臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第2139號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 96 年 10 月 31 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2139號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3011號中華民國96年8月15日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第5519號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理 由
一、上訴意旨略以：被告於96年5 月30日上午10時20分許採尿時回溯24小時內某時施用第一級毒品海洛因，嗣於同年6 月13日被告之尿液經檢出有嗎啡陽性反應，又被告雖於96年5 月31日服兵役，但被告係服替代役，故被告尚非軍事審判法第2 條所規定之現役軍人，被告上開施用第一級毒品海洛因犯行自應由普通法院管轄。原審判決誤認無審判權諭知公訴不受理，即有違誤。
二、按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判，軍事審判法第1 條固定有明文。然該法稱現役軍人者，謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵，軍事審判法第2 條規定亦明。再依兵役法第25條第2
項規定，服替代役期間無現役軍人身分。經查，被告於96年5 月30日上午10時20分許經觀護人採尿，嗣於同年6 月13日被告之尿液經檢出有嗎啡陽性反應，又被告於96年5 月31日服替代役，此均有臺灣高雄地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司96年6 月13日濫用藥物尿液檢驗報告及個人兵籍資料查詢結果附卷足憑，自堪認定。從而，被告固於服替代役期間被發覺施用第一級毒品海洛因犯行，但依前開說明，被告既非現役軍人，即無軍事審判法之適用。原審誤認被告為現役軍人，應依軍事審判法規定由軍法機關追訴審判，普通法院無審判權，於法即有違誤。抗告人之抗告為有理由，自應由本院不經言詞辯論判決發回原審法院。
據上論結，應依刑事訴訟法第372 條、第369 條第1 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　31　　日刑事第八庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 簡志瑩
法 官 陳志銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　31　　日書記官 楊茱宜