臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第2500號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 97 年 07 月 30 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2500號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○（原名王宏仁）
選任辯護人　黃清江律師
蔡明哲律師
上　訴　人
即　被　告　庚○○
選任辯護人　朱立人律師
余景登律師
上　訴　人
即　被　告　戊○○
選任辯護人　許芳瑞律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2312號中華民國96年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第7521號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
庚○○、戊○○共同犯詐欺取財罪，各處有期徒刑貳年。
甲○○無罪。
事 實
一、緣民國90年11月間高雄港務局辦理「安平港第一期新建工程- 北護岸第二期新建工程」招標作業，由一同營造有限公司（以下簡稱一同營造）得標承作，於90年12月14日正式開工，91年6 月17日並與九春工業股份有限公司訂立工程所需之主要建材「高耐索」之採購契約。惟91年6 月26日一同營造之實際負責人乙○○（原名：王觀伍）因案入獄，上開工程遂交由戊○○與庚○○負責，戊○○管理財物，庚○○管理工務。九春工業股份有限公司（以下簡稱九春公司）遂依契約自91年6 月29日起至8 月31日止陸續運送高耐索總計92套至安平港工地，其中1 套於91年8 月間經取樣做抗拉力試驗，故工地上實際僅留存91套「B&F 型高耐索F270T32.5M」，並經一同營造所雇之己○○清點無誤。而九春工業股份有限公司因91年9 月起即發現工地呈現半停工狀況且貨款未如期付清，遂不再繼續供貨。詎庚○○、戊○○明知進場之前述高耐索僅92套，依工程合約現金，高耐索等進場材料最高僅得以估驗金額之7 成併入相關工程項目內計價付款，因見高雄港務局港埠工程處公用工程承辦人甲○○（原名王宏仁）怠忽清點驗收高耐索數量之職責，認有機可趁，遂萌生為一同營造公司不法所有之意圖，擬以少報多詐領工程款之犯意聯絡，由庚○○於91年9 月15日之工程計價單及9 月份第11期之工程部分請款單上製表虛報估驗請款數量工程項目第14、16、17、18項之「A 型高耐索及安裝」、「C 型高耐索及安裝」、「D&G 型高耐索及安裝」及「E 型高耐索及安裝」各3.24、11.40 、11.86 及5.27套，工程單價各為11萬4,349 元、8 萬7,677 元、1 萬4,5262元及14萬2,526 元，並浮報工程項目第15項估驗請款數量「B&F 型高耐索及安裝」81.66 套（第12期後改為76.02 套即浮報完成數量108.604 套，與實際完成數量92套不符），工程單價為11萬6,264 元。（累計浮報估驗請款數量為107.79套，與確實可估驗請款數量64.4套，相差43.39 套）後交予戊○○蓋用「一同營造有限公司」之印章，簽認所計價額及詳細表估驗工作數量經核無訛。再提交甲○○核章，甲○○未實際清點，失職未察，誤信上開所載屬實而予以核章，並逐級交給不疑之。高雄港務局港工處營建課正工程司方讓右及課長吳義雄複核簽章通過估驗請款手續，使高雄港務局陷於錯誤給付高耐索進場材料價1,268 萬2,317 元，實之實際進場92套「B&F 型高耐索」最高僅可請領64.4套，即估驗7 成工程款之748 萬7,420
元，總計詐取工程款519 萬4,915 元。嗣91年12月29日一同營造自行無故停工後，九春工業股份有限公司於92年1 月4
日依約自安平港工區將未付款之30套高耐索運回以抵償欠款，高雄港務局則至92年7 月7 日委託託高雄土木技師公會對工程未完工部分及已進場材料做正式清點及認證後查悉僅餘61套高耐索始追查得知被訴工程款上情。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
⒈證人吳鎮富、己○○於檢察官偵查中所為之陳述已依法具結，並於原審到庭作證，經被告等行使詰問權，證人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供情形，被告等亦未釋明上開陳述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，上開證人於偵查中之證言具有證據能力。
⒉共同被告庚○○於調查局訊問時之供述，就其他共同被告戊○○、甲○○而言，乃屬被告外之人於審判外之陳述，既未經具結，乃屬傳聞證據，未又經當事人於審判程序同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定應無證據能力。
⒊證人丁○○、己○○、李孟輝於調查局之供述亦屬審判外之言詞陳述，而渠等上開陳述，與其後於原審中，其中己○○再於本院審判中之陳述，主要情節並無明顯不符，尚難認定合於刑事訴訟法第159 條之2 例外情形，依同法第159 條第1 項規定應不得作為證據。
⒋其餘卷附被告以外之人於審判外之書面文件，除合於刑事訴訟法第159 條之4 規定可作為證據之文書外，其餘當事人或辯護人於本院調查證據時，均知有刑事訴訟法第159 條第1
項不得作為證據之情形而未聲明異議，本院審酌上開證據作成之情況並無因案臨訟偽製之可能情形，作為證據並無不適當之處，應均認有證據能力。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告庚○○、戊○○部分：
㈠訊據被告庚○○、戊○○均矢口否認犯行，庚○○辯稱：一同營造得標之系爭工程除品管及勞安外，全部轉由福陞工程行承包，我只是一同營造之品管工程師，系爭工程日誌、工程計價單及工程部分請款單內容都是福陞工程行負責，我只是代為送到公司蓋章再交給港務局請款，我不知道高耐索實際進場數量，我只是依照轉包商所填載的數字向甲○○報告有一百多套，我不負責審核，也無權干涉工地情形，我不是工地主任。我沒有向己○○使眼色，制止他說出實際高耐索數量、我也不可能向李孟輝說出以少報多不法之事等語。報告戊○○辯稱：我是因為乙○○欠我債務，他入獄後委託我管理系爭工程的財物，我只負責帳務出入之核章，對於高耐索數量是否浮報，我不知情，我未參與製作高耐索材料請款單，也不負責清點及陳報高耐索數量，未與庚○○共謀浮報詐取工程款等詞。
㈡但查被告庚○○業於法務部調查局訊問時坦承系爭工程之工程計價單及請款單由其填製，其以電腦繕打填妥後，再以電子郵件傳送至高雄港務局的電子信箱給王宏仁（已改名甲○○），王宏仁會列印出來，由其攜帶公司大小章及請款發票至安平港工地現場用印等情（調查局卷第4 頁、第7 頁），雖辯稱內容是否實在其不清楚，均係依據轉包之福陞工程行所記載之內容填載云云，惟系爭浮報高耐索進場數量事，係一同營造公司於91年6 月17日即向九春工業股份有限公司採購，總計訂購166 條（套），總金額1,459 萬8,885 元，九春公司自91年6 月29日起即陸續交貨至91年8 月31日止，合計運送92條（套）至系爭工地，此經證人吳鎮富即九春公司總經理於偵查中結證屬實，並提出採購合約，應收帳款明細表影本（調查局卷第286 頁、第287 頁）及送貨單5 紙影本（偵查卷第60、61、62頁）附卷佐證，足見高耐索之採購、交貨、付款均屬一同營造與九春公司之契約履行事宜，與工程轉包福陞工程行無涉。而本件安平港工程係一同營造得標承作，由一同營造向業主即高雄港務局辦理估驗、計價、請款手續自屬當然，而高雄港務局將核准支付之工程款項，滙予一同營造，亦與福陞工程行無關。則高耐索進場實際數量多少，福陞工程行本無須負責，有何理由福陞工程行在一同營造不知情下以少報多，浮報進場數量，為一同營造詐取工程款5 百多萬元，而一同營造無故獲利而莫明所以？被告庚○○所辯違背常情事宜，難以採信。參以證人己○○於偵查中證稱：「工程計算單、工程請款單都是庚○○在填寫，他用電腦打一打，叫我送到港務局交給王宏仁」「我在一同營造負責材料看管工作，現場清點過高耐索數量是91套」「我說91套時，王宏仁好像沒有聽清楚，所以沒有反應，我請的時候，工地主任（指庚○○）制止我」等語（偵查卷第75頁），及於本院審理中經交互詰問，仍證述：「我聽到甲○○（王宏仁）有問庚○○高耐索數量，我在場聽到，當場脫口而出講91套，但甲○○沒聽到，庚○○離我比較近，他跟我眨眼睛，他意思叫我不要講」等情在卷（本院卷㈡第17頁），質之被告甲○○供稱：「我當時問數量，但是我只聽到庚○○告訴我1 百多條，我沒有聽到己○○說多少」，而被告庚○○則供稱「我應該有講1 百多條，己○○沒有跟我報告91條，我那天也沒有使眼色叫他不要講，我是依照承包商項具的工程日誌」等語（本院卷二第17頁）。查證人己○○與被告庚○○同屬一同營造人員，其負責看管工地現場之高耐索，前既已清點出實際高耐索數量係91套，其陪同庚○○面對業主承辦人員甲○○問及數量時，若庚○○未警示己○○勿言，己○○何以未當場指正一百多條之誤，而干冒看管之高耐索數量短少之失？足見被告庚○○確如證人己○○所證上情，意圖欺瞞實際高耐索進場數量而阻己○○屬實。況查證人己○○於本院尚證稱：「我在公司都看到李孟輝與庚○○在一起」等語（本院卷二第13頁），而證人李孟輝於原審尤到庭經交互詰問證述：九春公司要將高耐索運到工地當天，我有和庚○○到工地，正卸貨時，庚○○把車子開到工地旁的防風林，．．．在車上庚○○有跟我講實際上九春公司進高耐索數量並沒有那麼多，故進料過程中要想辦法把港務局的人員支開，進料完畢後，再跟港務局人員謊稱進了多少，後請港務局人員簽收，當時庚○○他們是要「兩邊賺」（即俗稱：「放空料（台語），意指先向港務局以少報多來請款，之後再將向九春公司買貨所開立的支票跳票。），並說明：「當時我的角色像是庚○○的白手套（有幾個廠商給的回扣錢是我幫他去拿的），所以庚○○才會跟我講這些事」等情（原審卷二第91、92頁），不但將其所聞上情之緣由、地點清楚說明，並透露其與庚○○間收取回扣之私密事，甚具體指證：「在防風林那天，庚○○說當天賺了3 、4 百多萬元，他說那天很重要」「他只是說這一次請領完後，他就要放掉了，以後就要將資金都轉到明成營造」等語，與本件安平港工程事後確發生貨款未如期支付九春公司，並於91年12月29日無故自行停工，致九春公司於92年1 月4 日依其與一同營造採購合約所定，自安平港工區將未獲給付貨款之30套高耐索運回抵償之事實脗合。被告庚○○雖堅決否認，以證人己○○、李孟輝均屬附和檢舉人乙○○所為誣陷云云置辯，然查浮報工程款，向港務局詐領519 萬4915元之事實，不可能係一同營造所轉包之福陞工程行所為理如前述，況檢舉人乙○○乃一同營造之實際負責人，若非查知實情，豈有不追究所轉包之福陞工程行，反自毀公司聲譽檢舉自己原叫託付信賴之被告戊○○、庚○○之理？姑不論其檢舉原因是否出於對彼等不滿，亦難據此否定上開互核與客觀事實相符且與經驗，事理相合之證詞，而認上開證言均屬虛構誣陷。綜上所述，被告庚○○之犯行明確。至於被告戊○○雖辯稱不知情，報表是庚○○處理，工程計價單及請款單都是會計蓋的，所請領高耐索的進場材料費都支付給下包廠商了（偵查卷第27頁），並於本院審理中供述：庚○○在工作上做什麼我完全不知，庚○○負責計價、付款，不用向我報告，他自己決定，他決定付款後我要開票，我完全信任他等語，（本院卷一第181 頁），惟被告戊○○既自承因乙○○積欠其債務，故乙○○入獄後由其管理一同營造之財務，負責款項之進出，則對於一同營造在系爭工程所得請領之工程款多寡自屬利害相關，被告庚○○縱如所稱負責工地工程及材料事宜，亦僅屬受雇於一同營造之員工而已，其費心浮報高耐索數量向港務局詐取工程款，冒被查覺之風險，讓一同營造溢領5 百多萬元，若被告戊○○完全不知情，坐享其成，而被告庚○○不邀功，不告知，無利可得，寧有是理？參酌證人李孟輝於原審證述：我聽庚○○說，現在戊○○很信他，因為他幫戊○○賺了很多錢等語（原審卷二第92頁）及上述庚○○告知其浮報高耐索進場數量，謊騙港務局人員，意圖兩邊賺，他說那天很重要，當天賺了3 、4 百多萬元等證詞，被告庚○○為此所「賺」款項，戊○○自屬知情無疑，因所「賺」款項入了一同營造公司帳戶，庚○○怎可能對此鉅額利得隱瞞戊○○？渠二人有犯意聯絡與行為分擔應可認定。至被告甲○○經查並無參與共犯之積極事證（此部分詳如後述被告甲○○改判無罪之理由），綜上所述，本件被告戊○○、庚○○所辯均屬卸責之詞，不足採信。此外，復有港工處92年9 月16日簽呈、92年7 月與8 月間現場照片、乙○○在監紀錄表、證人乙○○91年度偵字第13030 號起訴書、「安平港第一期新建工程- 北護岸第二期新建工程」相關工程資料（包括「工程詳細表」、未完工部分供應材料明細表）、高雄市土木技師公會92年9 月3 日92高市土技鑑字第0585號鑑定報告書、交通部高雄港務局94年5 月27日高港埠建字第0940007095號函、交通部高雄港務局92年1 月2 日高港埠建字第0920000018號函與存證信函、九春工業公司高耐索供退貨統計表、相關「一同營造」向「九春工業公司」訂購高耐索之採購合約、出貨明細單、應收帳款明細表、退貨單、九春工業公司送貨單、檢核申請表、試驗報告、「一同營造」請領共十四期工程款之高雄港務局港埠工程處工程計價單及工程部份請款單暨累計浮報進場完工材料製表、請款統計表、工程招標公告、開標紀錄、標單、部分工程採購契約書、高耐索材料現場堆置現況照片等在卷可稽。被告戊○○、庚○○所為上揭犯罪事實，事證明確，犯行均洵堪認定，應予依法論科。
㈢按刑法前於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，刑法施行法第1 條之1 亦於95年6 月14日公布施行。修正後刑法第2 條第1 項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。查本件被告等行為後，刑法第28條、第33條均有修正，新舊法比較如下：
⒈就共同正犯之變更：
修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，修正後新法規定為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，最高法院96年度台上字第934 號、第3773號判決意旨參照）。經比較新舊法結果，對於本件被告等上開行為，有犯意聯絡及行為分擔而言，適用新法並無較有利之情形，依刑法第2 條第1 項規定，自應依修正前刑法第28條論以共同正犯。
⒉就法定罰金刑最低刑度之變更：
修正前刑法第339 條所定罰金之貨幣單位原為銀元。本件被告等犯罪時之刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑應處銀元一元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定，就其原定數額得提高為2 倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟95年7 月1 日施行之修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺1,000 元以上，以百元計算之」，而95年6 月14日修正公布之刑法施行法第1 條之1第2項規定：「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，經比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7 月1 日修正公布施行前之規定較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項規定，適用行為時之法律，亦即適用修正前之刑法規定科刑。
綜上所述，以修正前刑法規定有利於被告等，應依刑法第2 條第1 項規定，整體適用修正前刑法規定。
㈣核被告庚○○、戊○○所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。二人間互有犯意聯絡與行為分擔，均屬共同正犯。檢察官起訴以被告等二人與被告甲○○間共犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程浮報價額數量罪及同條例第5 條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪，因被告甲○○並未構成犯罪，無共犯關係（詳如後載），檢察官起訴法條尚有未當，惟其起訴詐取財物之基本事實仍屬同一，本院仍得變更起訴法條予以審理。至檢察官另起訴被告等涉犯刑法第213 條、第216 條公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪嫌部分，經查被告甲○○並無明知不實之事項而登載於公文書情事（此部分亦詳述於被告甲○○無罪部分），被告等自無從共犯刑法第213 條、第216 條餘地，至被告等是否涉犯刑法第214 條使公務員登載不實罪？經查卷附之工程計價單及工程部分請款單依合約規定係由承包商製作，此經證人丙○○、方讓右於原審證述屬實（見原審卷二第37頁、原審卷一第144 頁），其上並有包商簽認欄，記載其在單上所計價額及詳細表估驗工作數量經核無訛字樣，蓋上一同營造之大小章。而被告甲○○與複核之方讓右、吳義雄均予蓋章而已，並未就高耐索部分之數量及計價為任何「登載」不實，尚難認定被告庚○○、戊○○另涉刑法第214 條之犯行，惟此部分檢察官認有方法結果之牽連關係，故不另為無罪之諭知，併為敍明。
二、上訴人甲○○（原名王宏仁）部分：
㈠公訴意旨略以：被告甲○○承辦高雄港務局港埠工程處安平港系爭工程，負責核對計價、估驗工作與數量相符之責任，乃依據法令從事公務之公務員，竟與戊○○、庚○○共同基於意圖不法所有之犯意聯絡，均明知高耐索進場之數量僅92套，仍由甲○○利用職務上之機會告知庚○○在第11期（91年9 月18日）「工程部分請款單」、「工程計價單」上填寫不實之數量，由庚○○製表虛報工程項目第14、15、16、17、18項估驗請款之數量如上揭犯罪事實所載，累計浮報高耐索進場材料估驗請款數量為107.79套，與依工程合約確實可估驗請款之數量64.6套不符，後交予戊○○蓋用「一同營造」公司之印章後，再送交甲○○辦理驗收請款手續，而甲○○明知所經辦公用工程浮報數量及價格，且前述高耐索數量不符仍予核章驗收通過登載不實，並逐級陳核給「高雄港務局港工處」營建課工程司方讓右及課長吳義雄核章而加以行使，致使「一同營造」順利估驗請領高耐索進場材料費1,268 萬2,317 元，較之實際進場92套「B&F 型高耐索」最高僅可請領64.4套，即估驗7 成工程款748 萬7,402 元，總計詐取工程款519 萬4,915 元。因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款、同條例第5 條第1 項第2 款，刑法第213 條、第216 條之罪嫌，所犯3 罪間有方法結果之牽連關係云云。
㈡訊據上訴人即被告甲○○堅決否認公訴意旨所載犯行，辯稱：只有在高耐索第一次進場時有實際清點，但後來因現場不好清點，我問庚○○日報表上所載高耐索數量是否正確，他說對，叫我放心，我就相信他，未實際清點。同時想高耐索安裝時數量缺少就會發現，就疏忽實際清點數量，我不知道實際進場數量僅92套，事後因發生九春公司到工地載走高耐索，我以為失竊追查後才發現庚○○浮報進場高耐索數量等語。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，如未能發現相當證據，或證據不足證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。查公訴人所憑被告涉嫌參與共犯之依據為同案被告庚○○於調查局所為「請款項目及數量均是王宏仁與福陞工程行負責人陳福文及綽號柯仔協調後再告知我以電腦繕打工程計價單及工程部分請款單傳送給他，內容實在與否我不清楚，計價單及請款單依正常程序本應由王宏仁填製，他為便宜行事要求我代填並指示我填具之內容，我不知為何要浮報及溢領工程款，要問王宏仁等人才清楚云云，但被告庚○○於調查局所為不利於共同被告甲○○之陳述，及被告以外之人於審判外之陳述，既未經具結，又未經被告詰問，乃屬傳聞證據，其無證據能力已如前述，且被告庚○○涉嫌向高雄港務局浮報數量詐領工程款，其為避責而推諉之情明顯，所稱不知情，係甲○○指示所為尤悖情理，公訴人採信上開不具證據能力之供述作為被告不利之依據自非有理。況被告庚○○其後於偵查、原審及本院審理中已改口供述其係依據轉包之福陞工程行所記載之數量陳報予港務局並坦承被告甲○○詢問高耐索數量時，依福陞工程行之日報表記載向甲○○報告為一百多條，與被告甲○○於本院所稱當時只聽到庚○○告知高耐索有一百多條一致。參以證人己○○於本院證稱其陪同在場時，聽到甲○○問及高耐索數量，其脫口說出91套時，庚○○向伊眨眼示意阻止，甲○○沒聽到等詞及證人李孟輝於原審證述庚○○曾告知高耐索實際進場數量沒那麼多，要設法支開港務局人員再向港務人員謊稱浮報，以少報多請款，詐領工程款，並稱那天很重要，當天就賺4 百多萬元等情（上開證詞及論述詳見前揭被告庚○○、戊○○部分），俱見被告庚○○刻意隱瞞被告甲○○浮報之事實。訊之被告甲○○坦承未依職責實際清點高耐索數量，雖以當時高耐索交錯疊放，清點不易，又完全相信庚○○陳報之數量，加上事忙奔波而疏忽等詞置辯，然被告甲○○身為公務員，既負有清點核對計價估驗之職責，自須克服困難要求廠商配合協助清點，其失職怠忽應受行政懲處。惟失職未清點、核對高耐索數量可能予廠商有機可乘，可能造成廠商從中造假圖利，但僅屬「可能」，非屬「必然」。亦即失職未清點核對，仍有廠商據實陳報，未從中浮報詐領工程款。為此，若無其他積極證據足資證明被告甲○○有明知不實，而與廠商勾結牟利之犯意聯絡，不得遽為被告甲○○不利之推定。經查附卷之工程計價單及工程部分請款單依高雄港務局與一同營造之工程合約規定係由承包之一同營造製作，業經證人丙○○、方讓右於原審證述屬實，而由上開計價單、請款單之內容觀之，上載有包商簽認欄，載明所計價額及數量經核無訛字樣後蓋上一同營造公司之大小章，尤可佐證被告甲○○並未經港務局要求負責製作上開文書。其於廠商負責製作陳報之上開文書上核章並轉交主管方讓右、吳義雄複核蓋章，未作其他文字之登載，自難以上開正常行政流程推定被告甲○○有何不法之犯意。此外，共同被告戊○○、庚○○於本案中均否認對承辦之被告甲○○有行賄之行為，則被告甲○○在無任何利得證據之情況下，有何動機故意包庇廠商詐領5
百多萬元之鉅款？此外，均查無積極證據足以證明被告甲○○有公訴人所指與被告庚○○、戊○○共謀犯罪之犯意聯絡，乃屬不能證明犯罪。
三、綜上所論，原審未察，遽認被告甲○○與被告庚○○、戊○○共同犯罪，而援引貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款、第5 條第1 項第2 款、刑法第216 條、第213 條論處被告等三人共同犯公務員經辦公用工程，浮報價額、數量罪，認事用法均有違誤。檢察官上訴以原審量刑過輕為由指摘原判決不當，被告庚○○、戊○○上訴否認犯罪均非有理，被告甲○○上訴否認犯罪指摘原判決不當則屬有理由，原判決既有上述認事用法違誤之可議，自應由本院撤銷改判。就被告庚○○、戊○○部分，審酌渠二人利用承作高雄港務局發包工程之機會，詐取工程款519 萬4,915 元，矇騙承辦之公務員，使依法應查核之公務員誤信而失職未察，動機、手法惡劣，犯後仍推諉卸責，未見悔意，並審酌證人吳義雄於原審所證高雄港務局事後自一同營造之履約保證金扣抵被詐領之款項，已彌補得償損害（原審卷一第137 頁）等一切犯罪情狀，分別判處被告庚○○、戊○○各有期徒刑2 年。渠等犯罪雖在96年4 月24日前，惟宣告刑均逾有期徒刑1 年6 月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款規定，不予減刑，併此敍明。就被告甲○○部分應諭知無罪之判決。
四、被告甲○○既撤銷改判無罪，檢察官以96年偵字第22295 號被告甲○○另涉貪污治罪條例案件與本案有連續犯關係移請併案審理部分自無從辦理，應退回檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第300 條、第301 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第2 條第1 項前段，修正前刑法第28條，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　30　　日刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 謝宏宗
法 官 凃裕斗
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　31　　日書記官 白 蘭
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
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