法之所有，於95年7 月10日下午2 時10分許，進入高雄縣大樹鄉○○村○○路106 號楊秀鳳所經營之「安村小吃部」內，趁店主楊秀鳳在後方客廳看電視疏於注意之際，站在麵攤櫃台前趴身在麵攤桌（即櫃台、工作台）伸手拉開麵攤桌抽屜（內有零錢及紙鈔），於將抽屜內放置零錢新臺幣（下同）485 元之盒子取出，並置放於麵攤桌上後，正伸手欲再竊取抽屜內紙鈔及關抽屜時，為楊秀鳳發覺，而未得逞。楊秀鳳遂立即上前質問甲○○，並囑託正好從外面返家之丈夫黃文昌報警處理之際，甲○○竟惱羞成怒，另基於傷害之故意，出手掌摑楊秀鳳之左臉頰，造成楊秀鳳受有左目前部及臉部紅腫、疼痛（約6X5 公分）之傷害。嗣警方據報到場處理，甲○○見警方到場欲逃離現場，然仍為警當場查獲。二、案經楊秀鳳訴由高雄縣政府警察局仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（本案關於證據能力之認定）：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。經查，證人即告訴人楊秀鳳於檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承有出手掌摑楊秀鳳之左臉頰之事實，惟矢口否認有竊盜之犯行，辯稱：伊沒有拉開麵攤抽屜，是告訴人楊秀鳳將零錢盒拿上來放在麵攤桌上，伊沒有要偷竊云云。惟查：
㈠上揭事實，業據證人即告訴人楊秀鳳於檢察官偵查中及原審審理時證述明確在卷（見偵㈠卷第21、22頁，原審卷第110
至114 頁），並經證人即據報前往處理之高雄縣政府警察局仁武分局九曲派出所所長黃桂霖於原審審理時證稱：我到達現場時，處理員警已經先到，被告站在麵攤工作櫃旁邊，錢盒已放在工作台上等語在卷（見原審卷第115 、116 頁）。又被告確有趴身於麵攤工作台，動手拉麵攤抽屜，動手打告訴人等情，業據被告於警詢中供認不諱在卷（見警卷第5 頁），其於檢察官偵查中亦自承：我有碰到告訴人的臉，有推告訴人等語（見偵㈠卷第8 頁）；其於原審審理中亦坦承：案發當日伊有想要偷竊等語（見原審卷第46頁）。證人即告訴人楊秀鳳於原審審理時亦證稱：錢平常都放在抽屜內，要用的時候再打開，都是在抽屜裡面找錢及放錢，不會拿出來；案發當日被告身體貼在工作台上手伸過去，被告已經把錢盒拿出來放在工作桌上面，準備要關抽屜，因為我把被告拉到外面要報警，與被告有拉扯，因為被告要跑，我拉著被告，叫我先生報警，被告就打我左臉頰一巴掌，過不久警察就來了等語明確（見原審卷第110 至114 頁）。再者，告訴人楊秀鳳於案發當日確受有左目前部及臉部紅腫、疼痛（約
6X5 公分）之傷害，亦有照片1 幀（見警卷第24頁下面該張照片）及鴻慶醫院診斷證明書1 紙在卷可佐（見警卷第18頁）。況證人即告訴人楊秀鳳與被告為鄰居關係，且原無爭執糾紛，自無干冒偽證處罰而誣陷被告之理，是證人即告訴人楊秀鳳上開證述，自堪信為真實。從而，被告事後翻異前供辯稱：伊沒有拉開麵攤抽屜，是告訴人將零錢盒拿上來放在麵攤桌上，伊沒有要偷竊，也沒有打告訴人云云，顯係犯後飾卸之詞，不足採信。又被告於案發當日意識正常，且對話過程及神情亦無與常人不同等情，亦分別經證人洪桂霖、楊秀鳳於原審審理時證稱在卷（見原審卷第112 、121 頁），另佐以被告於案發當日下午在警局製作筆錄時亦自承：目前意識精神正常等語（見警卷第3 頁），是被告上開所辯：案發當日，伊意識不清楚云云，亦非可採。
㈡公訴意旨雖認：被告趴在櫃台伸手打開抽屜，竊取抽屜內零錢合計485 元，得手後為告訴人發現，而認被告已竊盜既遂等語。然按刑法上竊盜罪既遂、未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂。查告訴人麵攤抽屜內有盒子二個，一個裝零錢，另一個裝百元紙鈔，打開抽屜會先看到零錢盒，且告訴人發覺被告行竊時，告訴人所有之零錢盒（內有零錢485 元）已經放在告訴人工作台上，且被告身體係貼在工作台上手伸過去，準備要把抽屜關了等情，業據證人即告訴人楊秀鳳於原審審理時證述在卷（見原審卷第110
至114 頁）。又警員到達現場時，扣案零錢485 元即係置放在桌上，並非自被告身上取出等情，亦據證人洪桂霖於原審審理時證述在卷（見原審卷第115 、116 頁）。是被告雖已著手行竊，然由被告將零錢盒自抽屜拿出放來在桌上後，並未立即將上開零錢自零錢盒內竊取而藏放在身上及轉身離去，卻仍趴在麵攤桌上，而為告訴人目擊等情觀之，衡諸經驗法則，當堪認被告係趴在麵攤桌上欲再行竊取告訴人抽屜內其他財物（如百元紙鈔）及關抽屜之時，為告訴人即時發覺，而尚未竊盜完成。又被告既尚未將告訴人所有之零錢自零錢盒取出而藏放於隨身衣褲或握於手中，而仍擺放於零錢盒內，且上開零錢盒並置放於告訴人店內麵攤桌上，當尚非被告實力支配範圍內，而僅該當未遂。從而，上開公訴意旨認被告已竊得告訴人所有之零錢485 元，而已竊盜既遂，容有誤會，尚非可採。
㈢綜上所述，被告上開所辯，為犯後飾卸之詞，不足採信，其有事實欄所載犯行，事證明確，應予依法論科。
二、按擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得以強盜罪同其法定刑（參照司法院大法官會議釋字第630 號解釋理由）。本件被告雖已著手竊取告訴人抽屜內錢財，惟尚未置於被告實力支配範圍內，其竊盜行為尚屬未遂，已如前述，雖其當場另對被害人施以強暴之傷害行為，然其行為僅於出手掌摑楊秀鳳之臉頰而已，申言之，其對於被害人之意識自由能力，尚難認已達致使不能抗拒之程度。揆諸上開大法官會議解釋意旨，自難將其竊盜行為與傷害行為連結視為準強盜行為。核被告所為，係犯刑法第320 條第第3 項、第1 項之竊盜未遂罪及刑法第277 條第1 項之傷害罪。公訴意旨謂被告應以準強盜既遂罪論處，容有未洽，惟其基本犯罪事實同一，爰變更檢察官所起訴之法條，一併敘明。又被告雖已著手於竊盜犯行之實行，惟未至竊得財物之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審予被告論罪科刑，固非無見；惟查：被告所犯係刑法第320 條第第3 項、第1 項之竊盜未遂罪及刑法第277 條第1
項之傷害罪，原審竟論以準強盜未遂罪，容有未洽。被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾有竊盜罪前科（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，仍不生警惕著手竊盜，又被告另對告訴人施以掌摑臉頰之傷害行為，誠屬不該；惟被告所欲竊取之財物僅於數百元，而告訴人所受傷勢亦屬輕微，並審酌其智識程度國中畢業、生活狀況非佳等一切情狀，分別就竊盜未遂罪量處有期徒刑3 月；傷害罪量處拘役20日，以資懲儆。又被告所犯上開二罪，其犯罪時間在96年4 月24日以前，是依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，應就其上開宣告之有期徒刑、拘役均減其刑期二分之一為有期徒刑1 月15日、拘役10日，並諭知上開有期徒刑、拘役如易科罰金均以新台幣1 千元折算1 日之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第300 條、第299 條第1 項前段，刑法第320 條第3 項、第1 項、第277 條第1 項、第25條第2 項，第41條第1 項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　18　　日刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　18　　日書記官 林佳蓉
附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第320 條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277 條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。