臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第2418號

• 裁判案由: 證券交易法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 97 年 06 月 30 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2418號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　江雍正律師
吳春美律師
上列上訴人因被告證券交易法等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第390 號中華民國96年11月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第24821 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國90年12月24日起至92年6
月27日止，以聯碩投資開發股份有限公司代表人身分，擔任當時已依證券交易法公開發行股票之上市公司燁隆企業股份有限公司（設高雄縣橋頭鄉○○村○○路317 號，於93年7
月14日更名為「中鴻鋼鐵股份有限公司」，下稱燁隆公司）之董事長，係受燁隆公司全體股東委任，代表全體股東實際經營與執行燁隆公司事務之人；同時亦擔任裕鐵企業股份有限公司（設高雄縣燕巢鄉○○路639 號，下稱裕鐵公司）之董事長。又因裕鐵公司財務不佳，為便利裕鐵公司財務調度，另於90年6 月18日設立登記弘諭鋼鐵股份有限公司（設高雄縣岡山鎮○○○路21巷48弄6 號1 樓，下稱弘諭公司），並為該公司實際負責人。其明知燁隆公司與裕鐵公司及弘諭公司均有從事鋼鐵買賣業務，竟意圖為自己及裕鐵公司、弘諭公司不法利益，損害燁隆公司利益之概括犯意，於擔任燁隆公司董事長期間，違背任務，連續以直接方式使燁隆公司為下列不利益，且不合營業常規之交易行為，致燁隆公司遭受重大損害：
㈠燁隆公司銷售熱軋及熱軋鋼捲與裕鐵公司部分：被告明知應依經燁隆公司董事會核定之盤價銷售熱軋及熱軋鋼品與各下游廠商，於擔任燁隆公司董事長前之90年11月15日即以裕鐵公司名義先與燁隆公司簽訂協議書，約定「裕鐵公司同意將其每季熱軋鋼品之需求3 萬噸，於91年度起，依燁隆公司生產規劃向燁隆公司全數訂購；裕鐵公司與燁隆公司雙方同意銷售單價之訂定，依每季中鋼熱軋鋼品3 萬噸訂購量之計價結構為基準，並得視實際狀況檢討協商，調整單價以完成交易」，並於91年11月25日同時擔任燁隆公司及裕鐵公司負責人之際，違反公司法第223 條所定「董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表」之利益迴避原則，不合營業常規，逕以裕鐵公司與燁隆公司簽訂協議書，約定「裕鐵公司同意將其每季熱軋鋼品之需求4 萬5,000 噸，於92年度起，依燁隆公司生產規劃向燁隆公司全數訂購；裕鐵公司與燁隆公司雙方同意銷售單價之訂定，依每季中鋼（中國鋼鐵股份有限公司，下稱中鋼）熱軋鋼品4 萬5,000 噸訂購量之計價結構為基準，並得視實際狀況檢討協商，調整單價以完成交易」，均先使燁隆公司因該等合約而有義務銷售熱軋鋼品與裕鐵公司，復違反上開銷售熱軋及熱軋鋼品與各下游廠商需依董事會核定之盤價進行，率另以簽呈准許裕鐵公司得享中鋼計價結構所定熱軋單價之專案減價（91年4 至6 月每噸新台幣〈下同〉7,700 元、7
至9 月每噸9,100 元、10至12月每噸1 萬400 元、92年1 至3 月每噸1 萬500 元，下稱專案減價）後，猶不依該簽呈所載核定價額銷售鋼品，再於實際銷售熱軋鋼品與裕鐵公司時，無故又違反上開專案減價之簽呈內容，以再優於燁隆公司最大客戶盛餘股份有限公司（下稱盛餘公司）之交易條件，連續於91年4 月至92年2 月（起訴書原誤載為至92年「12月」，業經檢察官更正，見本院卷第285 頁），採取「專案簽呈減價之價格與盛餘公司取貨價格孰低者」之方式（例：91年4 月專案減價後之價格為每噸7,700 元，銷售與盛餘公司之價格為每噸7,500 元，即採較低之每噸7,500 之價格給與裕鐵公司）銷貨與裕鐵公司。使燁隆公司因上開合約有義務履行銷貨與裕鐵公司後，再行以不合營業常規之低價銷售與裕鐵公司方式，損害燁隆公司及全體股東權益共計392 萬1,400 元。
㈡燁隆公司銷售熱軋及熱軋鋼捲與弘諭公司部分：被告明知弘諭公司未經燁隆公司董事會同意給予專案減價，竟無故自91年4 月間起至92年2 月（起訴書原誤載為至92年「12月」，業經檢察官更正，原審卷285 頁）間止，不合營業常規，任由弘諭公司以燁隆公司與裕鐵公司所訂定上開㈠所示協議書價格，向燁隆公司購貨7 萬2,920 噸，使燁隆公司為不利益之交易，致燁隆公司營業短收6,729 萬5,393 元，損害燁隆公司及全體股東權益；⑵燁隆公司前因欠缺扁鋼胚，乃向弘諭公司借調5 萬4,069 噸，雙方並分別於91年7 月29日簽訂交互計算之買賣合約書，約定：「一、弘諭公司依每噸7,992 元（送達價格）銷售扁鋼胚4 萬6,000 噸與燁隆公司。二、燁隆公司以不超過4 萬2,000 噸。銷售單價（自運價）：熱軋粗鋼捲每噸9,342 元、熱軋調質鋼捲每噸9,542 元，每月交貨量由雙方協議，依實際買賣數量計價。」；91年8 月5 日再簽訂亦為交互計算買賣合約書，約定：「一、弘諭公司依每噸8,069 元（送達價格）銷售扁鋼胚2 萬噸與燁隆公司。二、燁隆公司出售熱軋鋼捲予弘諭公司，數量不超過1
萬8,000 噸。銷售單價（自運價）：熱軋粗鋼捲每噸9, 419元、熱軋調質鋼捲每噸9,619 元，每月交貨量由雙方協議，依實際買賣數量計價。」後，詎被告竟於91年8 月間起至92年2 月（起訴書原誤載為至92年「12月」，業經檢察官更正，原審卷285 頁）間止，為使燁隆公司與弘諭公司間之交易依上開合約書所載內容進行，竟於該等契約所定條件外無故每噸再給予折讓150 元，損害燁隆公司及全體股東權益共計899 萬5,500 元。
㈢燁隆公司代工及銷售冷軋鋼品與弘諭公司部分：被告明知燁隆公司91年9 月至92年2 月各月平均軋延冷軋鋼捲之代工成本（含損耗及固定成本）分別為每噸1,569 元、1,628 元、1,716 元、1,700 元、1,702 元及1,913 元；91年12月至92年2 月製造總成本則分別為每噸1 萬3,513 元、1 萬5,050
元、1 萬4,650 元，竟以直接方式，且不合營業常規：⑴於91年9 月至92年2 月為弘諭公司代工軋延冷軋鋼捲時，以低於上開成本價之每噸1,577 元、1,576 元、1,579 元、1,579 元、1,578 元、1,581 元（扣除折讓後淨額）為弘諭公司代工，共計損失111 萬3,435 元，而損害燁隆公司及全體股東權益；⑵於91年12月至92年2 月各月，均以低於各月總成本價之每噸1 萬3,200 元價格，銷售軋延冷軋鋼捲共計3,131 噸與弘諭公司，致使燁隆公司為不利之交易，損失309 萬7,210 元，而損害燁隆公司及全體股東權益。因認被告涉犯修正前證券交易法第171 條第2 款之不合營業常規使公司為不利益交易罪嫌及刑法第342 條第1 項背信罪嫌云云。
壹、程序部分：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
二、證人吳春濤、許欽明、王華傑於調查局及檢察事務官時所為之證述及卷附稽核報告、證人王華傑所製作之專案減價表、燁隆公司短收計算表各1 份，均屬證人於審判外之陳述，雖非在例行性業務過程中所製作，亦與刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定不同，惟上開證人吳春濤、許欽明、王華傑於原審理時均已到庭作證，且證述內容與先前陳述大致相符，自非不得作為證據。
貳．實體上之認定
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參考）。
二、本院查：
（甲）燁隆公司銷售熱軋及熱軋鋼捲與裕鐵公司部分：【即公訴意旨犯罪事實㈠ 】
１、被告係於90年12月間臨時受當時中鋼公司董事長郭炎土之請託，而於90年12月24日經燁隆公司90年度第9 次董事會議決議通過始擔任燁隆公司董事長，業經證人郭炎土於原審審理時證述在卷（原審卷229 頁），並有燁隆公司90年度第9 次董事會議事錄1 份在卷可稽（經濟部卷宗第7 卷12頁）。是於公訴意旨所載90年11月15日協議書訂立時，被告尚未擔任燁隆公司任何職務，而燁隆公司上開協議書之決行，係由當時燁隆公司總經理吳春濤決定後簽訂，則燁隆公司於91年1 月至12月（即91年度），因上開90年11月15日協議書之約定（偵一卷63頁正面）而負有義務銷售熱軋鋼品給裕鐵公司及應依每季中鋼熱軋鋼品3 萬噸訂購量之計價結構為基準，並視實際狀況檢討協商，調整單價後銷售與裕鐵公司，顯均係因履行上開協議書之約定緣故，自與被告無涉，合先敘明。
２、被告雖自90年12月24日起至92年6 月27日止擔任燁隆公司董事長，惟中鋼公司（包括持有百分之百股權之子公司）自89年底即取得燁隆公司百分之四十股份，為燁隆公司最大股東，並取得燁隆公司3 席董事中之2 席董事，復於90年3 月1 日派員至燁隆公司經營，燁隆公司業務之執行均是由總經理負責，燁隆公司重大決定及派任吳春濤為燁隆公司總經理，實際上都是由中鋼的董事長來決定等情，業據證人（即90年間中鋼董事長）郭炎土於原審證述在卷（原審卷230 至233 頁），並證稱: 因為中鋼是燁隆大股東，所以林義守向我辭去董事長，我在（90年）12月24日叫被告從來大陸回來…燁隆公司90年12月1 日股價跌到0.36元，因國際股價鋼鐵非常不好，特別是供應超過需求，燁隆要依賴上游，所以會更不利…，當時情況很緊急，我邀請被告擔任董事長，當時被告不是很樂意，且表示兩邊經營可能不妥，我跟他說主要業務由總經理經營，你只要幫我撐住場面，但我跟他講財務的問題由我來安排，你只要把廠管理好，被告才答應等語（原審卷229 頁、230 頁、232 頁）。證人吳春濤於原審證稱：燁隆公司與裕鐵公司於90年11月15日、91年11月25日這2 份協議書，是營業部門決策向我報備，沒有報到董事會，燁隆公司整個經營團隊的運作，最後都是由我來決行等語（原審255 頁、258
頁），足見被告上開所辯：燁隆公司營運決策都是中鋼公司派到燁隆公司的經營團隊在主導及負責，所有買賣決策係由營業部門簽核，由總經理決定等語，洵非無據。又燁隆公司與裕鐵公司簽定上開協議書，乃因吳春濤於90年8
月1 日接任燁隆公司總經理後，發現燁隆公司每月虧損2
億多，其中熱軋部分占上開虧損85％，主要原因為原料成本貴、外面售價低及製造成本高。而製造成本高的主要原因在於生產量僅15萬噸至16萬噸，低於機器產能20萬噸，所以當時要求業務部門要接到大量的訂單，生產部門要到一定的產能，當時接單量及生產量20萬噸為燁隆公司的主要目標。經燁隆公司營業部門評估後，發現當時環境確實不容易，乃要求營業部門先找大的客戶，如高興昌、盛餘、燁輝，然初步接觸結果，上開公司要跟燁隆公司簽訂長約的意願不高，當時營業部門有提出裕鐵公司在第四季到隔年第一季有有鍍鋅線要試車，營業部門就跟裕鐵接觸談熱軋鋼捲，當時所瞭解以裕鐵公司的鍍鋅線1 個月可以接到1 萬噸左右，所以在9 月份正式跟裕鐵公司接觸未來訂單的可能性，開始時裕鐵公司提出的條件，希望比照燁輝在中鋼訂貨的價格，因為當時燁輝在中鋼的量每個月有8
萬噸左右，是最大的量，所以價格比較低。當時以燁隆的立場很難接受這種條件，因為裕鐵的量只有1 萬噸，且當時裕鐵這邊也有提出品質的要求，燁隆將上開條件綜合考量，提出燁隆跟日本定扁鋼胚的原料，也跟中鋼緊急調料支援，這些量加起來一年大約20多萬噸。所以在這種條件下，燁隆提出中鋼、日本的原料是業界最好的原料，價格要比照中鋼，熱軋鋼捲當時中鋼的價格每噸比燁隆高出300 至500 元，所以在互相協商的過程，到90年11月初左右達成共識，燁隆保障裕鐵這邊的供貨量每月1 萬噸，品質上我們也答應儘量用中鋼或日本的扁胚製作熱軋鋼捲供應裕鐵，至於價格就是以中鋼一季3 萬噸的價格結構來計算。依當時燁隆公司的接單情況，上開一年期合約屬長期合約等情，業據證人吳春濤於原審證述在卷（原審卷250 、251 頁）。另證人郭炎土亦證稱: 燁隆各方面無法跟中鋼相比，所以開月盤，燁隆是根據市場的價格來決定，景氣好的時候，價錢可以超過中鋼，景氣不好，可以低於中鋼，價錢不一定跟中鋼一樣，要視市場價格而定等語（原審卷231 頁）。足見燁隆公司於90年11月15日與裕鐵公司簽訂協議書，乃係因其產能不足致製造成本過高，且其他如燁輝、盛餘、高興昌等大型鋼鐵公司亦均不願與燁隆公司簽訂長期契約，燁隆公司為提高生產量遂主動商請裕鐵公司下單購買其產品熱軋鋼捲，經雙方就價格、品質等互相退讓協商後，始簽定一年期之長約，並約定買賣價格採中鋼公司季盤價，而當時中鋼公司價格每噸還高於燁隆公司盤價300 至500 元，是依當時之客觀環境，上開買賣協議書顯有利於燁隆公司，亦非屬違背營業常規之交易行為。至燁隆公司與裕鐵公司於91年11月25日所簽定之協議書，係上開90年11月15日協議書之續約，是由燁隆公司營業處長許欽明向總經理吳春濤報備後與裕鐵公司營業部門經理陳鳳珠所簽訂，當時燁隆公司總經理吳春濤考量要維持大量的客戶，所以同意簽上開合約，並認為上開事項屬於營業權限，而未將上開協議書送交董事會報備等情，並據證人吳春濤、許欽明於原審證述在卷（原審卷251 、252 、263 、266 頁）。另觀卷附燁隆公司與裕鐵公司於91年11月25日所訂立之協議書（偵一卷62頁背面），其約定內容除時間、需求量由「91年度」、「30,000噸」變更為「92年度」、「45,000噸」外，其餘內容幾乎完全相同，且上開2 份協議書關於燁隆公司部分，亦均同僅由業務部門蓋用「業務專用章」後即訂立，有協議書2 份在卷可佐（偵一卷62頁背面、63頁）。再經原審就協議書等事項函詢中鴻鋼鐵股份有限公司（中鋼公司仍為最大股東，且被告已非董事長），中鴻公司回函略以：91年11月25日與裕鐵公司簽訂之「協議書」係由當時燁隆公司銷售處長許欽明基於持續穩定燁隆公司銷售業務，以銷售專業之立場建議繼續進行，遂經許處長請示當時總經理吳春濤先生後續訂長約。查燁隆林前董事長高煌先生（即被告）並無就個案參與鋼品買賣代工業務事宜，本公司鋼品買賣代工業務依燁隆公司權責劃分規定屬總經理職權範圍等語，有中鴻鋼鐵股份有限公司96年5 月3 日（96）中鴻字第063 號函1 份在卷可稽（原審卷158 頁），自堪認證人許欽明、吳春濤上開證述之情，確與實情相符而屬可信。又證人王華傑（即稽核人員）雖於偵查中證稱: 弘諭公司與裕鐵公司為不同之法人，卻其按裕鐵公司協議提貨，不但違反公司法規，且交易方式顯與常規不符，直接損害公司及投資大眾權益云云。惟於原審則證稱: 我知道燁隆公司的專案銷售及長期合約可以低於盤價，本件協議書屬於長期合之一種，根據權責劃分表調查卷520 、521 頁，關於銷貨折讓及折扣超週價所定的標準，經董事長核定送董事會備查，我說不合程序，是指應由燁隆公司監察人簽合約等語（原審卷237 至247 頁）。惟又證稱: 因為被告擔任董事長是在簽合約（指90年11月25日）之後，所以我們認定應不違反程序等語（原審卷242 頁）。又證稱: 稽核發現問題時，有些部分我有問過燁隆公司營業處長許欽明，因為當時看到裕鐵的協議，沒有看到弘諭有協議，所以有請教許欽明。燁隆公司答覆給我的稽核報告內容有看過，我認為燁隆公司答覆的有道理，所以就結案了。至於為何後來在調查局及檢察官訊問時還是指責燁隆公司不對，是因為檢察官當時只問我為何當時稽核報告這樣寫，如何計算出來等語（原審卷240 頁）。另其後擔任中鋼公司之董事長即證人林文淵亦證稱: 中鋼公司92年5 月16日對燁隆公司有一個稽核報告，初我看了這個稽核報告認為沒問題，所以批如擬。事情發生在我到任之前，稽核報告是我到任後才來。燁隆公司對這個稽核報告有提出說明，我認為整個關鍵只有一個，因為被告要同時擔任裕鐵公司及燁隆公司董事長，如果雙方要簽約，要由公司監察人來簽約，被告幫燁隆公司賺很多錢，唯一疏失就是上述疏失，其他部分沒有問題，我認為都是商業策略問題，被告對燁隆公司是有貢獻的等語（原審卷235 至236 頁），足見上開協議書既係由當時燁隆公司總經理吳春濤所同意及決行，更有其時空環境因素及商業策略考量，且佐以當時持有燁隆最大股份之股東，並占燁隆公司董事會多數席次之中鋼公司就上開協議書內容，無論當時或現在，或認上開協議書未依公司法規定由監察人代表燁隆公司進行協約稍有缺失，然均未認為上開協議書之訂立違背營業常規及有損害於燁隆公司，自難認被告有何背信或致使燁隆公司為不利益交易行為。
３、另燁隆公司董事會、董事長及總經理工作權責劃分表第六點第㈤點所稱「銷售折讓及折扣超過盤價所訂標準者」，要由董事長核定，送董事會備查，係指燁隆公司每個月開盤時會訂出盤價跟銷售折讓的規則，基本上客戶按照這個規則去作業，都是屬於總經理的權責，只有在超過這個標準（如客戶表示不景氣要減價供應）才會到董事會及董事長，這個交易行為的範圍，是規範開盤的這些客戶，訂長約部分（90年、91年燁隆公司與裕鐵公司所訂協議書）或特殊交易部分，不適用上開規定等語，業據證人劉季剛、吳春濤分別於原審證述明確（原審卷258 、261 頁）。又燁隆公司於91年4 至6 月、同年7 至9 月、同年10至12月間與裕鐵公司熱軋產品銷售單價案簽呈，均係由燁隆公司營業處長許欽明逕以簽辦單送交總總理吳春濤批示後決行，其間並未送被告批示或核可等情，業經證人吳春濤於原審證述在卷（原審卷257 、258 頁），並有燁隆公司簽辦單3 紙在卷可稽（上開簽辦單3 紙上均無被告簽名及批示，原審卷107 、109 、111 頁）。另燁隆公司於92年1 至3 月間與裕鐵公司熱軋產品銷售單價案簽呈，亦係由燁隆公司營業處長許欽明以簽辦單送交總經理吳春濤批示後即決行，亦未送被告批示或核可，同有簽辦單1 紙在卷可憑（原審卷113 頁），是公訴意旨認：被告違反銷售熱軋及熱軋鋼品給各下游廠商需依董事會核定之盤價進行，率另以簽呈准許裕鐵公司得享中鋼計價結構所定熱軋單價之專案減價等語，尚有誤會。
４、公訴意旨雖另以：被告猶不依該簽呈所載核定價額銷售鋼品，再於實際銷售熱軋鋼品與裕鐵公司時採取「專案簽呈減價之價格與盛餘公司取貨價格孰低者」之方式銷貨與裕鐵公司等語，惟檢察官就上開犯罪事實，並未提出所憑之證據。而於中鋼公司稽核該案之過程中，究有無發現燁隆公司於實際銷售熱軋鋼品與裕鐵公司時採取「專案簽呈減價之價格與盛餘公司取貨價格孰低者」之方式銷貨與裕鐵公司，則證人王華傑證稱：燁隆公司都是依照協議書之價格銷售等語（原審卷247 頁），而燁隆公司於91年4 月至92年2 月間鋼品之成本，均低於售與裕鐵公司之交易價格，亦有燁隆公司91年12月、92年3 月加工成本月報表2 份、簽辦單4 張在卷可稽（調查卷514 頁、522 頁及原審卷107 頁、109 頁、111 頁、113 頁）是檢察官對此部分既未能提出證據，故自難憑此作為認定被告之犯罪依據。
５、綜上所述，既未有何其他證據足證被告違反利益迴避原則，使燁隆公司因90年11月15日、91年11月25日與裕鐵公司協議書，致生損害燁隆公司及全體股東權益，故被告上開部分被訴背信及以不合營業常規使燁隆公司為不利益交易犯行，應犯罪不能證明。
（乙）燁隆公司銷售熱軋及熱軋鋼捲與弘諭公司部分：【公訴意旨犯罪事實㈡】
１、公訴意旨略以：被告明知弘諭公司未經燁隆公司董事會同意給予專案減價，竟無故自91年4 月間起至92年2 月間止，不合營業常規，任由弘諭公司以燁隆公司與裕鐵公司所訂定協議書價格，向燁隆公司購貨7 萬2,920 噸，使燁隆公司為不利益之交易，致燁隆公司營業短收6,729 萬5,393 元，損害燁隆公司及全體股東權益等語。惟查：燁隆公司在被告90年12月24日擔任燁隆公司董事長前，即已有允許承購戶之關係企業，共用一家提貨量之慣例，弘諭公司以裕鐵公司協議書價格提貨，並不違反燁隆公司內部作業規則等情，業據證人吳春濤於原審證稱：燁隆公司與裕鐵公司沒有簽協議書，因為91年間弘諭公司與裕鐵公司在燁隆公司提貨，依燁隆公司的慣例，客戶的關連企業用相同條件提貨，在燁隆公司是被允許等語（原審卷256 頁）及證人許欽明證稱：依我們公司的營業慣例允許客戶用其他相關連公司來提貨是可以接受的等語明確（原審卷264 頁）。另中鴻鋼鐵股份有限公司函覆原審時亦載明：本公司前身為燁隆公司，在中鋼集團未介入前為一純民間營利事業機構，創業之初即以靈活、機動之民營特性運作業務，針對下游廠商之關係企業，以同一協議價格，共同提貨量提貨向為慣例，屬正常之營業行為。又宗格有限公司與泰西企業股份有限公司可溯自88年1 月起，載鑫企業股份有限公司與隆昊企業股份有限公司於90年11月起與本公司交易即以此種模式提貨。裕鐵公司與弘諭公司為關係企業，以同一協議價格共同提貨量提貨係燁隆公司之慣例，此交易方式沒有違反公司之規定等語，此有中鴻鋼鐵股份有限公司96年5 月3 日（96）中鴻字第063 號、064 號函2 份（ 原審卷158 、159 頁）及中鴻鋼鐵股份有限公司96年8
月23日（96）中鴻字第128 號函1 及隨函檢附之泰西、宗格公司及載鑫、隆昊公司以同一協議價格共同提貨量提貨實例資料在卷可佐（原審卷201 至205 頁）。足見燁隆公司同意以裕鐵公司協議價格讓弘諭提貨，為業務部門及總經理權限所做之決定事實，應可確定。又檢察官對此部分亦未提出任何證據證明被告有參與或指示上開買賣之決定，自難以此為認定被告犯罪之依據。另經原審函詢中鴻鋼鐵公司（被告已非董事長），中鴻鋼鐵公司回函略以：查燁隆林前董事長高煌先生（即被告）並無就個案參與鋼品買賣代工業務事宜，本公司鋼品買賣代工業務依燁隆公司權責劃分規定屬總經理職權範圍等語，有中鴻鋼鐵股份有限公司96年5 月3 日（96）中鴻字第063 號函1 份在卷可稽（原審卷158 頁）。再者，弘諭公司自91年4 月至92年2 月間，向燁隆公司提供之價格，均高於燁隆公司之成本，亦有燁隆公司91年12月、92年3 月加工成本月報表2 份、簽辦單4 張在卷可稽（調查卷514 、522 頁及原審卷107 、109 、111 、113 頁）。綜上所述，弘諭公司自91年4 月起至92年2 月間，以燁隆公司與裕鐵公司協議書之價格向燁隆公司購買鋼品，為正常之營業行為，並未違反燁隆公司之規定及慣例，亦未造成燁隆公司損害，且上開交易行為亦非被告決行或指示，而與被告無涉，自難認被告有何不合營業常規使燁隆公司為不利益交易之行為。從而，檢察官認被告違背營業常規，有上開公訴意旨（理由四㈡第1 點）所指不利益交易行為，致燁隆公司營業短收6,729 萬5,393 元，損害燁隆公司及全體股東權益云云，尚乏證據足資證明。
２、公訴意旨另以：燁隆公司前因欠缺扁鋼胚，乃向弘諭公司借調5 萬4,069 噸，雙方並分別於91年7 月29日、91年8
月5 日簽訂交互計算之買賣合約書後，詎被告竟於91年8
月間起至92年2 月間止，為使燁隆公司與弘諭公司間之交易依上開合約書所載內容進行，竟於該等契約所定條件外「無故」每噸再給予折讓150 元，損害燁隆公司及全體股東權益共計899 萬5,500 元等語。惟查：燁隆公司於91年7 月29日、同年8 月5 日與弘諭公司簽訂買賣合約書之緣由，乃因於91年7 月間日本通知扁鋼胚交貨會遲延，影響燁隆公司產銷（需減量生產及供應），經向中鋼緊急調料，中鋼亦無法提供，乃由弘諭公司出面向燁隆之競爭對手尚興公司購買扁鋼胚後轉賣燁隆公司，再由燁隆公司自主決定該批扁鋼胚之使用及決定何時銷售給弘諭公司。上開買賣契約在總經理層級就可以決定，燁隆公司總經理吳春濤並沒有報給被告，但事後吳春濤有在董事會以口頭報備等情，業據證人吳春濤於原審證述在卷（原審卷253 至255 頁）。另燁隆公司給予弘諭公司每噸150 元折讓係因91年11月份燁隆的營業部門收到弘諭公司通知，表示同業代工費用應該是1,500 元，不是1,550 元，且弘諭公司反應，如果依照一般代工模式，損耗的回收以當時業界的慣例應該是屬於委託者弘諭公司所有，所以燁隆公司營業部門於91年12 月 初就寫出簽呈，總經理吳春濤收到簽呈後，找營業部門確認第一個是代工費用1,500 元是否為業界當時的行情，第二個是要營業部門計算到底損耗回收是否為244 元。經燁隆公司營業部門回覆總經理吳春濤，當初在簽約的時候，以244 元的基準是用熱軋廠產率約95％計算，經吳春濤要求營業部門確認實際的產率是多少，檢討後用實際的產率去計算損耗回收，計算出來大約100 元，後來吳春濤才在簽呈上寫上折讓150 元（就是代工行情差價50元加上損耗回收100 元），且弘諭公司折讓150 元最後決策者是公司總經理，其間沒有將此情報給被告，而被告亦未指示或有何關說等情，業據證人吳春濤於原審證述在卷（原審卷254 至256 頁）。又觀卷附燁隆公司91年12月3 日簽呈（原審卷131 頁），上開簽呈內容係由許欽明所簽辦，主旨為「擬調整回售弘諭公司熱軋鋼捲售價案」，說明第二點至第四點並載明：「近月弘諭公司反應鋼鐵同業收取之差價為每噸1,500 元，及本公司回收之LOSS利得2 項，陳請本公司考量調整，附上以LOSS 5％之回收利得約為每噸244 元，擬建議差價部分調整為每噸1,500 元，而LOSS利得由鈞長酌裁」，且該簽呈最後送總經理吳春濤批示：「同意協商調整為每噸150 元，損耗回收調整為每噸144 元，合計以每噸折讓150 元結案」後即決行，並未送被告批示，復有上開簽呈1 份在卷可稽，核與證人吳春濤上開證述相符，是證人吳春濤上開證述，自堪信為真實。再者，經原審就「交互計算買賣合約」事宜函詢中鴻鋼鐵股份有限公司，該公司則回函略以：有關「交互計算買賣合約」係在當時燁隆公司缺鋼胚來源下弘諭公司緊急調料協助之危機因應背景，在時間急迫下，以成本為考量商定加工條件（含理論材料耗損），後來弘諭公司對加工費及材料耗損提出口頭異議，要求本公司重新考量，本公司遂於同年12月針對市場加工價格及生產耗損之部分交由相關部門檢討後由營業部門彙總提出簽呈建議調整回售單價，該折價案由當時總經理吳春濤先生裁決定案。查燁隆林前董事長高煌先生（即被告）並無就個案參與鋼品買賣代工業務事宜，本公司鋼品買賣代工業務依燁隆公司權責劃分規定屬總經理職權範圍等語，有中鴻鋼鐵股份有限公司96 年5月3 日（96）中鴻字第063 號函1 份在卷可稽（原審卷158 頁）。綜上所述，燁隆公司給予弘諭公司每噸150 元熱軋粗鋼捲及熱軋調質鋼之折讓，有其計算依據及背景，並非「無故」折讓，且上開事項核淮權限為燁隆公司總經理，被告並未參與決定。從而，公訴意旨以：燁隆公司與弘諭公司分別於91年7 月29日、91年8 月5 日簽訂交互計算之買賣合約書後，詎被告竟於91年8 月間起至92年2 月間止，為使燁隆公司與弘諭公司間之交易依上開合約書所載內容進行，竟於該等契約所定條件外「無故」每噸再給予折讓150 元，損害燁隆公司及全體股東權益共計899 萬5,500 元云云，則尚有誤會。
（丙）燁隆公司代工及銷售冷軋鋼品與弘諭公司部分：【公訴意旨犯罪事實㈢ 】
１、公訴意旨略以：被告以直接方式，且不合營業常規，自91年9 月起至92年2 月止為弘諭公司代工軋延冷軋鋼捲時，以低於成本價之為每噸1,577 元、1,576 元、1,579 元、1,579 元、1,578 元、1,581 元（扣除折讓後淨額）為弘諭公司代工，共計損失111 萬3,435 元，而損害燁隆公司及全體股東權益云云。
2、 惟查軋延冷軋鋼捲的市場自91年6 月以後急速下降，燁隆公司91年第3 季因軋延冷軋鋼捲接單量不足，將使生產成本提高，然大量使用軋延冷軋鋼捲的客戶大部分都是鍍鋅廠比較多，燁輝及盛餘公司他們有自己的冷軋廠，所以要找他們銷售軋延冷軋鋼捲，他們買的意願並不高，是以燁隆公司營業單位乃向裕鐵公司洽商，希望承接冷軋鋼捲軋延（壓延）之代工，以提高燁隆公司生產量，降低生產成本，當時代工價格是以過去軋延冷軋鋼捲的平均成本來訂定，從91年9 月份至92年2 月份都適用同一價格等情，業據證人吳春濤於原審證述甚詳（原審卷258 、259 頁）。另證人許欽明於原審亦證稱：當時總共有兩種鋼捲代工，一種是軋延冷軋鋼捲、一種是調質冷軋鋼捲。其中軋延冷軋鋼捲（Ｒ料）是依照成本表上面1-8 頁的平均價格，訂出1600元，但是軋延冷軋鋼捲在製作過程中會產生板頭板尾廢料，我們在內圈的部分就不再做處理，此部分就折讓，所以實際上價錢是1580元，當初接單量不足，所以請裕鐵公司提供一些單子由我們代工，其他廠因為本身就有軋延機，只有裕鐵公司沒有，所以就進行代工作業等語明確（原審卷265 頁）。又被告辯稱: 弘諭公司在燁隆公司要求下，基於協助燁隆公司之立場，將裕鐵公司一向以每噸1300至1400元，交由其他公司代為壓延（軋延）之工作，以每噸高出近200 至300 元之價格，即以每噸1580元交給燁隆公司加工等語，並提出於91年7 月間代工費用之發票3 紙（原審卷133 、134 頁），其發票內容，核與被告上開所辯相符。而燁隆公司自91年9 月起至92年2 月止為弘諭公司代工軋延冷軋鋼捲之代工價格每噸1600元（扣除廢料回收後之價格為1580元），其於91年9 月13日簽訂契約（原審卷135 頁代工備忘錄）時，係參考91年1 月至8 月之代工成本平均價（參上揭證人吳春濤、許欽明之證述），而91年1 月至8 月燁隆公司（R 料）平均軋延加工成本約為每噸1467元即〔1390元（91年1 月）＋1834元（91年2 月）＋1251元（91年3 月）＋1387元（91年4 月）＋1329元（91年5 月）＋1570元（91年6 月）＋1425元（91年7 月）＋1555元（91年8 月）〕÷8 ＝1467元，此有燁隆
公司91年12月加工成本月報表1 份在卷可佐（原審卷117
頁）。是以，燁隆公司於91年9 月13日與弘諭公司商定代工費用每噸1600元時，所定價格顯已高於訂約前8 個月平均加工成本1467元，且4 ％之廢鋼損耗材歸燁隆公司所有，依訂約「當時」情形，並不會造成燁隆公司損失，自不得因事後市場因素造成成本變動，使燁隆公司代工成本高於每噸1600元，而認91年9 月間簽訂及決定代工價格時，有何不利於燁隆公司。又燁隆公司買賣代工業務依燁隆公司權責劃分規定屬於總經理職權範圍，被告並未就個案參與鋼品買賣代工業務事宜等情，復有中鴻鋼鐵股份有限公司96年5 月3 日（96）中鴻字第063 號函1 份在卷可稽（原審卷158 頁），是前揭代工業務由營業部門負責，燁隆公司總經理裁示後執行，被告亦未參與及干涉燁隆公司上開決定，故自難認被告有何使燁隆公司為不合營業常規之不利益交易行為。從而，公訴意旨認：被告以直接方式，且不合營業常規，自91年9 月起至92年2 月止為弘諭公司代工軋延冷軋鋼捲時，以低於成本價為弘諭公司代工，共計損失111 萬3,435 元，而損害燁隆公司及全體股東權益云云，亦未有證據足資證明。公訴意旨另以：被告自91年12月起至92年2 月止，均以低於各月總成本價之每噸1 萬3,200 元價格，銷售軋延冷軋鋼捲共計3,131 噸與弘諭公司，致使燁隆公司為不利之交易，損失309 萬7,21 0元，而損害燁隆公司及全體股東權益云云。惟查燁隆公司於91年12月到92年2 月銷售軋延冷軋鋼捲給弘諭公司，應非銷售案，而是代工案，其起因於原為弘諭公司代工的工廠設備出問題，才找燁隆公司代工，代工價格是用91年1 月至11月平均成本來計算代工價格等情，業據證人吳春濤於原審證述明確（原審卷259 頁）。另證人許欽明於原審亦證稱：調質冷軋鋼捲部分（Ｓ料），屬於長製程作業，這部分是裕鐵公司委託的代工廠產生機器故障，請燁隆公司支援，價錢是由我們賣給他們的熱軋鋼捲每噸10,400 元 加上加工費2,800 元，其中2,800 元是依據成本月報表平均完後訂出2,800 元，所定2800元加工費比我們成本還高等語（原審卷265 頁、266 頁）。足見弘諭公司於91年12月間因原委託代工之軋延冷軋調質鋼捲工廠機械故障，短時間內無法改善，乃請求燁隆公司支援，而燁隆公司基於同業間之相互支援（按弘諭公司曾於91年7 、8 月間緊急調借扁鋼胚協助燁隆公司度過缺料難關），燁隆公司遂於91年12月至92年2 月間，以每噸13 ,200 元（即熱軋調質鋼捲價格10,400元＋加工費2800元）暫時協助弘諭公司。又燁隆公司91年冷軋調質鋼捲（即S 料）加工成本，平均每噸為2500元，此有燁隆公司91年12月加工成本月報表1 紙在卷可憑（原審卷117 頁），是燁隆公司於91年12 月 決定替弘諭公司軋延（使熱軋鋼捲變成冷軋鋼捲）時，雙方所約定之加工價格為每噸2800元，並未低於燁隆公司當時成本價之事實，應可確定，足見燁隆公司並未有何違背營業常規以致公司為不利益交易受損之行為。又被告並未就個案參與鋼品買賣代工業務事宜，而燁隆公司買賣代工業務依燁隆公司權責劃分規定係屬於總經理職權範圍，復有中鴻鋼鐵股份有限公司96年5 月3 日（96）中鴻字第063
號函1 份在卷可稽（原審卷158 頁），是前揭代工業務既由營業部門負責，並由燁隆公司總經理裁示後執行，顯見被告亦未參與燁隆公司上開決定，故自難認被告有何使燁隆公司為不合營業常規之不利益交易行為。足見公訴意旨認：被告自91年12月起至92年2 月止，均以低於各月總成本價之每噸1 萬3,200 元價格，銷售軋延冷軋鋼捲共計3,131 噸與弘諭公司，致使燁隆公司為不利之交易，損失309 萬7,210 元云云，亦乏證據證明。檢察官上訴意旨，以被告身兼燁隆公司與裕鐵公司董事長有自身利害衝突行為典型的不合營業交易常規及證人郭炎土及吳春濤等證詞不可採。另於本院審理時復請求向燁隆公司調閱裕鐵公司、弘諭公司與燁隆公司從88年間到92年6 月間雙方的買賣交易明細（含原料及成品），以證明被告是否有在燁隆公司董事長任職期間以低價的鋼鐵（原料及成品）出售於裕鐵公司及弘諭公司，以證明被告是否有違反證券交易法第171 條第2 款的不合營業常規的使公司不利益的交易情事云云（本院卷147 頁）。經本院向中鴻公司（燁隆公司更名後之公司）函查，其於97年4 月3 日以（97）中鴻字第042 號覆函已載明: 「中鴻公司自88年至90年間與弘諭公司無任何交易紀錄，直至91年才因增加生產設備順增加原料需求，而與裕鐵公司併計數量提貨後，方有交易情形等語」（本院卷153 頁）。綜上所述，公訴人所提出之證據，均未足以證明被告有何背信及未合營業常規而致燁隆公司為不利益交易罪之犯行。此外，復查無其他事證足認被告有何其他犯行，揆諸前揭說明，被告犯罪尚屬不能證明，原審因而為被告無罪之諭知，核無違誤，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　30　　日刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 郭玫利
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　30　　日書記官 吳福連