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臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第2207號

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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2207號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　甲○○ 上　訴　人 即　被　告　庚○○ 上　訴　人 即　被　告　乙○○ 上　訴　人 即　被　告　己○○ 上　訴　人 即　被　告　丁○○ 現於臺灣花蓮監獄執行中 被　　　告　戊○○ 前列六人共同 選任辯護人　陳旻沂律師 張堯鈞律師 上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第364 號中華民國96年8 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第8731號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於甲○○、乙○○、丁○○、己○○部分及庚○○妨害自由部分均撤銷。 甲○○共同犯剝奪他人行動自由罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；又共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，應執行有期徒刑壹年。 庚○○共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 乙○○共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑壹年貳月；減為有期徒刑柒月。又共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月；減為有期徒刑參月。應執行有期徒刑玖月。 己○○共同連續犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月；又共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑壹年貳月；減為有期徒刑柒月；又共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月；減為有期徒刑參月；應執行有期徒刑壹年。 丁○○共同連續犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 其他上訴駁回。 事 實 一、甲○○前於民國86年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以86年度訴字第3579號判處有期徒刑1 年，並經本院以89年度上更㈠字第383 號判決上訴駁回確定，於93年1 月6 日執行完畢。 二、己○○（綽號「小賴」）與丁○○共同基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博之概括犯意聯絡，自94年3 月5 日起至同年月11日止，由己○○連續提供位於高雄縣美濃鎮○○路23號3 樓做為公眾得出入之賭博場所，並聚集不特定之賭客在該場所以撲克牌用俗稱「梭哈」之玩法賭博財物，己○○則由賭博押注金額每一萬元中抽取五百元入己圖利。己○○並以日薪新臺幣（下同）1,000 元之代價雇用丁○○於上開處所擔任賭場工作人員，負責記帳及替賭客購買香菸、檳榔、飲料等工作。至94年3 月10日23時許，有庚○○、丙○○、辛○○、壬○○及其他不詳姓名之人基於賭博之犯意，在上開公眾得出入之賭場賻博財物。至翌 (11) 日凌晨2 時許，己○○懷疑丙○○有作牌出老千詐賭情形，遂通知甲○○（綽號「石頭」）、乙○○，甲○○於該日凌晨3 時許，夥同真實姓名年籍均不詳綽號「文龍」之成年人士趕至賭場，乙○○亦隨後趕至賭場，己○○、乙○○，甲○○及「文龍」4 人乃謀議共同基於剝奪人行動自由之犯意聯絡，先由甲○○率領「文龍」將丙○○強行押上車，並由乙○○持衣服將丙○○頭罩起來，並駕駛不詳車牌號碼之自用小客車，己○○挾住丙○○坐於該車後座，共同將丙○○強行押往不知情之丑○○所有位於高雄縣旗山鎮○○街9 之2 號之「藝堂刺字館」內解決詐賭糾紛而剝奪其行動自由，嗣於抵達上開刺字館後，甲○○、己○○、乙○○為防止丙○○逃跑，遂以腳鐐銬住丙○○雙腳；其間，其等並要求丙○○承認詐賭，惟丙○○拒絕承認，其等即向丙○○恐嚇稱「如不承認為郎中，要讓你死在這裡」，而以加害生命、身體之事，恐嚇丙○○，致丙○○心生畏懼，惟丙○○仍未承認，甲○○、己○○、乙○○竟共同基於傷害人之身體之犯意聯絡，由己○○以拳頭、乙○○則持刺字館門旁之木棒毆打丙○○，甲○○則以不詳方式毆打丙○○，致丙○○受有頭部外傷及身體多處挫傷、左髖骨骨折等傷害。其後，出外購物之丁○○，亦趕至該處，而與甲○○等4 人共同基於剝奪人行動自由之犯意聯絡，而在該處看守丙○○，繼續共同剝奪丙○○行動自由，另丁○○則電話聯絡庚○○，告知有關丙○○詐賭之事，庚○○於同日凌晨6 時許，至該刺字館，基於上開犯意聯絡，共同參與己○○等人共同剝奪丙○○行動自由，期間庚○○、丁○○亦指摘丙○○詐賭之事，己○○、甲○○等人並要求丙○○撥打電話找人處理詐賭事宜，嗣丙○○尋得友人癸○○（綽號「兩仔」）前往該處商談詐賭之賠償事宜，迄至同日上午10時許，丙○○與甲○○等人就賠償金額仍無法達成共識，後因癸○○見丙○○當時已受傷，乃央求甲○○讓其先將丙○○帶回送醫救治，擇日再商談賠償事宜，甲○○等人始同意將丙○○釋放。總計丙○○遭妨害自由期間約8 小時，嗣因丙○○畏懼甲○○等人對己不利，報警處理，因而循線查獲上情。 三、案經內政部警政署刑事警察局暨高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力方面 一、共同被告甲○○、庚○○、乙○○、己○○、丁○○於警詢中所為關於其他被告之陳述，業經其餘被告同意作為證據，本院審酌其等於警詢中之陳述，係出於自由意思，且當時距案發時間較近，較無外力干涉，而為適當，均得為證據。 二、證人即告訴人丙○○於偵訊中所為陳述，已依法具結，並無顯不可信之特別情況，復於審理中到庭經被告行使對質詰問權，自得為證據。 貳、實體方面 甲：有罪部分 一、上訴人即被告己○○、丁○○犯圖利聚眾賭博罪部分： 訊之被告己○○固坦承有經營賭場行為，被告丁○○亦坦承有於被告己○○之賭場為賭客買香煙及檳榔之行為，惟均辯稱：該賭場並無抽頭營利；被告丁○○另辯稱：伊只有去兩天，並非一直待在賭場，及伊只是幫忙被告榮慶買香煙及檳榔等語。經查： (一)被告己○○於警詢及原審審理中坦承有提供賭博場所及聚眾賭博場所之事實（見警卷第18、94偵13238 號卷第19頁、原審卷二第403 、456 、459 頁），證人庚○○於警詢時證述：伊大約是在94年3 月10日在高雄縣美濃鎮○○路23號3 樓賭「梭哈」等語（見94偵13238 號卷第11頁）。證人辛○○及壬○○於本院審理中亦證稱：有於94年3 月11日至上開場所賭博，是被告己○○打電話通知伊去賭博等語（本院卷二第102 頁、104 頁）；另證人即告訴人丙○○亦證稱曾二次前往上開場所賭博財物等語，足認被告己○○確有提供賭博場所及聚眾賭博之行為。 (二)被告丁○○於94年10月4 日偵訊時供稱：伊有在上開職業賭場工作，老闆是被告己○○，1 天薪水1,000 元，工作內容是買煙及檳榔等語（見94年度偵字第8731號卷第87、88頁），證人即共同被告己○○於警詢時證稱：伊雇用丁○○在賭場幫伊記帳、買東西（檳榔、香菸、飲料）等語（見警卷第21頁、94偵13238 號卷第23頁）。證人即告訴人丙○○於原審審理時亦證稱：伊與被告庚○○一起在上開賭場賭博，被告己○○負責處理賭場內的事，被告丁○○也有在現場處理賭場內的事情及招呼客人等語（見原審卷一第296 頁）。是被告丁○○上開所辯，尚非可採。至證人己○○於原審審理時改口證稱：被告丁○○是伊朋友，是來賭場玩的，伊拜託他去外面買檳榔及香菸，伊沒有給丁○○1,000 元作為代價云云（見原審卷二第404 頁），證人庚○○於於同日原審審理時改口證稱：伊當天在賭場裡沒有看到被告丁○○云云（見原審卷二第413 頁）。因與上開事證不符，自難採為被告丁○○有利之認定。 (三)被告己○○所經營之賭場確有抽頭營利之事實，業經證人丙○○在本院審理中證述：該賭場係以每次發牌押注金額抽頭，約每萬元抽5 百元等語明確（本院卷二第109 頁）。本院審酌被告己○○經營賭場資金乃向他人籌借而來，此業經其陳明在卷（見警卷第21頁），且尚須每日支付1,000 元予被告丁○○作為薪水等情，衡情，如果己○○非以營利為目的，何須向他人籌措資金以經營賭場，並負擔被告丁○○之薪水，足認證人丙○○之上開陳述應係真正而可採信。從而證人辛○○及壬○○於本院審理中雖亦證稱：被告己○○所經營之賭場沒有抽頭情形，因與前開事證不符，自無從為被告己○○及永志有利之認定。 (四)被告己○○既有營利經營賭場之事實，而被告丁○○則受僱於被告己○○在上址擔任記帳、購買香菸、檳榔等工作，是被告丁○○與被告己○○間就上開賭博犯行確有犯意聯絡及行為分擔，至堪認定。 (五)綜上所述，足認被告丁○○上開所辯，均屬事後避重就輕推諉卸責之詞，殊無可採。本案事證明確，被告己○○、丁○○上開犯行，洵堪認定，應依法論科。 二、被告甲○○、庚○○、乙○○、己○○、丁○○犯剝奪行動自由罪部分： 訊據被告甲○○、庚○○、乙○○、己○○、丁○○均就被告己○○在高雄縣美濃鎮○○路23號3 樓經營賭場，於94年3 月11日凌晨2 時許，被告庚○○在上址與丙○○一起賭博之際，因被告己○○發現丙○○有作牌詐賭嫌疑，遂與被告乙○○、甲○○、庚○○、丁○○在上開「藝堂刺字館」內解決詐賭糾紛等情不諱，惟均矢口否認有何剝奪丙○○行動自由之犯行，被告己○○、乙○○均辯稱：彼等沒有強押丙○○上車，是丙○○自願一同前往「藝堂刺字館」解決詐賭糾紛，丙○○的行動自由並沒有受到限制云云；被告甲○○辯稱：被告己○○打電話給伊，告訴伊賭場內有人詐賭，伊到達賭場後，伊只是向己○○提議到別的地方處理詐賭糾紛，伊就先離開了，後來己○○打電話給伊說他們到刺字館去協商，伊就到刺字館協商詐賭之賠償事宜，伊沒有限制丙○○之行動自由云云；被告庚○○辯稱：96年3 月11日上午6 時許，被告丁○○打電話通知伊說賭場有抓到詐賭的人，因為伊有輸錢，丁○○就帶伊到刺字館去，當時伊有問丙○○是如何詐賭，他說他是用指甲在牌上做記號，並且用腳踢對座綽號「阿發」的人，伊要被告己○○負責處理，己○○說他會和丙○○協商，伊說完後就和丁○○一起離開，伊並沒有控制丙○○的行動自由云云；被告丁○○辯稱：因為被告庚○○在事發當天有和丙○○在上開賭場賭博，伊就打電話給庚○○說丙○○詐賭，我們就一起到刺字館瞭解狀況，伊只有在刺字館裡走進走出，丙○○那時就已經受傷了，伊只進去刺字館一下下就離開了，伊沒有剝奪丙○○的行動自由云云。經查： (一)證人丙○○於偵訊及原審審理時證稱：伊於96年3 月11日大約凌晨2 點多，在上開賭場3 樓，由被告甲○○等人把伊從上開賭場帶走並強押上車，上車後1 名男子即用頭罩蓋住伊頭部，約5 、6 分鐘到另外一個地方後，就將伊頭罩掀開，用手銬、腳鐐把伊銬起來，要伊承認賭博出老千等語（見94偵8731號卷第54至57頁、原審卷二第296 、297 頁）。 (二)證人子○○於原審審理時證稱：事發當天伊在1 樓看到被告甲○○帶人從上開賭場外面進來直接走到賭場3 樓去，丙○○就跟著他們一起從伊面前走出去，那一群人裡面，伊只認識綽號「石頭」（即被告甲○○）的人，伊不認識其他人，他們把丙○○帶走後的情形，伊就不清楚了等語（見原審卷二第395 至399、402 頁）。 (三)被告己○○於94年4 月14日警詢中供稱：94年3 月11日凌晨3 時許，伊發現丙○○出老千詐賭，就撥打行動電話給被告乙○○，請他找人過來賭場幫忙處理，過了10分鐘後，乙○○就夥同「石頭」（即甲○○）及1 名不詳姓名之男子到達賭場，乙○○及該男子將丙○○帶上車，載往上開「藝堂刺字館」，在刺字館裡伊和乙○○動手毆打丙○○，並將丙○○控制在刺字館，為怕丙○○跑掉，就用腳鐐把他的腳銬住，但是沒有使用手銬把他的手銬住；當時在場的有伊、乙○○、「石頭」（即甲○○）、丁○○等人，「石頭」在跟丙○○談如何處理詐賭糾紛，其他人都在旁邊等語（見警卷第19至21頁），於原審審理時證述：伊發現丙○○玩牌怪怪的，伊當時很氣憤，打電話給「石頭」甲○○，跟他說有人出老千，請他過來幫忙，甲○○過來時建議到別的地方去處理；伊又打電話給乙○○，乙○○過來，伊與乙○○、丙○○一起去刺字館，到了刺字館，甲○○與丙○○談處理詐賭的事情等語（見原審卷二第407、408 頁）。 (四)被告乙○○於94年4 月14日警詢時供證稱：「小賴」（即被告己○○）打電話給伊，說他的賭場內有人詐賭出老千，伊就開車前往己○○的賭場，由伊出面以強烈的口氣向丙○○說有些事情要向他請教，要求丙○○與伊出去，並搭著他肩膀將他帶走，丙○○上車後伊就拿車上的衣服將丙○○的頭罩起來，就直接把他載到「藝堂刺字館」，到達刺字館後，伊和己○○就毆打丙○○，伊為了要防止丙○○逃跑，就把丙○○銬上腳鐐，但沒有用手銬，伊毆打完後，就把腳鐐打開，己○○留在刺字館內，大約一下子「石頭」也到達現場，「小賴」、「石頭」與丙○○留在刺字館內談判，後來要離開時，伊有看到被告庚○○在場等語（見警卷第26、27、28頁），於原審審理時證述：係己○○打電話給伊，說有人詐賭，叫伊過去看看，後由伊開車載丙○○、己○○去刺字館，在刺字館伊有見到己○○打丙○○，伊後來亦持刺字館門旁的木棒打丙○○，伊有對丙○○上腳鐐等語（見原審卷二第458 至471 頁）。 (五)被告甲○○於原審審理時供稱：94年3 月11日凌晨，伊有去上開賭場，因為被告己○○打電話告訴伊說賭場裡有人詐賭，他叫伊過去看看是否認識詐賭的人，伊和綽號「文龍」的男子一起過去，伊到該賭場3 樓時，看到丙○○、己○○及很多賭客在場，因為那個房子是伊朋友的家，伊怕打擾到他們，伊就跟己○○提議另外找地方談詐賭糾紛，後來伊就跟「文龍」一起去刺字館，伊到刺字館時，有與丙○○協商詐賭賠償事宜，丙○○就找癸○○來處理，癸○○來的時候天已經亮了，後來，癸○○就把丙○○載走了等語（見原審卷二第471 至476 頁）。至於被告甲○○志雖稱：伊離開賭場後，有於3 時至5 時許先至河堤火鍋店吃火鍋，其後再至刺字館等語，而證人壬○○固亦證稱：在案發當日有看到被告甲○○至其所經營之河堤火鍋店吃火鍋等語。惟證人丙○○於偵查中已證稱：伊由賭場被押至「藝堂刺字館」時，被告甲○○有在場，至「藝堂刺字館」時，被告甲○○也有在場等語；且證人即共同被告己○○在警詢中亦稱：在刺字館時，被告甲○○有在場，並由甲○○告訴人丙○○談如何解決之問題等語（見前開⒊部分）。且依被告甲○○所使用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄（警卷第100 至101 貢），可見其於當日凌晨3 時3 分至9 時54分間，總計發受話22次，其間3 時3 分至3 時17分之3 次通話基地位置為高雄縣美濃鎮○○○街96巷18樓；其餘19次通話之基地台位置均為高雄縣旗山鎮○○路570 巷2 號，而「藝堂刺字館」所在之旗山鎮○○街9 之2 號，即為該基地台所涵蓋，有和信電訊股份有限公司97年10月30日函文可參（本院卷二第2 頁、第4 頁）；而河堤火鍋店之基地台位置雖亦為高雄縣旗山鎮○○路570 巷2 號，惟因兩者天線方向及編號並不相同，此有和信電訊股份有限公司98年1 月23日函可參（本院卷二第37至38頁），足見被告甲○○此部分所辯不足採信。 (六)被告庚○○於偵訊時供稱：伊事後才去「藝堂刺字館」，伊去刺字館時有與丙○○對話，伊有問他如何詐賭等語（見偵一卷第48頁），於原審審理時供稱：於96年3 月11日到上開賭場賭博，輸了16萬元就離開了，快天亮時，被告丁○○打電話給伊說上開賭場有人出老千，問伊是否要過去看看，伊就和丁○○約在旗山鎮的永和豆漿會合，他帶伊到「藝堂刺字館」去，伊到刺字館後有看到丙○○坐在沙發上，他看起來很疲倦，在刺字館裡還有被告甲○○、己○○在場，伊到刺字館後就直接質問丙○○，伊要己○○負責處理，己○○說他會和丙○○協商等語（見原審卷二第412 至416 頁）。被告庚○○雖稱未介入妨害自由行為，惟其犯行已經證人丙○○證述明確，本院審酌被告庚○○自陳稱係因認遭丙○○詐賭而到場，認證人丙○○之指述應可採信。 (七)被告丁○○雖稱其係天快亮時才與庚○○到場，惟依證人丙○○及己○○（見前開⒊部分），足認其此部分所述，亦不足採信。 (八)又證人癸○○於原審審理時證稱：是丙○○打電話給伊，說發生賭博糾紛，叫伊過去處理賭博糾紛的事情，跟伊說他有詐賭，伊就跟甲○○商量賠償的方式，那時已是早上，伊看到丙○○受傷，就跟甲○○講是否可以看伊面子讓伊先帶丙○○去就醫休息，甲○○同意伊帶洪先生回去等語（見原審卷一第289 頁），是被害人丙○○在刺字館應係遭人剝奪行動自由，洵堪認定。再參諸前開證人丙○○、子○○、共同被告己○○、乙○○之供證及審酌被告庚○○、丁○○2 人到達刺字館，目睹被害人丙○○受傷坐在沙發上，其情形係遭人剝奪行動自由，仍在現場指摘丙○○詐賭之事，與被告甲○○、丁○○均非被詐賭受有損失之人，而被告庚○○則係被詐賭受有損失之人，渠等與告訴人丙○○案發前均不相識，共同被告己○○既供承係因處理詐賭之事相約至上開刺字館，渠等亦均知悉被告己○○帶被害人丙○○至上址之目的，猶同意受邀前往，且被告甲○○、庚○○、丁○○嗣後陸續到達現場，仍基於同一目的之認識，參與向告訴人追查詐賭真相及索取賠償之行為，而被害人丙○○當時依證人癸○○之證詞，亦可證係處於遭人剝奪行動自由之情形，則彼等妨害被害人丙○○行動自由犯行，應有犯意聯絡及行為分擔至明。 (九)綜上所述，被告己○○、乙○○、甲○○、庚○○、丁○○上開辯解均係臨訟卸責之詞，無足採信。本件事證明確，被告5 人妨害行動自由犯行洵堪認定，應依法論科。又被告甲○○、己○○、乙○○、丁○○、庚○○等人對於與前開事證不符枝節與案情較無關係之細節所述部分，並不影響本件事實之認定，併此敘明。 三、被告甲○○、乙○○、己○○犯恐嚇及傷害罪部分： 被告乙○○、己○○另行起意傷害丙○○部分，業據被告乙○○、己○○二人分別於審理中坦承不諱（見原審卷二第406 、410 、460 、462 、487 頁、本院卷二第120 頁）；而被告甲○○於偵查中承認有毆打告訴人丙○○之事實（見94偵8731號卷47頁），核與告訴人丙○○之指述相符，並有茂隆骨科醫院被害人丙○○之診斷證明書在卷可稽（見警卷第99頁），足認被告甲○○、乙○○、己○○之自白與事實相符，自可採為認定事實之依據，被告3 人本件事證明確，其等傷害犯行堪以認定，應依法論科。另其等三人有對丙○○表示「如不承認為郎中，要讓你死在這裡」等語，業經丙○○證述明確，本院審酌當時被告等三人確懷疑丙○○有詐賭行為，而將丙○○押至「藝堂刺字館」，在當時情形，以上開言詞恐嚇丙○○，於情並無違背，且其後亦因而毆打丙○○成傷，益徵丙○○之指述應可採信。其等三人此部分犯行，亦可認定。 四、查被告5 人行為後，如附表所示之相關法律均業經變更，並俱於95年7 月1 日施行，玆經整體比較結果，裁判時法並未較為有利，從而依刑法第2 條第1 項規定，自應適用各該行為時法，亦即修正前法；至刑法第28、55條之文字修正，亦無關行為可罰性之變更，自均不生新舊法比較之問題，而應直接適用裁判時法，合先敘明。另關於刑法第28條及第47條部分，雖亦有所修正，惟其適用對於被告不生影響，應逕行適用新法。 五、論罪科刑： (一)核被告甲○○所為，係犯刑法第302 條第1 項剝奪行動自由罪、同法第277 條第1 項之傷害罪；被告庚○○所為，係犯刑法第302 條第1 項剝奪行動自由罪；被告乙○○所為，係犯刑法第302 條第1 項剝奪行動自由罪、同法第277 條第1 項之傷害罪；被告己○○所為，係犯刑法第302 條第1 項剝奪行動自由罪、同法第277 條第1 項之傷害罪、同法第268 條前段意圖營利供給賭場及聚眾賭博罪；被告丁○○所為，係犯刑法第302 條第1 項剝奪行動自由罪、同法第268 條意圖營利供給賭場及聚眾賭博罪。被告甲○○、己○○及林文鴻所犯恐嚇部分係危險犯，為傷害之實害行為吸收，不另論罪。 (二)被告甲○○、庚○○、乙○○、己○○、丁○○與上開不詳姓名年籍綽號「文龍」之成年人士間，就上開剝奪行動自由犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯。 被告甲○○、己○○、乙○○就上開傷害犯行，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯；被告己○○、丁○○，就上開意圖營利供給賭場、聚眾賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 (三)被告己○○、丁○○先後多次意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，時間緊接，手段相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定，均論以一罪，並各加重其刑。被告2 人所犯上開2 罪，均係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。 (四)被告甲○○、乙○○所犯上開剝奪行動自由罪、傷害罪間；被告己○○所犯上開連續圖利聚眾賭博罪、剝奪行動自由罪、傷害罪間；被告丁○○所犯上開連續圖利聚眾賭博罪、剝奪行動自由罪間，彼此犯意個別、行為互殊，應予分論併罰，公訴人認前述剝奪行動自由、傷害2 罪，屬牽連關係，為裁判上一罪，從一重處斷，尚有未洽，併此敘明。 (五)又被告甲○○有事實欄所列前揭犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之前開二罪，應依修正後刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。 (六)原審以被告等人罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟就被告己○○及丁○○所犯賭博罪部分，未敘明其抽頭營利方式；認被告甲○○未傷害丙○○；且就被告妨害告訴人自由及傷害，未審酌其等行為造成丙○○傷害程度非輕，及手段之不法等情形，而分別處有甲○○有期徒刑1 年、庚○○有期徒刑6 月，乙○○有期徒刑10月、4 月，己○○有期徒刑10月、4 月、丁○○有期徒刑6 月，尚嫌過輕，被告等上訴意旨或否認犯罪，或認量刑過重，雖無理由，惟檢察官上訴意旨認原判決量刑過輕則為有理由，且原判決另有不當之處，自應由本院將原判決關於甲○○、乙○○、丁○○、己○○部分及庚○○妨害自由部分均撤銷。爰審酌被告5 人不思以合法手段解決賭博糾紛，其犯罪動機係為取回詐賭所受損失，竟以強暴、脅迫之非法方式剝奪告訴人之行動自由，且被告己○○、乙○○並出手毆傷告訴人，造成告訴人身心受創，且迄今未與告訴人達成和解，未賠償告訴人所受損害，其等所為自應受有相當程度之刑事非難，復參以被告甲○○、庚○○、丁○○於犯後卸責飾詞，矢口否認犯行，被告己○○、乙○○尚知坦承部分傷害犯行，及被告5 人犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文第2 至6 項所示之刑，並定應執行刑。 (七)本件被告5 人所為上開犯行之犯罪時間均在96年4 月24日以前，均合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，應減其宣告刑2 分之1 如主文第2 至6 項所示，並就被告庚○○、丁○○部分易科罰金之折算標準，以資懲儆。 (八)至扣案之木質球棒1 支，雖係被告乙○○供上開傷害犯行所用之物，惟被告乙○○否認為其所有，經查係刺字館內之物，並無其它證據足認為被告乙○○所有，且非違禁物，爰不併為沒收之諭知，附此敘明。 六、不另為無罪諭知之部分： (一)公訴意旨略以：被告己○○與乙○○、甲○○、庚○○、丁○○，共同基於強盜及庚○○、丁○○2 人基於傷害之犯意聯絡，先將丙○○強押上車，開往高雄縣旗山鎮○○街9 之2 號「藝堂刺字館」剝奪其自由。被告庚○○、丁○○2 人並以：「如不承認為郎中，要讓你死在這裡」等語，恐嚇危害丙○○生命安全，使丙○○心生畏懼。並將丙○○銬上手銬及腳鐐，並分持客觀上足以對人造成生命身體傷害而具殺傷力之鋁棒、木棒、或徒手圍毆丙○○，以此強暴方式，致使丙○○不能抗拒後，而強取其身上現金16萬元及價值60萬元手錶等財物，丙○○並因此受有頭部外傷及身體多處挫傷、左髖骨骨折等傷害，嗣後丙○○遭拘禁達8 小時後，始被釋放，因認被告乙○○、甲○○、庚○○、丁○○等5 人另犯刑法第330 條之攜帶凶器、結夥3 人以上之加重強盜罪嫌，庚○○、丁○○另共同涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌、第305 條之恐嚇危害安全罪嫌。 (二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再者，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資認定，此有最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、30年上字第816 號、52年度臺上字第1300號、76年臺上字第4986號判例可資參照。另按刑法上之強盜罪，以有為自己或第三人不法所有之意圖為構成要件之一，若奪取財物係基於他種目的，而非出於不法所有之意思者，縱其行為違法，要不成立強盜罪，最高法院21年度上字第18號判例可資參照。 (三)公訴人認被告己○○、甲○○、庚○○、乙○○、丁○○等人涉有前揭犯行，係以證人即共同被告甲○○、庚○○、己○○、乙○○、戊○○等人之陳述，證人即告訴人丙○○之指述，高雄市政府警察局刑警大隊搜索筆錄暨扣押物品目錄表，茂隆骨科醫院所出具之診斷證明書；被告甲○○行動電話門號0000000000號之電話通聯紀錄、被告己○○行動電話門號0000000000號之電話通聯紀錄、被告庚○○行動電話門號0000000000號之電話通聯紀錄、被告乙○○行動電話門號0000000000號之電話通聯紀錄、臺灣大哥大股份有限公司用戶門號0000000000號之庚○○之雙向通聯資料查詢為其論據。訊據被告己○○、甲○○、庚○○、乙○○、丁○○均堅決否認有何恐嚇、結夥強盜犯行，均辯稱：彼等沒有出言恐嚇告訴人，也沒有強取告訴人丙○○身上之現金16萬元及價值60萬元手錶等財物等語；被告甲○○、庚○○、丁○○亦均堅決否認有何傷害犯行，均辯稱：彼等沒有毆打告訴人等語。 (四)經查： ⒈證人即告訴人丙○○固指述被告等人有以其詐賭為名而強取財物行為，惟本案係因被告甲○○、庚○○、乙○○、己○○、丁○○等人認告訴人丙○○有詐賭行為，為追償損失、洽談詐賭賠償事宜，而將告訴人丙○○押至「藝堂刺字館」解決詐賭糾紛，業經詳論如前；且證人即接獲丙○○通知而前往「藝堂刺字館」之癸○○於原審審理中亦證述：伊接獲丙○○電話後，有至「藝堂刺字館」，當時伊有問丙○○是否有詐賭，丙○○說「有」；伊就與甲○○商量賠償方式，後來，伊看到丙○○有受傷，就與甲○○商量是否看在伊的面子讓伊先帶丙○○就醫，甲○○並表同意，伊就先載丙○○回屏東潮洲，當時賠償之事並未談妥等語（原審卷一第289 頁、第290 頁）；而證人癸○○既係受丙○○之邀而出面為其處理與被告甲○○等人間之詐賭糾紛事宜之人，足見其與癸○○間應有相當信任關係存在，從而癸○○應無故為丙○○不利陳述之理，是丙○○既向癸○○自陳有詐賭行為，足見被告甲○○等人認丙○○涉有詐賭行為，並非無據。且其等於取得丙○○之勞力士手錶後，亦已返還，此業經丙○○陳明在卷（本院卷二第109 頁反面），從而被告甲○○、庚○○、乙○○、己○○、丁○○之目的顯在以控制告訴人之行動自由之方法，逼使告訴人返還先前詐賭所贏之賭款並追償因此所受損害，丙○○雖因而交付財物，但被告甲○○等並無為自己或第三人不法所有之意圖，所為即與刑法第330 條強盜罪之構成要件有間，自不得以強盜罪相繩。 ⒉證人丙○○在原審供稱：庚○○沒有打我等語（原審卷二第31頁），丁○○沒有打我等語（原審卷二第31頁）等語，而其所述庚○○及丁○○恐嚇部分，因庚○○及丁○○並非始終在場，復無其他積極證據足以證明其事實，自難以證人丙○○之指述認定其等二人有恐嚇犯行。 ⒊本院復查無積極之證據足證被告甲○○、庚○○、乙○○、己○○、丁○○有強盜犯行；被告庚○○、丁○○有傷害、恐嚇犯行，其等此部分犯罪自屬不能證明，原應為無罪判決之諭知，惟因公訴人認此部分犯罪，與上揭被告甲○○等5 人成立犯罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。 乙、被告戊○○無罪部分： 一、公訴意旨另以：被告戊○○於上開時、地，與被告己○○、乙○○、甲○○、庚○○、丁○○，共同以上開方式，剝奪丙○○之行動自由，並以：「如不承認為郎中，要讓你死在這裡」等語，恐嚇危害丙○○生命安全，使丙○○心生畏懼。又將丙○○銬上手銬及腳鐐、毆打丙○○，以此強暴方式，致使丙○○不能抗拒後，而強取其身上現金16萬元及價值60萬元之手錶等財物，因認被告戊○○涉犯刑法第302 條第1 項之剝奪他人行動自由罪、第305 條之恐嚇危害安全罪、第330 條之攜帶凶器、結夥3 人以上之加重強盜罪、第277 條第1 項之普通傷害罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。 三、公訴人認被告戊○○涉有前揭犯行，係以證人即共同被告甲○○、庚○○、己○○、乙○○等人之陳述，證人即告訴人丙○○之指述，高雄市政府警察局刑警大隊搜索筆錄暨扣押物品目錄表，茂隆骨科醫院所出具之診斷證明書；被告甲○○行動電話門號0000000000號電話通聯紀錄、被告己○○行動電話門號0000000000號電話通聯紀錄、被告庚○○行動電話門號0000000000號電話通聯紀錄、被告乙○○行動電話門號0000000000號電話通聯紀錄、臺灣大哥大股份有限公司用戶門號0000000000號之庚○○之雙向通聯資料查詢，為其論斷之依據。訊據被告戊○○堅決否認有何前揭犯行，辯稱：伊不認識被告己○○，也沒有去過上開賭場，案發當時，伊和刺字館的老闆丑○○在一起吃宵夜，被告乙○○打電話向丑○○借刺字館，要協商詐賭的事情，吃完宵夜後，伊和丑○○就順路過去刺字館看看，伊只在外面觀望一下就走了，伊和丑○○就去隔壁的釣蝦場唱歌，伊不知道當時發生何事等語。 四、經查： (一)被告戊○○只有出現在「藝堂刺字館」，沒有到過上開賭場，也沒有出手毆打告訴人丙○○，只是在刺字館內走來走去，在現場亦沒有說話，也沒有拿告訴人的錢等情，據告訴人於原審審理中證述明確（見原審卷一第298 、301 頁、卷二第31至32頁），核與證人丑○○於原審審理時證稱：被告乙○○當時在伊住處泡茶，後來就跟伊借刺字館，說要到那裡泡茶，大約凌晨2 、3 點時，被告戊○○打電話約伊去吃宵夜，渠等就一起去旗山吃宵夜，吃完宵夜後，伊就約戊○○一起過去刺字館看看，伊進去時看到現場有人在講事情，都是乙○○的朋友，因為伊沒有看到乙○○，所以伊就和被告戊○○到隔壁的釣蝦場去釣蝦，戊○○沒有跟伊說什麼，也沒有作什麼事情，後來是警察來找伊，伊才知道發生事情等語（見原審卷二第25至27頁）大致相符。 (二)公訴人所提出被告戊○○當時所持用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（見94偵13238 號卷第31頁），然此僅能證明被告戊○○以其使用上開行動電話門號於94年3 月11日上午9 時57分42秒曾與被告甲○○所使用之0000000000號行動電話通話聯絡（見警卷第101 頁），及被告戊○○行動電話所在基地台位置為高雄縣旗山鎮○○路570 巷2 號812F屋頂、被告甲○○行動電話所在基地台位置為高雄縣旗山鎮○○路570 巷2 號之事實，並不能作為通話內容之證明，亦與證明犯罪構成要件事實之存在無涉，尚難僅憑上開通聯紀錄，遽為被告戊○○不利之認定。 (三)又本件其餘共同被告於警詢、偵查中亦未證述被告戊○○有參與本件犯行；而檢察官所提出之其餘證據，亦未能證明被告戊○○涉有前開犯行。是尚難以告訴人丙○○指訴被告戊○○曾至刺字館，在該處走動，即遽認其有公訴人所指之前揭犯行。 五、綜上所述，本件公訴人認被告戊○○涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難遽為被告戊○○不利之認定。本院亦查無其他積極證據足以證明被告戊○○犯罪，其犯罪自屬不能證明。 六、原審因而以不能證明被告犯妨害自由等罪，而為被告戊○○無罪之諭知，核無違誤；檢察官循告訴人丙○○具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 丙、同案被告庚○○賭博部分，業經撤回上訴而判決確定，自不另論列，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，項、刑法第2 條第1 項前段、第28條、第55條、56條（修正前）第268 條、第277 條第1 項、第302 條第1 項、第47條第1 項、第51條第5 款（修正前）、第41條第1 項前段、第2 項（修正前），刑法施行法第1 條之1 ，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。 本案經檢察官許月雲到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　14　　日刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳 法 官 黃憲文 法 官 黃仁松 以上正本證明與原本無異。 被告己○○及丁○○所犯賭博罪部分不得上訴。 其餘部分如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。 中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　14　　日書記官 林家煜 附錄本案論罪科刑適用之法條： 中華民國刑法第268條 意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑， 得併科3 千元以下罰金。 中華民國刑法第277條第1項 傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。 中華民國刑法第302條 私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。 因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。 第1 項之未遂犯罰之。 ┌────────────────────────────────────────────────────┐ │附表： │ ├──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬─────────┤ │相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比 較 理 由│備 註 │ ├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼─────────┤ │刑法第33條第│罰金：（銀元）1 元以上。 │罰金：新臺幣1000元以上，以│罰金刑之下限，│舊法下限刑較低，較│ │5 款：罰金刑│ │百元計算。 │由銀元10元（亦│為有利 │ │下限變更 │ │ │經提高）即新臺│ │ │ │ │ │幣30元，提高為│ │ │ │ │ │新臺幣1000元；│ │ │ │ │ │且加（減）之最│ │ │ │ │ │低數額，亦由銀│ │ │ │ │ │元1 元即新臺幣│ │ │ │ │ │3 元，提高為新│ │ │ │ │ │臺幣100 元 │ │ ├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼─────────┤ │【數罪併罰定│併合處罰之數罪，其應執行 │數罪併罰，其應執行之刑未 │ │依刑法施行法第3 條│ │定應執行刑後│之刑逾6 月者，亦得易科罰 │逾6 月者，亦得易科罰金。 │ │之1 第3 項規定，於│ │，得否易科罰│金。 │ │ │94年月7 日刑法（即│ │金】刑法第41│ │ │ │新法）修正施行前，│ │條第2 項 │ │ │ │犯併合處罰數罪中之│ │ │ │ │ │一罪，且該數罪均符│ │ │ │ │ │合易科罰金之規定者│ │ │ │ │ │，適用90年1 月4 日│ │ │ │ │ │修正（即舊法）第41│ │ │ │ │ │條第2 項之規定。是│ │ │ │ │ │本案應適用舊法。 │ ├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼─────────┤ │【易科罰金折│犯最重本刑為5 年以下有期徒│犯最重本刑為5 年以下有期徒│易科罰金折算標│舊法有利 │ │算標準變更】│刑以下之刑之罪，而受6 個月│刑以下之刑之罪，而受6 個月│準由銀元300 元│ │ │修正前刑法第│以下有期徒刑或拘役之宣告…│以下有期徒刑或拘役之宣告者│即新臺幣900 元│ │ │41條第1 項前│得以（銀元，下同）1 元以上│，得以新臺幣1000元、2000元│，提高為以新臺│ │ │段、廢止前罰│3 元以下折算1 日，易科罰金│或3000元折算1 日，易科罰金│幣1000元、2000│ │ │金罰鍰提高標│。依刑法第41條易科罰金…就│。 │元或3000元折算│ │ │準條例第2 條│其原定數額提高為100 倍折算│ │1 日。 │ │ │→現行刑法第│1 日；法律所定罰金數額未依│ │ │ │ │41條第1 項前│本條例提高倍數，或其處罰法│ │ │ │ │段 │條無罰金刑之規定者，亦同。│ │ │ │ ├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼─────────┤ │【連續犯規定│連續數行為而犯同一罪名者，│ 刪除 │一般認為連續犯│舊法有利 │ │】修正前刑法│以一罪論。但得加重其刑至二│ │在本質上係數行│ │ │第56條 │分之 │ │為而屬數罪，僅│ │ │ │一 │ │係基於訴訟經濟│ │ │ │ │ │或責任吸收原則│ │ │ │ │ │之考量，而論以│ │ │ │ │ │一罪，新法將連│ │ │ │ │ │續犯之規定廢除│ │ │ │ │ │後，除非符合「│ │ │ │ │ │接續犯」或「包│ │ │ │ │ │括的一罪」之情│ │ │ │ │ │形，可認為構成│ │ │ │ │ │單一之犯罪外，│ │ │ │ │ │均應認係數罪併│ │ │ │ │ │罰。 │ │ ├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼─────────┤ │【定執行刑之│宣告多數有期徒刑者，於各 │宣告多數有期徒刑者，於各 │修正後之定應執│舊法有利 │ │最高度】刑法│刑中之最長期以上，各刑合併│刑中之最長期以上，各刑合併│行刑最高度較 │ │ │第51條第5款 │之刑期以下，定其刑期。但不│之刑期以下，定其刑期。但不│高，對被告不利│ │ │ │得逾20年。 │得逾30年。 │。 │ │ ├──────┼─────────────┴─────────────┴───────┴─────────┤ │結 論 │1.論罪科刑方面：玆經整體比較結果，以被告行為時之舊法較有利。 │ │ │2.易刑規定方面（尚無須與論罪科刑規定整體適用）：舊法之易科罰金折算標準較低，暨新法易服勞役│ │ │ 之折算標準較高，均為有利。 │ │　 │ │ └──────┴─────────────────────────────────────────────┘