臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第619號

• 裁判案由: 強盜等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 96 年 06 月 04 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第619號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　己○○
（現另案在高雄分監執行中）
指定辯護人　本院公設辯護人　孫妙岑
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2095號中華民國96年2 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第11347 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、己○○、庚○○（已由原審法院判刑確定）係兄弟，2 人共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，連續於附表1
編號1 至5 所示之時、地，以附表1 編號1 至5 所示之方式，連續搶奪如附表1 編號1 至5 所示所示之行動電話。又庚○○、己○○另於附表2 所示時、地，承上開共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡、由己○○在外接應把風，庚○○獨自進入附表2 所示之通訊行內，下手搶奪行動電話，詎庚○○因見被害人將行動電話握在手中，行搶不易，遂逾越前開共同搶奪之犯意聯絡，單獨基於強盜之概括犯意，分別持鐵樂士噴漆、鹽酸朝被害人噴灑、潑灑，庚○○以此強暴方式至使被害人不能抗拒而取走財物得手後逃逸。2 人將不法取得之行動電話，販賣予不知情之通訊行負責人陳秀卿、陳文鴻販賣，所得均花用殆盡。嗣經警循線追緝，始查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人丙○○、癸○○、乙○○、辛○○、丁○○、陳秀卿、陳文鴻、甲○○、戊○○於警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟證人壬○○、丙○○、癸○○、乙○○、辛○○、丁○○、陳秀卿、陳文鴻、甲○○、戊○○所為之警詢筆錄內容，被告己○○及辯護人均不爭執，依刑事訴訟法第159
條之5 第2 項規定，前開證人於警詢中之陳述有證據能力。二、證人即共同被告庚○○於警詢中之陳述部分，因屬審判外之陳述，為傳聞證據，惟其陳述整體而言，核與其於法院審判中之陳述相符，是其餘警詢中之陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，並無證據能力，此時，當以證人即共同被告庚○○於審判中之證述作為證據。
三、證人丙○○、癸○○、乙○○、甲○○、戊○○，及證人即被告庚○○於偵查中基於證人地位在檢察官前所為之證述經合法具結，渠等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，無顯不可信之情況，依上說明，渠等於偵查中之證言自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭共同搶奪他人財物之事實，已據被告己○○坦白承認，惟矢口否認強盜，辯稱：我是為了要搶奪手機才去附表2 之店外把風，但我不知道庚○○有帶鐵樂士噴漆及鹽酸噴人，也不知道庚○○何時買鐵樂士噴漆、鹽酸，沒有共同強盜等語。
（一）上揭於附表1 編號1 至4 所示之時地，由己○○在外把風，庚○○下手搶奪被害人之行動電話，又於附表1 編號5
所示之時、地，由己○○佯裝顧客，庚○○則趁機下手搶奪被害人之行動電話，嗣後將搶得之行動電話出售予不知情之通訊行負責人之事實，業據被告己○○均坦承不諱，核與證人即被害人壬○○於警詢（警二卷第29頁）、丙○○於警詢、偵查（警二卷第32頁、偵一卷第210 頁）、癸○○於警詢、偵查（偵一卷第18頁、第20頁）、乙○○於警詢、偵查、辛○○於警詢、丁○○於警詢時指訴綦詳（警一卷第27頁、偵一卷第197 頁），且有證人即購買VK牌1500型行動電話之風尚手機館負責人陳秀卿（警一卷第56頁）、購買NOKIA 牌8800型行動電話之祥穩通訊行負責人陳文鴻（警一卷第48頁）分別於警詢中陳述明確，並有NOKIA 牌6270型（序號000000000000000） 、VK牌1500型手機讓渡切結書（警一卷第91頁、警二卷第115） 、NOKIA
牌8800型讓渡承諾書（警一卷第89頁）各1 份、監視器翻拍照片6 張（偵一卷第41頁至第43頁）附卷可稽、並有共同被告庚○○為附表1 編號3 號搶奪犯行時所穿著之上衣，及被告己○○為附表1 編號5 搶奪犯行時所穿著之上衣各1 件扣案可資佐證，是被告己○○之自白與事實相符，應堪採為認定事實之證據。
（二）由證人即共同被告庚○○強盜附表二被害人之過程以觀，共同被告庚○○係先佯稱要購買行動電話，被害人王庭臻、戊○○將行動電話取出後，因覺可疑，而將之握在手中等情，此經證人即被害人王庭臻於警詢中（偵一卷第37頁）戊○○於偵查中（偵一卷第205 頁）證述明確，而共同被告庚○○因見被害人將行動電話握在手中，搶奪不易，才持鐵樂士噴漆及鹽酸噴灑、潑灑被害人，亦據共同被告庚○○陳明在卷，是共同被告庚○○持鐵樂士噴漆朝被害人甲○○噴灑時，及持鹽酸朝被害人戊○○潑灑時，確已將其原所具有之搶奪犯意，提升為以強暴方式使被害人甲○○、戊○○畏懼至使不能抗拒之強盜意思甚明。共同被告庚○○於附表2 之行為時，具有強盜被害人之主觀犯意，至為明確。被告己○○原係基於與共同被告庚○○間共同基於搶奪之意思而欲對附表2 所示之被害人實施搶奪行為，雖庚○○嗣後另行基於強盜之意思而持鐵樂士噴漆、鹽酸強盜被害人，然其既係本於單一加害於被害人之財產之意思，於實施搶奪行為之際，庚○○單獨變更其搶奪犯意為強盜犯意，強盜部分應由庚○○自負其責。
（三）公訴人雖認被告己○○與庚○○共同基於強盜之犯意，於附表2 所示之時、地，由被告己○○在外把風，共同被告庚○○進入通訊行內下手強盜行為，因認被告己○○係犯共同強盜，惟查：⒈被告己○○與庚○○於附表2 所示之時、地，共同基於不法所有之意圖，由被告己○○於店外把風，共同被告庚○○進入店內搶奪之事實，業經被告己○○於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承其確有於店外把風之行為，且迭經證人即被害人甲○○、戊○○於警詢、偵查中指訴綦詳。然被告己○○對於庚○○攜帶鐵樂士噴漆及鹽酸進入通訊行內一節並不知情，共同被告庚○○於犯案期間並未與被告己○○商量過要使用噴漆、鹽酸強盜被害人，亦未告知其鐵樂士噴漆、鹽酸從何而來，僅叫被告己○○在店外接應等情，此經證人即共同被告庚○○於原審審理時陳述明確（見96年1 月23日審理筆錄）。參以被告己○○與庚○○於附表2 所示之犯行前，業已多次共同以附表1 編號1 至編號4 徒手行搶之方式搶奪被害人之行動電話，是被告己○○既對於庚○○攜帶噴漆及鹽酸一事並不知情，被告己○○主觀上僅能認識其與庚○○前往附表2 所示之通訊行時，係欲以前開搶奪之方式獲取財物，而無施強暴於被害人之動機甚明。況證人甲○○、戊○○僅看到共同被告庚○○獨自進入店內下手為強盜之犯行，自無積極證據足以證明被告己○○對於庚○○之強盜犯行有何參與之行為至為明確。2 、被告己○○是在店外擔任把風接應，共同被告庚○○見被害人將行動電話握在手上，搶奪不易，始持鐵樂士噴漆、鹽酸潑灑被害人，使被害人畏懼而強取財物，被告己○○非於謀議搶奪之際即已知庚○○備妥鐵樂士噴漆、鹽酸使用，前已敘明，且無其他任何積極證據足以證明被告己○○對於共同被告庚○○基於強盜之意圖持鐵樂士噴漆及鹽酸潑灑之強暴方式使被害人畏懼至使不能抗拒而取走財物之行為，於事前或事中參與謀議或為行為之分擔，是被告己○○自應僅就預定之搶奪行為負責。被告己○○參與搶奪當時之主觀犯意，僅能認知由其在店外把風，共同被告庚○○進入店內行搶，庚○○持鐵樂士噴漆及鹽酸潑灑被害人行為部分，即非被告己○○參與當時主觀上所能預見，且客觀上亦為被告己○○所不知，尚難遽令被告己○○就共同被告庚○○單獨起意之強盜行為負共同正犯責任。
（四）本院審理時證人庚○○陳稱：「（問：是否每次作案都會拿鐵樂士噴漆及鹽酸？）答：不是，那次是因為剛好工作完畢回來，工作上有用到，我們在工地工作，我會帶個包包，裡面放錢包、礦泉水、工具等」「（問：95年3 月19日晚上7 時5 分，在高雄市苓雅區○○○路148 號「全虹通訊行」，你們兄弟去搶這件，是否是先講好的？你們事先準備鐵樂士噴漆？）答：我去搶東西時，我都叫他在外面等我，負責把我載走就好，裡面什麼行為他都不知情」「（問：你帶鐵樂士噴漆，己○○知道？）答：他在暗巷等我，不知情」「（問：95年3 月19日晚上7 時20分許，在高雄市前金區○○○路251 號「震旦通訊行」，你帶鹽酸，己○○是否知道？）答：他不知道，因為我平常都攜帶1 個包包，他不知道裡面裝什麼東西」「（問：全虹通訊行攜帶鐵樂士噴漆，是案發當天工作所用？）答：是的，工作完後，把它順便收到包包裡面」「（問：中華路震旦行攜帶鹽酸，做何用？）答：洗廁所用」「（問：為何會帶在包包裡面？）答：剛好買來，第2 天要洗廁所用的，我們的工作是老板叫我們去，東西要自己準備」「（問：當天你去買鹽酸時，己○○知道？）答：不知道，我們工作不一樣的地方」「（問：每天上班外出，是否都會攜帶黑色包包？）答：是的，幾乎都會帶，放我瑣碎的東西」等語（見96年5 月21日本院審判筆錄），並無證據證明被告己○○知悉證人即共同被告庚○○攜帶強盜用之噴漆及鹽酸，尚難認2 人有事前謀議共同強盜。
綜上所述，被告己○○是有搶奪犯行，尚難認被告己○○就共同被告庚○○於附表2 所示之強盜犯行在店外把風，即就被告庚○○強盜行為之行為分擔，被告己○○係基於搶奪之犯意而參與在附表2 所示之店外把風之行為，至屬灼然，事證明確，其搶奪犯行已堪認定。
二、核被告己○○就附表1 編號1 至5 、附表2 所為，均係犯刑法第325 條第1 項搶奪罪。公訴人認被告己○○就附表2 所為，係犯刑法第328 條第1 項強盜罪嫌，惟被告己○○上揭搶奪犯行，與公訴人所述犯罪事實，俱以不法手段強取財物，除被害人主觀上是否因而陷於不能抗拒外，其客觀構成要件之主要事實雷同，2 罪復同以為自己或第三人不法之所有為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，應認為均具有同一性，公訴人起訴意旨認被告己○○附表2 犯行，應依刑法第330 條第一項之強盜罪嫌處斷，容有未洽，業如前述，惟2 者之起訴事實基本社會事實既屬相同，本院自得依法變更起訴法條。被告己○○與庚○○間就附表1 編號1 至5 及附表2 所為之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（被告己○○行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法，業於95年7 月1 日施行，刑法第28 條 修正後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。而本件被告己○○與庚○○對於附表1 編號1 至5 之搶奪行為有犯意聯絡及行為分擔，且已著手於犯罪行為，屬實行之正犯，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，對被告己○○而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第28條，論以共同正犯）。被告己○○先後數次搶奪犯行，時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以搶奪一罪論（被告己○○行為後，因已刪除刑法第56條連續犯之規定，此刪除連續犯顯已影響刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告己○○之行為時法律即修正前刑法第56條論以連續犯）。
三、原審適用刑法第2 條第1 項前段、第325 條第1 項、修正前刑法第28條、第56條規定，並審酌被告己○○年輕力壯、四肢健全，竟不思正當工作以獲取報酬，反動輒以搶奪被害人財物之方式，嚴重影響被害人之人身安全及社會秩序，其犯罪所得財物非少，犯後尚能坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑3 年6 月。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，檢察官上訴謂就附表2 部分被告己○○是共同強盜云云，惟查被告只是在外把風，並未進入店內，共同被告庚○○是因見搶奪不易才臨時變更以暴力方式強盜財物，初非被告己○○所得預料，庚○○亦稱帶噴漆及鹽酸係工作所用，己○○不知情，是尚難認被告己○○共同強盜，已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6　　月　　4 　　日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 李璧君
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　5 　　日書記官 林明威
附錄本案論罪科刑法條
刑法第325條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
附表1
┌──┬────┬────┬───┬────────┬───────┐
│編號│犯罪時間│犯罪地點│被害人│行為態樣 │犯罪所得（新臺│
│ │ │ │ │ │幣） │
├──┼────┼────┼───┼────────┼───────┤
│1 │95年3 月│高雄市左│丙○○│被告己○○在外把│NOKIA牌6270型 │
│ │13日中午│營區左營│ │風，被告庚○○則│號、BENQ牌S660│
│ │12時許 │大路361 │ │進入店內假借要贖│C 型號之行動電│
│ │ │巷4 號「│ │回行動電話，趁被│話各1 支（價值│
│ │ │中華當鋪│ │害人不及防備之際│8,000 元） │
│ │ │」 │ │，搶奪被害人所交│ │
│ │ │ │ │付之行動電話2 支│ │
│ │ │ │ │。得手後，與被告│ │
│ │ │ │ │己○○2 人騎乘機│ │
│ │ │ │ │車逃逸。 │ │
├──┼────┼────┼───┼────────┼───────┤
│2 │95年3 月│高雄市鼓│癸○○│被告己○○在外把│MOTOROLA 牌V3I│
│ │15日晚上│山區華榮│ │風，被告庚○○則│型號（序號為35│
│ │6 時51分│路331 號│ │進入店內假借要看│000000000000號│
│ │許 │「全虹通│ │行動電話，趁被害│）之行動電話1 │
│ │ │訊行」 │ │人不及防備之際，│支（價值13,500│
│ │ │ │ │搶奪被害人所交付│元） │
│ │ │ │ │之行動電話1 支。│ │
│ │ │ │ │得手後，2 人騎乘│ │
│ │ │ │ │再機車逃逸 │ │
├──┼────┼────┼───┼────────┼───────┤
│3 │95年3 月│屏東市潮│乙○○│被告己○○在外把│韓國VK牌1500型│
│ │16日中午│州鎮介壽│ │風，被告庚○○則│（序號為358506│
│ │12時25分│路67號「│ │進入店內假借要看│000000000 號）│
│ │許 │全虹通訊│ │行動電話，趁被害│（價值9,900元 │
│ │ │行」 │ │人不及防備之際，│）、PANTECH 牌│
│ │ │ │ │搶奪被害人所交付│PG6100型（序號│
│ │ │ │ │之行動電話2 支後│為000000000000│
│ │ │ │ │，立即與被告葉明│17號）（價值11│
│ │ │ │ │仁騎乘機車逃逸 │,800元之行動電│
│ │ │ │ │ │話各1 支 │
├──┼────┼────┼───┼────────┼───────┤
│4 │95年3 月│高雄市新│辛○○│被告己○○在外把│NOKIA牌6270型 │
│ │中旬中午│興區林森│ │風，被告庚○○則│號（序號為3575│
│ │11時許 │一路14號│ │進入店內假借要看│0000000000號）│
│ │ │「遠傳通│ │行動電話，趁被害│、華碩牌V70型 │
│ │ │訊行」 │ │人不及防備之際，│號（序號為3584│
│ │ │ │ │搶奪被害人所交付│00000000000號 │
│ │ │ │ │之行動電話2 支，│）之行動電話各│
│ │ │ │ │得手後立即與被告│1支（總共價值 │
│ │ │ │ │己○○騎乘機車逃│25,000元） │
│ │ │ │ │逸。 │ │
├──┼────┼────┼───┼────────┼───────┤
│5 │95年3 月│高雄市新│丁○○│被告己○○先假借│NOKIA牌8800型 │
│ │25日晚上│興區林森│ │要買行動電話進入│號（序號為3562│
│ │10時8 分│一路246 │ │店內後，被告葉懷│00000000000號 │
│ │許 │號「震旦│ │仁再佯裝成另一名│）之行動電話1 │
│ │ │通訊行」│ │顧客進入店內，被│支（價值29,800│
│ │ │ │ │告己○○趁店員不│元） │
│ │ │ │ │及防備之際，搶奪│ │
│ │ │ │ │手機後，被告葉懷│ │
│ │ │ │ │仁見狀則表示要追│ │
│ │ │ │ │歹徒，隨後走出店│ │
│ │ │ │ │內，與被告己○○│ │
│ │ │ │ │一起坐計程車逃逸│ │
│ │ │ │ │。 │ │
└──┴────┴────┴───┴────────┴───────┘
附表2
┌──┬────┬────┬───┬────────┬───────┐
│編號│犯罪時間│犯罪地點│被害人│行為態樣 │犯罪所得（新臺│
│ │ │ │ │ │幣） │
├──┼────┼────┼───┼────────┼───────┤
│1 │95年3 月│高雄市苓│甲○○│被告己○○在外把│MOTOROLA牌V3I │
│ │19日晚上│雅區林森│ │風，被告庚○○則│型（序號為3580│
│ │7 時5 分│二路148 │ │進入店內假借要看│00000000號）行│
│ │許 │號之「全│ │行動電話，因被害│動電話1 支（價│
│ │ │虹通訊行│ │人將展示之行動電│值13,500元） │
│ │ │」 │ │話握在手中，被告│ │
│ │ │ │ │庚○○認搶奪不易│ │
│ │ │ │ │，竟逾越共同搶奪│ │
│ │ │ │ │之犯意，基於強盜│ │
│ │ │ │ │之概括犯意，自背│ │
│ │ │ │ │包中取出所攜帶之│ │
│ │ │ │ │鐵樂士噴漆朝被害│ │
│ │ │ │ │人臉部噴灑，至使│ │
│ │ │ │ │被害人不能抗拒，│ │
│ │ │ │ │而強取被害人手上│ │
│ │ │ │ │之行動電話1 支。│ │
│ │ │ │ │得手後，即與被告│ │
│ │ │ │ │己○○一同騎乘機│ │
│ │ │ │ │車離去 │ │
├──┼────┼────┼───┼────────┼───────┤
│2 │95年3 月│高雄市前│戊○○│被告己○○在外把│NOKIA牌6270 型│
│ │21日晚上│金區中華│ │風，被告庚○○則│號（序號為3575│
│ │7 時20分│三路251 │ │進入店內假借要看│00000000號）之│
│ │許 │號之「震│ │行動電話，因被害│行動電話1支（ │
│ │ │旦通訊行│ │人將展示之行動電│價值14,800元）│
│ │ │」 │ │話握在手中，被告│ │
│ │ │ │ │庚○○認搶奪不易│ │
│ │ │ │ │，竟逾越共同搶奪│ │
│ │ │ │ │之犯意，基於強盜│ │
│ │ │ │ │之概括犯意，自背│ │
│ │ │ │ │包中取出所攜帶之│ │
│ │ │ │ │鹽酸朝被害人方向│ │
│ │ │ │ │潑灑，使被害人陳│ │
│ │ │ │ │詩佩之長袖上衣袖│ │
│ │ │ │ │口及櫃臺均沾到鹽│ │
│ │ │ │ │酸，並向櫃臺內丟│ │
│ │ │ │ │擲鹽酸瓶，地面亦│ │
│ │ │ │ │沾到鹽酸，至使被│ │
│ │ │ │ │害人戊○○不能抗│ │
│ │ │ │ │拒，而強取被害人│ │
│ │ │ │ │手中之行動電話1 │ │
│ │ │ │ │支。得手後，與被│ │
│ │ │ │ │告己○○2 人騎乘│ │
│ │ │ │ │機車逃逸。 │ │
└──┴────┴────┴───┴────────┴───────┘