臺灣高等法院 高雄分院96年度矚上重訴字第3號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 06 月 05 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 96年度矚上重訴字第3號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　癸○○
選任辯護人　邱晃泉律師
蔡明樹律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
樓之2
選任辯護人　李宏文律師
林敏澤律師
陳慧敏律師
上　訴　人
即　被　告　戊○○
3樓
選任辯護人　張卓立律師
邱琦瑛律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○○ （民國38年1月5日生）
選任辯護人　劉志鵬律師
池泰毅律師
羅凱正律師
被　　　告　丁○○
選任辯護人　葉張基律師
被　　　告　庚○○
選任辯護人　江雍正律師
吳建勛律師
陳慧錚律師
被　　　告　壬○○
選任辯護人　蘇佰陞律師
鄭國安律師
吳麗珠律師
被　　　告　己○○
選任辯護人　陳慧錚律師
吳賢明律師
羅鼎城律師
上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度矚重訴字第5 號、96年度矚重訴字第1 號中華民國96年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第25780 號、第26345 號、第26466 號），及移送併辦與追加起訴（95年度偵字第14084 號、第25298 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於癸○○、乙○○、己○○、戊○○、甲○○○部分均撤銷。
乙○○犯背信罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。扣案新臺幣貳佰萬元沒收。
己○○犯商業會計法第七十一條第一款之以明知為不實之事項而記入帳冊，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
癸○○、戊○○、甲○○○均無罪。
其餘上訴駁回。
事 實
一、緣高雄市於民國68年7 月間改制為直轄市，其後人口逐漸增加，交通運量亦隨之日益成長，行政院因而於77年8 月間指示高雄市政府著手研究興建大眾捷運系統之可行性，高雄都會區捷運之發展遂依四階段進行，第一階段為從高雄捷運研究規劃之初至對外公告招商止之期間，此即為決策期間，第二階段為對外公告招商至簽訂合約日止之期，此即為議約期間，第三階段為簽訂合約日經交通部核准之開工日起算6 年止之期間，此即為興建期間，第四階段為核定全線通車營運開始日起算30年止之期間，此即為營運期間。其中第二階段乃於88年2 月1 日高雄市政府捷運工程局（下稱高雄市捷運局）辦理「徵求民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案」公告招商作業揭開序幕，嗣於88年3 月12日高雄市政府修正「民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設先期計畫書」陳報行政院，並建議依「獎勵民間參與交通建設條例」第25條及「政府對民間機構參與交通建設補貼利息或投資部分建設辦法」第9 條第1 項第2 款之規定，將政府投資部分併同交由民間投資者承建為宜，行政院經濟建設委員會乃於88年5 月21日以都（88）字2289號函復行政院秘書處及高雄市政府，針對本案將由民間參與投資興建營運，提供高雄市政府5 點意見，並於函中第㈣點載明「至於非自償部分併交由民間機構辦理乙案，請高雄市政府依『獎勵民間參與交通建設條例』之規定辦理」，行政院復於88年 6月4 日同意核定「民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設先期計畫書」及修正之主時程案，對於非自償部分新台幣（下同）1047億7000萬元併交由民間機構辦理，同意依「獎勵民間參與交通建設條例」規定辦理。其間於86年12月27日交通部以交路86字第009256號函「召開研商如何協助高雄市政府推動高雄都會區捷運系統建設」會議結論㈠略以：儘速以ＢＯＴ方式公告徵求民間投資意願實有其必要性，行政院亦分別於87年6 月17日、8 月25日函示：高雄捷運建設儘量以ＢＯＴ方式辦理，並考量於88年度衡酌編列ＢＯＴ預算，高雄市政府乃於87年9 月11日函復行政院遵照鈞院指示審慎評估並決定採ＢＯＴ方式推動高雄捷運。另高雄市政府於87年10月7 日函報交通部有關高雄捷運建設執行方式，經遵行政院指示審慎評估，將採民間參與方式推動，嗣交通部於87年10月9 日函高雄市政府，對高雄捷運建設擬以民間參與方式推動，原則同意；嗣高雄市政府即於87年11月11
日將「民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設先期計畫書陳報行政院。行政院於88年2 月8 日函高雄市政府以：先期計畫書及政府投資部分併同交由民間投資者承建案，照交通部研議意見辦理；高市府又於88年3 月12日修正先期計畫書陳報行政院，並建議依獎勵民間參與交通建設條例（下稱獎參條例）第25條規定將政府投資部分併同交由民間投資者承建為宜；嗣行政院經濟建設委員會（下稱經建會）於88年5 月21日函復行政院秘書長88年5 月5 日之會議研商結論，原則同意先期計畫書及調整主時程，至於非自償部分（政府投資部分）併由民間機構辦理乙案請依獎參條例規定辦理在案。
二、高雄市捷運局為進行上述第二階段之選商作業程序，乃成立「民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案」甄審委員會，指定時任高雄市捷運局局長丁○○為該委員會執行秘書，嗣經甄審委員會及專業工程顧問公司人員進行甄選作業後，於89年5 月10日第5 次甄選會議中評定高雄捷運股份有限公司籌備處（投標團隊包括「高捷運輸企業聯盟」、「高雄捷運公司籌備處」、「港都捷運公司籌備處」），以「總建造經費1722.6億元，政府出資部分為1047.7億元，特許公司自有資金304.9 億元，政府辦理事項經費370 億元，自償率22.36 ％」條件，獲得最優申請人之資格，特許期間36年（含興建及營運期間）。高雄市政府乃依據行政院於89年5 月21日核定之「民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設先期計畫書」，於89年6 月間開始與高雄捷運股份有限公司（下稱高雄捷運公司）展開議約，並於90年1 月12日與高雄捷運公司簽訂「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設興建營運合約」（下稱「興建營運合約」），約定政府投資範圍工程經費為1047億7000萬元，民間投資範圍工程經費為304 億9378萬8000元。嗣高雄捷運公司依興建營運合約第8.1.7 條：「乙方（高雄捷運公司）於本計畫第二階段所提出之『徵求民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案』報價書中要求『政府投資額度』項目減去新台幣600 億元之差額，乙方同意以本合約工程經費標中至少與該差額等值之『工程項目』（成本中心）依本合約第8.1.8
條之方式執行」。該合約之8.1.8 條：「乙方應配合評決小組依本合約附件C1.2之規定，自行興辦興建階段公開之招標作業。評決小組共5 至7 人由雙方共同組成，其中甲方（高雄市政府）指定之成員應超過半數」之約定，辦理「政府投資範圍工程經費（即1047億7000萬元）減去600 億元之差額（447 億7000萬元）部分工程」之公開招標作業，此即外界所稱之「公開六標」。高雄市政府嗣由前市長謝長廷分別於91年5 月21日指定時任高雄市捷運局局長丁○○、前高雄市政府工務局局長乙○○（91年5 月20日辭工務局局長職務）擔任「評決小組」委員，復於91年5 月30日指定前交通部主任秘書癸○○擔任「評決小組」委員，並函知高雄捷運公司，高雄捷運公司則指派副董事長庚○○、總經理壬○○為評決小組成員，嗣高雄捷運公司為辦理上開公開六標發包作業，乃通知由該5 人共同組成「評決小組」，並由高雄捷運公司向評決小組作相關作業簡報、通知各委員開會、發給評決小組成員審查費、出席費及差旅費。依「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案評決小組組織章程」第2 條規定，其職掌為：㈠依興建營運合約附件C1.2 .3 條公開招標作業程序之規定，審定招標文件及招標公告。㈡依興建營運合約附件C1.2.3條公開招標作業程序之規定，評決開標之結果及決標。嗣於91年6 月6 日「評決小組」召開第一次委員會議，推選癸○○為召集人，且同日召開之第二次及嗣後召開之各次評決小組會議，亦均由癸○○擔任主席，上開公開六標於91年6 月7 日公告招標，於91年8 月19日截止投標。是乙○○與其餘評決小組成員癸○○、丁○○、庚○○、壬○○等人均係為高雄捷運公司委託處理公開六標評決事務之人。三、戊○○係財團法人新文化基金會董事長，並擔任前高雄市市長謝長廷參選高雄市市長時後援會之新文化聯誼會會長，己○○係日安營造股份有限公司（下稱日安公司）協理、雅興國際有限公司（下稱雅興公司）及啟昇昌實業有限公司（下稱啟昇昌公司）實際負責人；Ｂ○○（己○○父親）係日安公司負責人；甲○○○（日本籍人士）係日商華大成營造工程股份有限公司（下稱華大成公司，其日本總公司為大成株式會社）台灣分公司副總經理並兼任台北支店部長、高雄營業所所長；田中忠雄（由檢察官另案偵辦中）係日商前田營造股份有限公司台灣分公司（下稱前田公司，其日本總公司為前田建設工業株式會社）業務代表、總經理；大村秀雄（由檢察官另案偵辦中）係前田公司日本總公司前土木設計部部長。於91年5 、6 月間，高雄捷運公開六標公告招標前，己○○因華大成公司與日安公司有合作協議，如華大成公司取得標案工程，亦有利於日安公司取得下包工程（R13 車站之興建工程），己○○遂透過戊○○邀集已知擔任評決小組委員之乙○○（另癸○○亦有參加）在台北市「中泰賓館」見面後，己○○表示日安公司與華大成公司合作，希望拿到公開六標2 個區段標工程，並由戊○○、己○○對癸○○、乙○○遊說提供協助取得標案，戊○○並向癸○○、乙○○表示，如有順利得標將向其2 人答謝。
四、甲○○○（日本籍人士）係日商華大成營造工程股份有限公司（下稱華大成公司，其日本總公司為大成株式會社）台灣分公司副總經理並兼任台北支店部長、高雄營業所所長，因華大成司有意爭取參與高雄捷運工程，惟因對高雄社會環境與營建市場情形並不熟悉，如欲承攬如此大規模之工程，必須先蒐集當地材料及協力廠商價格、勞動薪資及人員調度、法令、地理環境條件等必要資訊，從而亟需在地人員之協助，甲○○○乃經人引介認識被告己○○。嗣己○○、戊○○2 人為協助華大成公司取得高雄捷運工程公開六標標案，由甲○○○、己○○約定由華大成公司方面支付總額1 億2800萬元之工程備標款予日安公司，己○○為掩飾上開款項用途，於91年8 月1 日由己○○以雅興公司之名義與甲○○○及華大成公司國際土木部部長波多野明簽訂備忘錄，載明雅興公司協助華大成公司爭取CR5 區段標之備標及顧問諮詢業務費用為1 億2800萬元，但因雅興公司資本額僅400 萬元，如收受該筆鉅額款項將遭稅捐機關課以高額稅率，Ｂ○○遂另於華大成公司得標CR5 區段標後之91年10月16日另以日安公司名義與華大成公司總經理神田晴彥簽訂「服務工作協議書」，透過日安公司取得該1 億2800萬元之工程備標款。嗣因華大成公司僅有意參與CR5 區段標投標，另一標則由己○○另洽得日商前田公司與高雄市隆大營造股份有限公司（下稱隆大公司）有意合作參與CO2 區段標投標，己○○向戊○○告知上情後，戊○○、己○○2 人乃循前述雅興公司與華大成公司簽訂備忘錄之模式，向前田- 隆大公司之組合表示可以以打點評決小組成員之方式協助取得公開六標之工程，己○○遂於91年8 月底，以雅興公司名義與與前田公司、隆大公司簽訂備忘錄，明訂前田公司、隆大公司組合如得標CO2
區段標，須支付總投標價48億86000 萬元之4 ％之「備標諮詢顧問業務費」予雅興公司（備忘錄將雅興國際有限公司誤載為雅興工程顧問公司），惟如係經減價得標，該費用款項需扣除議減價之金額。
五、91年9 月15日（亦即公開六標開標前1 日）己○○以電話請託乙○○，表示其尚未獲得CO2 區段標底價，請乙○○協助打探CO2 區段標底價以利前田公司得標，乙○○因先前已與己○○、戊○○等人達成協議，遂加以應允，嗣於91年9 月16日評決、開標當日，CO2 區段標參與投標之前田公司由大村秀雄代表、隆大公司由楊景行代表參加開標作業，高雄捷運公司於1 樓會場開啟各區段標之各投標廠商報價標封並署押啟封時間後，將報價送至2 樓評決小組會場進行評決，「前田公司- 隆大公司組合」係於同日15時46分署押報價標封，另一組投標廠商春源鋼鐵公司於同日15時57分署押報價標封，評決小組壬○○隨即將該2 組廠商報價資料送至二樓會場進行評決，乙○○並於同日16時05分許在評決會場獲悉高雄捷運公司核定之CO2 區段標底價，在小組進行評決期間，乙○○身為評決小組委員，依契約有守因業務知悉之工商秘密之義務，且明知工程底價係其業務上應保守之工商秘密，依法不得對外洩漏，竟意圖損害本人之利益，違背其身為評決小組成員之任務，利用錄影中斷、上洗手間之機會，於同日16時19分6 秒以其持用之門號0000000000行動電話撥打己○○（當時人在高雄捷運公司內）持用之門號0000000000行動電話，以暗語告知己○○「4.5.6.7.8 」即暗示CO2 區段標底價為45億6780萬元（實際核定底價為45億6772萬8000元，僅相差7 萬2000元），己○○獲悉該底價後，立即於同日16時20分13秒以門號0000000000行動電話告知在場準備進行議減價之隆大公司人員楊景行，楊景行亦將底價告訴前田公司大村秀雄，楊景行及大村秀雄原對於己○○提供之底價尚有存疑，且為避免1 次降價過多造成工程利潤驟減，遂於第1 次議減時先減價為46億1000萬元進行測試，發現仍未能進入底價後，認為己○○通報之底價應為真實，第二次議減時遂減價為45億6000萬元而順利進入底價得標，與核定底價相差772 萬8000元，標比高達99.83 ％，乙○○以上開洩露底價之違背任務方式，幫助前田公司- 隆大公司以上開價格獲得CO2 區段標之工程，致生損害於高雄捷運公司之利益。嗣戊○○先後由己○○處取得賄款3200萬元、由前田公司取得賄款1000萬元，計4200萬元，戊○○遂於取得賄款後之92年1 月25日左右，以電話約乙○○至其位於台北市○○○路住處，由戊○○親自將現金200 萬元以手提袋包裝後轉交予乙○○，乙○○明知該筆款項係來自得標廠商為答謝其幫助得標之賄款，仍予以收受之。
六、華大成公司於得標CR5 區段標後，依約於92年1 月29日、92年8 月25日分別支付日安公司各6400萬元共計1 億2800萬元，己○○原與戊○○約定以匯款方式支付戊○○賄款，惟戊○○恐因匯款留下紀錄遭相關單位查獲，要求己○○以現金支付渠賄款，己○○為商業負責人，為轉交戊○○現金賄款，且避免由日安公司帳戶直接提領現款，遂於日安公司取得華大成公司第一筆6400萬元後，未經該公司股東會之決議同意，由己○○指示不知情之會計Ａ○○將其中3600萬元以工程技術顧問費或增資名義轉帳予關係企業雅興公司及啟昇昌公司帳戶，己○○復為避稅，又指示Ａ○○以不實轉投資子公司長翰有限公司、勤鼎有限公司名義出帳，之後每次由己○○本人或指示Ａ○○自雅興公司及啟昇昌公司之帳戶提領現款，均不超過140 萬元，以明知為不實之事項，而記入帳冊。
七、案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉發交法務部調查局高雄市調查處（下稱市調處）偵辦後移送該署檢察官偵查起訴及移送併辦、追加起訴。
理 由
甲、論罪科刑部分（被告乙○○、己○○部分）：
壹、證據能力部分：
一、無證據能力部分：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條定有明文。經查，本件證人戌○○、酉○○、辰○○、江獻琛、陳成祥、施㜫㜫、卯○○、午○○、宙○○、申○○、未○○、宇○○、趙廣滿、亥○○、梅再興、玄○○、天○○、江程金、楊景行、地○○、Ｃ○○、陳武聰、Ｂ○○、Ａ○○、陳田智、傅麗娟、張賴麗玉、何秉昌、陳文昌、林義豐、蘇秀美、岩本哲、富田亞美、陳玉燕、小船井健一郎、羅惠文、黃子明於市調處所作之陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 、第159 條之5 之例外情形，核之上開說明，應不具證據能力，自不得作為本件認定事實之證據。
㈡按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 亦定有明文。經查，本件證人戌○○（94年9 月30日）、辰○○（94年10月26日）、江獻琛（94年10月26日）、陳成祥（94年10月26日）、施㜫㜫（94年10月26日）、宙○○（94年11月8 日）、申○○（94年11月8 日）、未○○（94年11月10日）、Ｂ○○（95年5 月17日及95年5 月22日）、陳田智（95年5 月22日）、張賴麗玉（95年8 月23日）於檢察官偵訊中之陳述均未具結，核之上開說明，應不具證據能力，自不得本件認定事實之證據，惟以之作為彈劾證據尚非法所不許。
㈢又證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據刑事訴訟法第160 條定有明文。經查，本件證人陳世圮、丑○○於高雄市「民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案」甄審委員會中之發言，證人子○○、丑○○、辰○○於原審審理中對於高雄捷運公開六標是否適用政府採購法之意見，及證人梅再興高雄市議會會議中有關高雄捷運工程公開六標相關問題之發言，證人玄○○於原審審理中有關高雄捷運工程公開六標相關問題之陳述，均係陳述渠等個人意見或法律見解，並非以其個人實際經驗為基礎，核之上開說明，應不具證據能力，自不得本件認定事實之證據。
二、有證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
㈡本件證人卯○○（94年10月28日）、宇○○（94年11月11日）、趙廣滿（94年11月11日）、亥○○（94年11月11日及94年11月14日）、天○○（94年11月14日）、江程金（94年11月14日）、證人地○○（94年11月14日）、楊景行（94年11月14日、95年7 月6 日及95年8 月1 日）、Ｃ○○（95年5
月24日、95年6 月14日及95年7 月3 日）、陳武聰（95年7
月6 日及95年8 月1 日）、Ｂ○○（95年6 月1 日及95年6
月21日）、Ａ○○（95年5 月17日）、傅麗娟（95年5 月24日）、張賴麗玉即被告戊○○之妻於（95 年5月24日）、何秉昌（95年6 月12日）、蘇秀美（95年7 月19日及95年8 月1 日）、陳玉燕（95年8 月1 日）於偵查中向檢察官所為之陳述內容，業經具結，渠等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告或辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，上開證人於偵查中之證言自均具有證據能力。
㈢又按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文。經查，行政院公共工程委員會88年7 月5 日（88）工程企字第8808140 號函、高雄市政府捷運工程局88年6
月7 日88高市捷字第2747號函，均屬公務員於其職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦查無何顯不可信之情形，均具有證據能力，而得作為本件認定事實之證據。
㈣按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1
項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159 條之5 第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。又按上開刑事訴訟法第159 條之5
依其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞法則例外規定之情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，則視為有前項之同意。並非被告以外之人於審判外之陳述須優先適用同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，以審認其有否證據能力，於均不符合上開規定時，始有同法第159 條之5 規定之適用（參酌最高法院96年度台上字第5227號判決意旨）。又審酌刑事訴訟法第159 條之5
之規定，既然被告對於證人於審判外之陳述，已明示同意或知道該陳述依法已不得作為證據而仍無異議，參酌該條立法理由謂：「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」等語，可知該項對於傳聞證據之「同意」，認為具有證據能力之理由，係基於被告對於詰問權的放棄而來，故本院認為此規定之「同意」，實具有雙重性質，即對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」。準此，被告或辯護人如已放棄行使詰問權，即無違反被告之詰問權（參酌最高法院97年度台非字第132 號判決意旨）。本件除上開所述無證據能力及有證據能力部分所述外，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，就原審判決所引用之證人於審判外之言詞及書面陳述，均未爭執，且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人對於卷附其餘具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，且與被告犯罪存否有關連性，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊之被告乙○○對於在公開六標開標時，以電話洩漏告知被告己○○CO2 標之底價，及在公開六標開標後收受被告戊○○交付之200 萬元一事，均坦承不諱言，惟矢口否認上開收受之200 萬元與公開六標有關，辯稱：我承認犯錯，但91年9 月16日開標時洩露底價給己○○的行為與94年1 月25日收受戊○○200 萬的行為沒有對價關係，該200 萬元係伊幫助被告戊○○進行台北捷運行天宮站開發案，使被告戊○○獲得高額之利益，被告戊○○為答謝伊幫忙，適逢伊女兒結婚，兒子擔任住院醫師，被告戊○○以伊家有大喜始包紅包給伊云云。訊之被告己○○對於華大成公司於得標CR5 區段標後，依約於92年1 月29日、92年8 月25日分別支付日安公司各6400萬元共計1 億2800萬元，戊○○恐因匯款留下紀錄遭相關單位查獲，要求己○○以現金支付渠賄款，己○○為商業負責人，為轉交戊○○現金賄款，且避免由日安公司帳戶直接提領現款，遂於日安公司取得華大成公司第一筆6400萬元後，由己○○指示不知情之會計Ａ○○將其中3600萬元以工程技術顧問費或增資名義轉帳予關係企業雅興公司及啟昇昌公司帳戶，己○○復為避稅，又指示Ａ○○以不實轉投資子公司長翰有限公司、勤鼎有限公司名義出帳，之後每次由己○○本人或指示Ａ○○自雅興公司及啟昇昌公司之帳戶提領現款，以明知為不實之事項，而記入帳冊等情亦不否認。本院另查：
㈠被告乙○○於得知高雄捷運公司核定之CO2 區段標底價，在小組進行評決期間，確有利用錄影中斷、上洗手間之機會，於同日16時19分6 秒以其持用之門號0000000000行動電話撥打己○○持用之門號0000000000行動電話，以暗語告知己○○「4.5.6.7.8 」即暗示CO2 區段標底價為45億6780萬元（實際核定底價為45億6772萬8000元，僅相差7 萬2000元），己○○獲悉該底價後，立即於同日16時20分13秒以門號0000000000行動電話告知在場準備進行議減價之隆大公司人員楊景行，楊景行亦將底價告訴前田公司大村秀雄，嗣經第二次議減時遂減價為45億6000萬元而順利進入底價得標，與核定底價相差772 萬8000元價格獲得CO2 區段標之工程之事實，已據證人己○○於95年6 月19日調查時供述：在91年9 月16日高雄捷運公開六標開標、決標當天下午1 許左右，突然有位男子打我的行動電話[phone]）給我（對方電話號碼沒有顯示），並故意壓低聲音，緩慢講出「CO2 標，4 、5
、6 、7 、8 」這句話，連續講三次，我在聽到他講的這句話後，我反應是該位男子是要告訴我C02 區段標的工程底價是45億6780萬元，我便立即打電話給隆大營造公司負責人，告訴他C02 區段標的工程底價為45億6780萬元供在開標現場的日商前田營造公司的代表參考；因高雄捷運C02 區段標的工程底價為45億677 萬8000元，與該不知名男子告訴我的45億6780萬元，只差7 萬2000元，且後來日商前田營造公司在議價時，以45億6000萬元得標，差底價僅772 萬8000元，標比高達99.89%，因此我認為陳武聰有立即將我所告知的C02
區段標工程底價轉告給在開標現場的日商前田營造公司的代表及隆大營造公司總經理楊景行等語（見檢卷九第77頁），嗣於95年9 月6 日於偵查時亦證稱：開標當天我也不知道任何標的底標價，除了「4 、5 、6 、7 、8 」暗語以外（見檢卷十第201 頁）。
㈡另證人楊景行於95年7 月6 日偵查時亦證稱：「（問：在投標的當時或當天，己○○除了在早上與你見面外，他有無再打電話給你？）答：有。問：當時他是否在投標現場打給你，答：是。他也在投標現場。問：己○○為何要打電話給你？告知你何事？答：他告訴我一個數字45678 。問：己○○告訴你45678 代表何內容？答：代表此為C02 的底價。問：己○○告訴你45678 時，是否是你第二次減價的時候？答：當時還未進入投標，但是標單已經在裡面了，所以我無法更改標單的內容，此數目是後來讓我做減價的參考。問：你之後如何讓大村秀雄要以己○○所提供的標價內容作為減價的內容？答: 因為大村秀雄不相信，他說己○○所說的底價可能會比45678 還低，所以我們第一次才會減價46億多，希望價格能夠高一點，利潤也會高一點，結果第一次發現價格比較高，所以我們才會減第二次，在45678 以下，最後減為45億6 千萬元」等語（見檢卷九第180-181 頁）。證人即隆大公司董事長陳武聰於偵查中亦證述：己○○曾向伊公司表示有門路可以得知底價，協助伊公司得標，伊公司才與雅興公司簽訂備忘錄，剛開始投標時，被告己○○尚未告知底價，故伊公司填寫48億8 千多萬，後來伊公司代表楊景行打電話說被知己○○已透露底價，我們依據其說的底價進行減價，得標後，因為我們是減價得標，利潤並不如預期，還要支付被告己○○1 ％，故希望其拿少一點，但被告己○○堅持1
％，並表示台北有人不同意等語明確（見檢卷九第186-187
頁）。查，一般公開招標之工程，其經業主核定之底價，本屬秘密，投標者根本不知底價為若干。因此，廠商投標時，為達得標目的，所填寫之標價可能遠低於底價，此情行於有眾多廠商競標時更係業界常見，如此，公開招標之業主即可降低發包價格以節省成本。從而，被告乙○○既係受高雄捷運公司委託處理公開六標之評決事務，竟於小組進行評決期間，利用持用之門號0000000000行動電話，以暗語告知己○○「4.5.6.7.8 」暗示CO2 區段標底價為45億6780萬元（實際核定底價為45億6772萬8000元，僅相差7 萬2000元），使投標廠商在議價時，以45億6000萬元得標，差底價僅772 萬8000元，標比高達99.89%，其所為自有損害高雄捷運公司之利益至為灼然。
㈢又被告乙○○在公開六標開標當日以行動電話洩漏告知被告己○○CO2 區段標之底價，其後並自被告戊○○處收受200
萬元一節，亦為被告乙○○所不否認，並據證人即同案被告戊○○於偵查中證稱：伊交給被告乙○○200 萬元，伊與被告乙○○、己○○在捷運要招標公開六標之前在敘香園之前就已經有會面過了，後來伊與被告己○○、乙○○，約在中泰實館見面，伊有請被告乙○○能夠盡量幫忙讓被告己○○合作的華大成公司得標等語明確（見檢卷九第第383-384 頁），復於原審審理中以證人身分具結接受交互詰問證稱：伊在收取被告己○○交付之3200萬元及前田公司交付之1000萬元後，在伊家中一次交付200 萬元予被告乙○○，當時伊有告知這是被告己○○的意思，所以被告乙○○應該知道錢係來自公開六標廠商，且當時伊亦未提及行天宮開發案一事等語明確（見原審卷六第28-29 頁），是被告乙○○確具有為自己不法之利益甚明。
㈣此外，復有己○○持用之0000-000OO、乙○○持用之0000-000000 電話查詢單、己○○所持用之0000-000000 （泛亞電信）於91年9 月16日之行動電話通聯紀錄單、己○○及乙○○於91年9 月16日通話記錄暨己○○與乙○○通聯紀錄在卷可稽（見檢卷十第26-27 頁、159 頁、103-105 頁）。
㈤至於被告乙○○雖辯稱：伊洩露CO2 底價給己○○的行為與94年1 月25日收受戊○○200 萬元的行為沒有對價關係，該200 萬元係伊幫助被告戊○○進行台北捷運行天宮站開發案，使戊○○獲得高額之利益，戊○○為答謝伊幫忙始所給之紅包云云。然被告乙○○究竟如何具體幫助被告戊○○進行行天宮開發案？其所提供之服務項目為何？被告戊○○因而獲利多少等？均未能提供任何相關證據以資佐證。而依證人丙○○於本院審理時所述：乙○○係於83年至89年間擔任結構技師公會理事長，當時台北市捷運局要以商業用地的方式徵收戊○○與許多住戶的房子，時間約在87年乙○○擔任理事長任內，當時戊○○與乙○○交情很好，伊不知戊○○在94年1 月間有無拿200 萬元給乙○○，亦不知這200 萬元是什麼錢等語（見本院卷五第18-21 頁）。依證人丙○○所述及被誥乙○○所提之資料顯示，所謂行天宮開發案之時程遠較本件公開六標案時間為早，茍共同被告戊○○因此受益而欲感謝被告乙○○，理應早於本件公開六標開標前為之，以免產生瓜田李下之嫌，以被告乙○○、戊○○之年齡、社會經驗、人脈關係，對此豈有不知之理？以渠二人之交情，戊○○選在乙○○洩漏系爭公開六標CO2 標底價後之94年1 月間交付上開200 萬元，所辯彼此間無對價關係，尚難另人採信，是證人丙○○上開證詞實不足為被告乙○○有利之認定。被告乙○○所辯顯係避就之詞，不足採信。
㈥另被告己○○於原審審理中以證人身分具結證述稱：華大成公司得標後如何支付佣金，是伊與華大成公司討論出來的，因日安公司長期為華大成公司備標，華大成公司知道伊有拜託被告戊○○為團隊爭取捷運工程，因華大成公司沒有辦法直接支付佣金予被告戊○○，經與我們討論之後，希望將應該支付給被告戊○○之佣金結合在應該支付給日安公司的備標款裡面，華大成公司是由被告甲○○○與伊協商等語無誤（見原審卷六第37頁），此外並有華大成公司與雅興公司於91年8 月1 日所簽訂之備忘錄及華大成公司日安公司於91年10月16日所簽訂之服務協議書各1 份在卷可資佐證（見檢卷七第110-113 頁）。
㈦又證人即日安公司董事Ｂ○○於偵查中證述稱：3200萬元由日安公司匯出，目的是支付被告戊○○的佣金等語明確（見檢卷九第81頁），又證人即日安公司會計主任Ａ○○於偵查中證稱：92年1 、2 月間日安公司匯款1800萬元給啟昇昌公司與雅興公司，被告己○○拿1 份工程技術服務的合約書給伊，要出納組開發票向華大成公司請款，並說一部份是佣金要匯入別的公司，是幫助華大成公司取得高捷標案的佣金，第1 筆6400萬元匯出3600萬元，被告己○○表示將錢匯入雅興公司與啟昇昌公司是因為要支付佣金，再從這2 家公司轉出等語明確（見檢卷八第3-6 頁）。
㈧另上開華大成公司支付佣金1 億2800萬元予日安公司後，被告己○○指示日安公司會計人員分別轉帳予關係企業雅興公司及啟昇昌公司帳戶，此有92年2 月14日日安公司於大眾銀行高雄分行匯款420 萬元至雅興公司第一銀行青年分行帳戶匯款申請書代收入傳票影本、92年2 月14日日安公司於大眾銀行高雄分行匯款420 萬至雅興公司合作金庫苓雅分行帳戶之匯款申請書代收入傳票影本、92年2 月17日日安公司於大眾銀行高雄分行匯款280 萬元至雅興公司華南銀行龍江分行分行帳戶匯款申請書代收入傳票影本、92年2 月17日日安公司於大眾銀行高雄分行匯款280 萬元至雅興公司世華銀行苓雅分行分行帳戶匯款申請書代收入傳票影本、92年2 月14日日安公司於大眾銀行高雄分行匯款1800萬元至雅興公司世華銀行苓雅分行分行帳戶匯款申請書代收入傳票影本、92年2
月14日日安公司於大眾銀行高雄分行匯款1800萬元至啟昇昌公司上海銀行前金分行分行帳戶匯款申請書代收入傳票影本，92年2 月14日及92年2 月17日匯款1400萬元給雅興公司及92年2 月14日匯款1800萬元給啟昇昌公司影本各1 紙在卷可憑（見檢卷七第140-143 頁、148 頁）。又被告己○○復將上開款項自雅興公司、啟昇昌公司等公司之帳戶分次提領，其中92年2 月17日從合作金庫苓雅分行、第一銀行青年分行、92年2 月18日從世華銀行苓雅分行，92年2 月21日從第一銀行民生分行、華南銀行瑞祥分行、合作金庫民生分行，92年2 月27日從第一銀行建國分行合作金庫民生分行，92年3
月20日從大眾銀行高雄分行，92年3 月21日從上海銀行前金分行，92年3 月24日從大眾銀行高雄分行，92年3 月25日從大眾銀行高雄分行、上海銀行前金分行，92年3 月26日從大眾銀行高雄分行，92年3 月27日從大眾銀行高雄分行，92年3 月28日從大眾銀行高雄分行，92年3 月31日從大眾銀行高雄分行，92年4 月1 日從大眾銀行高雄分行，各提領140 萬元之現金，92年4 月7 日從大眾銀行高雄分行，提領120 萬元之現金，92年2 月21日從世華銀行三民分行、世華銀行三民分行，各提領100 萬元之現金，92年3 月27日從上海銀行前金分行，92年3 月28日從上海銀行前金分行，各提領70萬元之現金，92年2 月27日從世華銀行民權分行，提領40萬元之現金，此亦有活該銀行之取款憑條各1 紙在卷可查（見檢卷八第75-83 頁）。從而，被告己○○確有以明知為不實之事項，而記入帳冊之行為至明，其上開自白核與事證相符，其犯行足以認定。
㈨綜上所述，被告乙○○、己○○二人上開犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、新舊法比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8
次刑庭會議決議參照）。查本件被告行為後，有關論罪科刑所適用之刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行，而有下列變更，茲分述如下：
㈠刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定亦修正公布，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。
㈡修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，被告所犯上開各間，具有方法、目的之牽連犯關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條後段牽連犯之規定。
㈢被告行為後，刑法第41條第1 項前段已有修正，被告行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」又行為人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件行為人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。至於94年1 月7 日修正、95年7 月1 日公布施行之刑法第41條第1 項前段，則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金」。比較修正施行前後之易科罰金折算標準，以95 年7月1 日施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2條 第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準。
㈣綜上，依整體比較之結果，以適用行為時之舊法於被告較為有利，爰依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時即修正前之刑法規定予以論處。
三、按刑法第342 條第1 項之背信罪，係指為他人處理事務之受任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為而言。所謂「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨（最高法院86年度台上字第3629號判決參照）。次按背信罪之成立，固以行為人主觀上有為自己或第三人不法之利益，或損害本人利益之意圖為必要，然此主觀要件，僅須具備其中之一，即足構成（最高法院86年度台上字第7317號判決參照）。又按背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件最高法院80年度台上字第2205號判決可資參照）。本件被告乙○○係為高雄捷運公司處理事務之人，意圖為自己不法之利益而違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，核被告乙○○所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。被告己○○為商業負責人，以明知為不實之事項，而記入帳冊，核其所為係犯商業會計法第71條第1 款以明知為不實之事項，而記入帳冊罪。追加起訴意旨雖未論及法條，然於犯罪事實已述明，本院自應依法審判，附此敘明。被告己○○以明知為不實之事項，指示不知情之會計Ａ○○記入帳冊，係屬間接正犯，其前後多次犯行，在特定銀行和緊密時間中接續進行，為接續犯一罪。被告二人犯罪時間，均在民國96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，應依法減其宣告刑二分之一。至被告己○○雖在偵查中自白涉犯貪污治罪條例第11條第1 項之罪，屬證人保護法第2 條第3 款所列之罪，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，並經檢察官事先同意，就其因供述所涉之犯罪，原應依證人保護法第14條第1 項之規定，減輕其刑，然經本院審理後，被告己○○所為係犯商業會計法第71條第1 款之罪，該罪並非證人保護法第2 條所列之罪，自無證人保護法之適用，附此敘明。
四、原審就被告乙○○、己○○部分予以論罪固非無見，惟：㈠按有罪判決之事實認定，為適用法令之準據，法院應將與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由之說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第379 條第14款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。本件被告乙○○與其餘被告告癸○○、丁○○、庚○○、壬○○等5 人擔任評決小組成員，係為高雄捷運公司處理評決事務之人，所執行之評決事務並非公權力之行使，而僅係屬私經濟行為（理由詳如後述），是被告乙○○並非受政府依法委託執行公務之人，是其顯非修正後刑法及貪污治罪條例所指之公務員；原審一方面認本件公開六標無政府採購法之適用，另方面認被告乙○○為依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，其法律見解容有矛盾。㈡高雄市政府與高雄捷運公司簽訂之興建營運合約，其性質為何？評決小組之所依據之組織章程如何？為何屬於行政契約？其法律依據何在？原判決並未說明，亦未敘明理由，僅泛稱：評決小組之成立所依據之組織章程，即係高雄市政府與高雄捷運公司雙方當事人經以行政契約之方式約定，負責執行高雄市政府監督高雄捷運公司在辦理公開招標作業程序之任務性編組等語（見原判決第19頁倒數第8 行），亦有理由不備之違誤。㈢高雄市政府與高雄捷運公司簽訂之興建營運合約，無論由決策過程、契約內容、實務及學者見解，其性質應為民事、私法契約（理由詳如後述），原判決認屬行政契約亦有未合。㈣公訴意旨原即已起訴被告乙○○涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪，嗣變更起訴法條認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，並追加被告吳盟德涉犯同條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪、刑法第318
條洩密罪，原判決就乙○○是否構成貪污治罪條例之圖利罪嫌或刑法背信罪嫌部分，則均漏未論斷。㈤原判決認被告己○○涉犯貪污治罪條例第11條第1 項之對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪，然因本件被告癸○○、乙○○均非修正後刑法及貪污治罪條例所指之公務員（理由詳如後述），被告己○○即無從成立本罪，原判決此部分法律見解顯然有誤。㈥又檢察官追加及併案意旨書已起訴：戊○○恐因匯款留下紀錄遭相關單位查獲，要求己○○以現金支付渠賄款，Ｂ○○、己○○父子為轉交戊○○現金賄款，且避免由日安公司帳戶直接提領現款，遂於日安公司取得華大成公司第一筆6400萬元後，亦未經股東會之決議同意，由己○○指示不知情之會計Ａ○○將其中3600萬元以工程技術顧問費或增資名義轉帳予關係企業雅興公司及啟昇昌公司帳戶，己○○復為避稅，又指示Ａ○○以不實轉投資子公司長翰有限公司、勤鼎有限公司名義出帳，之後每次由己○○本人或指示Ａ○○自雅興公司及啟昇昌公司帳戶提領現款，均不超過140 萬元... 因認被告己○○此部分涉有洗錢防制法之罪嫌（見檢察官追加及併案意旨書第8 頁），原判決亦於事實加以認定，並於理由中敘明被告己○○此部分所為尚未構成洗錢行為，然此與行賄罪有方法結果之牽連關係，爰不另為無罪之諭知（見原判決第17-18 頁、第24-25） 。惟被告陳建係日安公司協理、雅興公司及啟昇昌公司之實際負責人，為商業會計法第71條所稱之商業負責人，其以明知為不實之事項，而記入帳冊之行為，所為顯該當於商業會計法第71條條第1 款之構成要件，原判決未就此部分予以論罪科刑，亦有不當。被告乙○○上訴意旨主張其非公務人員，沒有貪污治罪條例之適用，即有理由；檢察官上訴意旨以：原審判決僅依乙○○個別收受賄款之金額為量刑之參考，忽略相關共犯整體所期約賄賂之總金額，致量刑時未能就重大貪瀆事件之性質予以加重其刑，量刑有不當之處；另主張原審法院判決被告己○○成立共同行賄罪而非與被告癸○○、乙○○成立共同收受賄賂之罪名，其認事用法亦屬違誤，另被告陳建延涉及違反洗錢防制法罪名部分，原審法院判決亦有認定爭實錯誤之違法等語，固無理由。然原判決關於被告乙○○、己○○部分既有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○受高雄捷運公司之委託，擔任評決小組委員，竟藉此機會，收受他人交付之款項，並有洩漏標案之底價予投標之廠商，致生損害於高雄捷運公司，其行為殊有不該，而被告己○○在系爭公開工程標案中，不思以正常競標方式獲取標案以取得利益，竟藉其人脈，以打點評決小組人員之不正手段，幫助廠商得標，並從中獲取利益，並以不實事項記入帳冊，行為尤不足取，惟念被告乙○○、己○○均無犯罪之前科，有其等之台灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查（見本院卷一第183 頁、191 頁），素行尚稱良好，被告乙○○、己○○犯後均表悔悟之意，被告乙○○並繳回所收之款項，犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。又被告乙○○、己○○二人犯罪時間均在96年4 月24日以前，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，分別減其宣告刑二分之一。至於被告乙○○因本案所收之現金200 萬元，為其因犯罪所得之物，應依刑法第38條第1 項第2
款宣告沒收
參、不另為不受理及無罪諭知部分：
一、被告乙○○固有於系爭公開六標評決時，洩漏C02 底價之行為，然因其非修正後刑法及貪污治罪條例之「公務員」，另上開C02 底價，亦無刑法第132 條第1 項之公務員洩漏國防以外秘密罪之適用，而應適用刑法第317 條洩漏業務上知悉之工商秘密罪，追加起訴意旨認被告乙○○所為係犯刑法第318 條之「公務員」洩漏職務上知悉之工商秘秘罪，其起訴法條亦有未當，併此說明。又因刑法第317 條洩漏業務上知悉之工商秘密罪，依刑法第319 條規定屬告訴乃論罪，因被害人自知悉犯罪時起已逾6 個月，均未提出告訴，本應為不受理之判決，然追加起訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
二、又追加起訴意旨另以被告乙○○人係受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，具有刑法上之受委託公務員身分，且身為評決小組委員，明知工程底價係職務上應保守之秘密，依法不得對外洩漏，竟違背其身為評決小組成員之職務，利用錄影中斷、上洗手間之機會，於91年9 月16日16時19分6 秒以其持用之門號0000000000行動電話撥打己○○持用之門號0000000000行動電話，以暗語告知己○○「4.5.6.7.8 」即暗示CO2 區段標底價為45億6780萬元... 以上開洩露底價之方式，違背職務幫助前田- 隆大公司獲得CO2 區段標.... ， 嗣於92年1 月25日左右，在台北市○○○路戊○○住處，由戊○○親自將現金200 萬元以手提袋包裝後轉交予乙○○，乙○○明知該筆款項係來自得標廠商為答謝其幫助得標之賄款，仍予以收受之，因認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第2 條、第4 條第1
項第5 款之對於違背職務之行為，收受賄賂、圖罪嫌等語。惟查：
㈠被告乙○○雖為高雄市政府依興建營運合約推派出任評決小組委員，並函高雄捷運公司，然高雄市政府並未發函通知、未發聘書予被告乙○○、未以其他任何文件指示被告執行評決小組委員職務、更未召集以會議或簡報方式指示如何執行評決小組委員職務、未通知參加評決小組歷次會議、未支付擔任評決小組委員之審查費、出席費及差旅費；被告乙○○係從高雄捷運公司受通知出任委員、受通知出席會議、受簡報相關事宜、受領審查費、出席費、差旅費等節（詳如後述），是被告主觀上亦無認知評決小組成員行使事務係屬行使公權力。
㈡況系爭公開六標既不適用政府採購法，而興建營運合約又屬民事、私法契約（理由詳如後述）。從而被告乙○○應係屬受高雄捷運公司委託處理事務之人，而評決小組之工作，僅是就系爭六標公開招標，審定招標文件及招標公告，以及評決開標之結果及決標，並未取得公權力主體，亦無公權力之行使，更無法作出行政處分，其決標且尚須經由高雄捷運公司董事會通過後，由得標廠商與高雄捷運公司簽約，並無法直接對外發生效果，益見被告乙○○並非受委託公務員。被告固意圖自己不法利益而收受戊○○所交付之200 萬元，並於評決時違背其任務，洩漏CO2 之底價，致生損害於高雄捷運公司，其所為應構成刑法第342 條之背信罪，已如前述，與貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款規定對於違背職務之行為，收受賄賂罪之構成要件尚屬有間。至被告乙○○其餘被訴參與評決小組職務過程中，另涉有圖利廠商及違背受託事務，致生損害於高雄捷運公司部分之犯行，則無積極證據足資採認（詳如後述無罪理由），此部分犯罪即屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟追加起訴意旨認此部分與提起公訴經論罪科刑之背信部分有實質上或裁判上一罪之關係，爰不另為無罪諭知。
㈢追加起訴意旨又以：被告己○○上開所為，另涉有係犯貪污治罪條例第3 條、第4 條第1 項第5 款與公務員共犯對於違背職務之行為，收受賄賂罪嫌、洗錢防制法第2 條、第3 條第1 項第1 款、第9 條第1 項掩飾或隱匿自己重大犯罪財物所得罪嫌，洗錢防制法第9 條第1 項之罪。惟查：
1.按貪污治罪條例係為嚴懲貪污，澄清吏治而設，則犯本條例之罪者，其犯罪之成立自以一定身分（公務員）為要件，其行為亦應以圖私人不法利益為必要，若不符上開要件，除其行為另構成刑法或其他法律之罪名，應依各該罪名處斷外，要難遽論以貪污治罪條例之罪。本件同案被告乙○○、癸○○並非修正後刑法及貪污治罪條例之「公務員」（理由詳如後述），本不符貪污治罪條例之要件，渠行為除可能構成刑法或其他刑罰之罪名，應依各該罪名處斷外，本不可貪污治罪條例之罪名。
2.按與公務員共犯貪污治罪條例之罪者，亦依該條例處斷，同條例第3 條定有明文。故非公務員與公務員，就該條例之罪，如有意思之聯絡行為之分擔，即應負共同正犯之責任。而學理上所謂之「對向犯」則係指二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如行賄者與受賄者之間，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡而言（最高法院95年台上字第7248號判決意旨參照）；次按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，而「必要共犯」，依其犯罪性質，又可分為「聚合犯」與「對向犯」，至所謂「對向犯」，則係指二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，因行為人各有其目的，而各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟刑事法律規定僅處罰其中部分行為人之行為，則其餘對向行為者，縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯（最高法院93年台上字第2541號判決參照）。
3.本案依追加起訴暨併案意旨書所載犯罪事實實，既認為被告己○○與共同被告癸○○、乙○○等人，立於「對立犯」之地位，而依刑事訴訟法第265 條第1 項之規定，一併追加提起公訴，被告己○○既然與上開二人等立於對立之地位，依最高法院前揭「對立犯」之見解，被告己○○自無成立該犯罪之教唆、幫助或共同正犯之可能。
㈣又洗錢防制法所稱洗錢，係指下列行為：掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者或掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者，此洗錢防制法第2 條定有明文，又該法第2 條第1款 之洗錢行為，除利用不知情之合法管道（如金融機關）所為之典型行為外，固尚有其他掩飾、藏匿犯特定重大犯罪所得財產或利益之行為，但仍須有旨在避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化，或改變該財物或利益之本質之犯意，始克相當，若僅係行為人對犯特定重大犯罪所得之財產或利益作直接使用或消費之處分行為，自非該法所規範之洗錢行為，且按洗錢防制法之立法目的係為防止洗錢者利用各種管道漂白非法所得之洗錢行為，掩飾其犯罪事實，逃避或防礙重大犯罪之　追查或處罰，以遏阻洗錢者享受其重大犯罪所得之財物或財產上利益；其保護之法益係國家對於重大犯罪之訴追及處罰權，因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內，易言之，該法之制定，旨在規範特定重大犯罪不法所得之資金或財產，藉由洗錢行為，諸如經由各種金融機關或其他交易管道，以提、存或轉匯等方式，轉換成為合法來源之資金或財產，以切斷資金與當初犯罪行為之關連性，俾便於隱匿其犯罪行為或該資金不法來源或本質，以逃避追訴、處罰（最高法院91年度台上字第4956號、92年度台上字第3639號、2963號、93年度台上字第904 號判決意旨參照）。申言之，所謂洗錢，依洗錢防制法第2 條之規定，係以掩飾或隱匿因自己或他人重大犯罪所得財物或財產上利益為其要件，而無論掩飾或隱匿行為，均係行為人於本人或第三人完成犯罪行為後，為利用或確保此一前行為之不法犯罪所得財物或財產上利益所為之另一行為，應屬一種處分犯罪所得財物或財產上利益之行為即處分贓物之行為，此觀諸同條第2 款將掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益之犯罪行為，亦同列為洗錢行為甚明。故而如行為之本身即係該洗錢防制法第3 條所稱重大犯罪實施之方法或手段，此等行為即係該條所稱重大犯罪行為之一部分，並非行為人因為該條所稱重大犯罪行為並取得犯罪所得財物或財產上利益後，所另為掩飾或隱匿犯罪所得財物或財產上利益之行為，自難遽認係洗錢行為。經查，本件被告己○○係基於可以共同承攬施作高雄捷運工程之相同之利益，利用日安公司與華大成公司間之契約將佣金夾帶於該契約款中，再由被告己○○經手佣金之交付，故該款項尚未交付予被告戊○○之前，並非尚非被告戊○○、乙○○、癸○○等之犯罪所得，自與洗錢防制法第2 條之構成要件有間，被告己○○之行為，自難認尚涉犯洗錢防制法第9 條第1 項之罪，公訴意旨認被告己○○所為，尚涉該罪，容有誤會，惟因公訴意旨認此部分，與被告己○○上開所涉之行賄罪，有方法結果之牽連關係，為裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知。
乙、被告丁○○、庚○○、壬○○、癸○○、戊○○、甲○○○無罪部分：
壹、程序方面：
一、檢察官上訴是否逾期部分：本件被告庚○○、丁○○、壬○○、己○○等人及其辯護人雖主張本件檢察官係於民國96年8 月15日收受原審判決之送達，遲至96年8 月29日始聲明上訴，已逾法定之10日上訴期間，因認本件檢察官之上訴不合法一節。經查，本件原審判決係於96年8 月21日經原審法院之法警依法送達至台灣高雄地方法院檢察署，並經檢察官陳俊秀簽收，此有送達證書在卷可稽（見原審卷八第281 頁），並經本院函調原審送達檢察官書類登記簿證明屬實（見本院卷三第152-153 頁），復據證人即送達法警辛○○於本院證述明確（見本院卷四第68頁）。按上訴期間為10日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第349 條前段定有明文，本件檢察官既係於96年8 月21日收受原審判決書，其於96年8 月29日提起上訴，自屬合法之上訴，上開被告及辯護人所稱顯屬無據，合先敘明。
二、追加起訴方面：
㈠被告癸○○、乙○○2 人前因背信行為，業經檢察官提起公訴（94年度偵字第25780 、26345 、26466 號），上開95年度偵字第14084 、25298 號部分，與起訴部分為事實上同一案件，本院自得併予審理。
㈡按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文。本件被告己○○、戊○○、甲○○○分為共犯及對立犯，係與檢察官原提起公訴之被告鍾善滕、乙○○、丁○○、庚○○、壬○○部分（即94年度偵字第25780 、26 345、26466
號），屬相牽連之犯罪，檢察官依刑事訴訟法第265 條第1
項之規定，追加提起公訴，本院亦應一併審理。
㈢被告甲○○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
貳、公訴意旨略以：
一、緣於88年3 月12日高雄市政府修正「民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設先期計畫書」陳報行政院，並建議依「獎勵民間參與交通建設條例」第25條暨「政府對民間機構參與交通建設補貼利息或投資部分建設辦法」第9 條第1 項第2 款之規定，將政府投資部分併同交由民間投資者承建為宜。行政院經濟建設委員會乃於88年5 月21日以都（88）字2289號函復行政院秘書處及高雄市政府，針對本案將由民間參與投資興建營運，提供高雄市政府5 點意見，並於函中第（四）點載明「至於非自償部分併交由民間機構辦理乙案，請高雄市政府依『獎勵民間參與交通建設條例』之規定辦理。」，行政院復於88年6 月4 日同意核定「民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設先期計畫書」及修正之主時程案，對於非自償部分（1047億7000萬元）併交由民間機構辦理，同意依「獎勵民間參與交通建設條例」規定辦理。
二、高雄市政府捷運工程局（以下稱：高市府捷運局）於88年2
月1 日辦理「徵求民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案」公告，並同時成立「民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案」甄審委員會，指定時任高市府捷運局長丁○○為該委員會執行秘書，嗣經甄審委員會及專業工程顧問公司人員進行甄選作業後，於89年5 月10日第5
次甄選會議中評定高雄捷運股份有限公司籌備處為最優申請人，高雄市政府乃依據行政院於89年5 月21日核定之「民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設先期計畫書」與高雄捷運公司展開議約，並於90年1 月12日與高雄捷運公司簽訂「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設興建營運合約」（以下稱：「興建營運合約」），約定政府投資範圍工程經費為1047億7000萬元，民間投資範圍工程經費為304
億9378萬8000元。嗣高雄捷運公司依興建營運合約第8.1.7
條：「乙方（高雄捷運公司）於本計畫第二階段所提出之『徵求民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案』報價書中要求『政府投資額度』項目減去新台幣六百億元之差額，乙方同意以本合約工程經費標中至少與該差額等值之『工程項目』（成本中心）依本合約第8.1.8 條之方式執行」。該合約之8.1.8 條：「乙方應配合評決小組依本合約附件C1.2之規定，自行興辦興建階段公開之招標作業。評決小組共5 至7 人由雙方共同組成，其中甲方（高雄市政府）指定之成員應超過半數」之約定，辦理「政府投資範圍工程經費（1047億7000萬元）減去600 億元之差額（447 億7000萬元）部分工程」之公開招標作業。
三、高雄市政府與高雄捷運公司依據高雄捷運興建營運合約於91年4 月1 日共同訂定「評決小組組織章程」，並成立「評決小組」。甲方（高雄市政府）推派時任捷運局長丁○○、前高市府工務局長乙○○（另不另為無罪諭知，已如前述）、前交通部主任秘書癸○○為代表；乙方（高雄捷運公司）乃推派副董事長庚○○及總經理壬○○為代表，由該5 人組成「評決小組」，負責依興建營運合約附件C1.2.3公開招標作業程序之規定，執行招標文件、招標公告之審定，並評定開標結果及決標等事務。嗣「評決小組」於91年6 月6 日舉行第2 次會議，審定該447 億7000萬元政府投資興建範圍部分之工程區分為紅線火車站以北CR5 、CR6 、CR7 區段標；橘線中山路以東CO2 、CO3 、CO4 區段標，並於91年6 月7日
辦理該6 個區段標之招標公告，依招標公告中「主旨」、「工程名稱、車站代號及履約期限」欄所列之順序依序為CR5
、CR6 、CR7 、CO2 、CO3 、CO4 六個區段標，亦即所稱之「民辦公開六標」。
四、丁○○、癸○○、乙○○（另不另為無罪諭知，已如前述）三人係受甲方（高雄市政府）推派委任成為「評決小組」成員；庚○○、壬○○二人係受乙方（高雄捷運公司）推派委任成為「評決小組」成員。渠5 人受委託辦理招標文件、招標公告之審定，及於91年9 月16日辦理上開6 個區段標的公開招標之開標、評決、決標作業時，竟共同基於犯意之聯絡，行為分擔，意圖為特定廠商不法利益，違背其受高雄市政府及高雄捷運公司委託其任務之行為，致生損害於高雄市政府及高雄捷運公司等犯行，分述如下：
㈠公開招標公告部分：癸○○等「5 人評決小組」，負責辦理上開政府投資高雄捷運CR5 、CR6 、CR7 、CO2 、CO3 、CO4 六個區段標公開招標業務，本應依合約「公開招標」之立意，遵循政府採購法以公正、公平、公開透明原則及精神作業，癸○○等竟為圖得聯鋼公司等特定廠商不法利益，於招標前置作業，評決小組會議時，即決議價格標開標方式，以「資格標及技術標之分段審查均合格者，始得參與開標（無評比計量標準表）」；「逐家分別確認其總標價，並予登錄後，送評決小組考量價格及技術因素，依決標原則辦理評決及決標」；「如所有合格廠商之總標價均高於底價時，由評決之最優廠商優先議減，如進入底價即行決標，若仍未進入底價時，依序由次優廠商經前述原則議減及決標」等不明確條款，並分列於「高雄捷運91 年6月7 日（91）高捷V9字第1229號公開招標公告」（以下稱招標公告）第7 條第1 款、第3 款、第8 條第4 款為招標公告內容，以便評決小組有黑箱運作空間。縱經多家廠商於招標公告後疑義期間，申請異議指稱：依公告第7條 第1 項決標原則，若評決小組亦考量價格及技術因素，請公佈價格標及技術標評比權重，及請公佈「最優廠商」之定義，是否為通過資格標及技術標且報價書「最低」之合格廠商，請求釋義。5 人評決小組竟解釋稱：有關價格及技術標等因素之考量原則，將由評決小組決定，至「最優廠商」亦由評決小組決定之決定。復於開價格標時，擅自決議改變公告之開標順序，且未在所有競標廠商面前，公佈6 標開標順序、各標競標廠商家數，及當眾公開開啟各家廠商投標單及底價，以進行當場公開比價，宣佈有無廠商進入底價，或何家廠商最接近低價，何人擁有優先減價權等異於正常開標模式。而且，開標處所不對外開放（捷運公司1 樓），先叫乙家競標廠商進入，先審認該家投標單及開啟標單，確認投標價格無誤後出場，再依序逐一開完各廠商價格後，開標人員再將各廠商價格標持至設於2 樓之5 人評決小組不開放之會議室開啟底價，由5 人小組議決何家廠商得標，或決定由何家優先減價，但均秘而不宣，續同一模式開標，待開完6 標後，再派員通知得標或未得標廠商，或通知得優先減價廠商進入減價，使競標廠商深感錯諤。評議減價優先廠商時，竟以「為提昇高雄都會區產業景氣回升及改善高雄失業率，應以在高雄地區之公司為優先」之不確定理由為據，而由在高雄地區設址之最高價標廠商優先議減。復與廠商單獨議減時，竟阻止錄影工作人員全程錄影存證（見證據附件），亦未以公開方式議減等等招標方式，完全違反公正、公平、公開透明原則，形同為所欲為之黑箱作業。㈡CR6 、CO3 、CR5 區段標部分：壬○○明知渠於辦理招標、開標、評決作業時，身兼聯鋼營造股份有限公司（以下簡稱聯鋼營造公司）監察人，且按月領得聯鋼公司薪資，及聯鋼公司投標CR5 標等情，與其兼任評決小組成員及參與訂定公開六標底價等事務間，存有利益之衝突，仍與丁○○、乙○○、癸○○及庚○○等人，於91年6 月6 日評決小組第2 次會議時，作成「價格標之開標由本公司負責辦理開標作業，經逐家分別確認其總標價，並予登錄後，送評決小組考量價格及技術等因素，依決標原則辦理評決及決標」之決議，違背興建營運合約C1.2.3公開招標作業程序第6 項（1） ：價格標之開標除另有規定外，應依招標文件公告之時間及地點公開為之之規定。壬○○並於91 年8月26日，參與訂定公開六標之底價後，竟將CR5 底價於不詳時間、地點洩漏予聯鋼公司，復於審查資格標、技術標時，知悉榮工公司投CR5 、CR6 、CR7 等三標，且推斷榮工公司另取得CR4 股東標後，再標得CR5 相連，方便界面整合，及可節省工程成本，故勢在必得，「評決小組」為排除榮工參與CR5 競標機會，乃於91年9 月16日公開六標開標前，擅改招標公告之順序，決議將榮民工程股份有限公司（以下簡稱榮工公司）與日商奧村組營造股份有限公司（以下簡稱日商奧村組）聯合投標之CR6 標（僅有一家共同投標團隊投標），及榮工公司、皇昌營造股份有限公司（以下簡稱皇昌公司）及華升營造有限公司（以下簡稱華升公司）聯合投標之CO3 標（僅有一家共同投標團隊投標）等2 標案，予以先行開標，再由壬○○率帶相關人員至1 樓，以上開逐家開價格標之不公開方式開標，亦未於開標過程中告知榮工公司CR6 、CO3 二標均僅有其一家聯合投標團隊投標，使榮工公司於CR6 、CO3 二標決標前無法獲得公開之資訊，對其所投之CR5 、CR6 及CO3 標案作出取捨，開完CR6 、CO3 榮工公司聯隊價格標後，壬○○等作業人員再持至亦不對外公開之二樓，逕由丁○○、乙○○、癸○○、庚○○及壬○○等5 人小組開啟底價，認定均已進入底價後，決議榮工公司聯隊得標，並取消榮工公司與日商奧村組聯合投標CR5 標團隊之決標資格，但密不通知訊息，使榮工聯隊不明就理，尚等待通知正式開標。詎等到傍晚，開CR5 標時，始獲通知已標得CR6 及CO3 標二標，並要求取回CR5 投標書。致令聯鋼公司暨日商華大成營造工程股份有限公司（以下簡稱日商華大成）所組成之投標團隊以高於榮工公司與日商奧村組之投標價格2 億7000萬元，且以高達97.5% 之不合常理標比（投標價格除以底價）之投標價，未經減價一次進入底價方式取得CR5 標，致生損害於高雄市政府與高捷運公司。
㈢CO4 區段標部分：議減過程中，議價廠商新亞建設股份有限公司（以下稱：新亞建設公司）暨馬來西亞金務大公司（以下稱：金務大公司）經2 次減價均未能進入底價，壬○○遂宣布中場休息，並與庚○○及丁○○討論，庚○○抽出壬○○手上底價封檢視底價後，立即步出會議室至廠商議價代表亥○○處交談，予以洩漏工程底價，隨後亥○○等人再行議減時，即以高達99.86%不合常情的標比進入底價而得標，使高雄捷運公司須較一般公開投標標比80％-90 ％之標案多支付約10％-20 ％之工程款項，致生損害於高雄市政府及高雄捷運公司。
㈣CR7 區段標部分：獲議價權廠商大成工程股份有限公司（以下稱：大成工程公司）於開標前六日，即由該公司總經理莊廣義、經理天○○等，在高雄國賓飯店設宴招待丁○○，商談投標相關細節，並予以洩漏工程底價（席間花費24943 元，見94年11月14日查扣之大成工程公司帳証資料）；復於開標當日天○○進入議減價會場時，丁○○即趨前細語交談，協調或再次告知底價，嗣後大成工程公司即以高達99.89 之標比進入底價而得標，使高雄捷運公司須較一般公開投標標比80％-90 ％之標案多支付約10％-20 ％之工程款項，致生損害於高雄市政府及高雄捷運公司。
㈤CO2 區段標部分：評決議減價優先順序時，首由庚○○發言以改善高屏地區失業率、照顧在地廠商為由（實則引進泰國勞工），表明支持隆大營造股份有限公司（以下稱：隆大營造公司）優先議價，乙○○、丁○○並即接續發言支持，癸○○要求做成決議時，現場卻中斷錄影。議減價時，隆大營造公司代表楊景行在壬○○示意減價下，第一次減價金額高達2 億5 千6 百萬元，第二次減價時竟只略減5 千萬元，即以標比高達99.83 ％之45億6 千萬元得標，渠等亦同前，顯於不詳時間、地點洩漏底價與隆大營造公司，使高雄捷運公司須較一般公開投標標比80％-90 ％之標案多支付約10％-20 ％之工程款項，致生損害於高雄市政府及高雄捷運公司。㈥綜上：丁○○、癸○○、乙○○係受高雄市政府委託擔任「評決小組」成員；庚○○、壬○○係受高雄捷運公司委託擔任「評決小組」成員；渠5 人負責辦理高雄捷運447 億7000萬元政府投資興建範圍部分公開六標之招標、評決、決標作業；均為為他人處理業務之人員，竟意圖為特定廠商之不法利益，違背其受高雄市政府及高雄捷運公司委託其任務之行為，未依公正、公平、公開透明之原則及精神辦理上述六標工程之招、決標作業，任意變更開標順序，洩露底價，致使特定廠商得標，排除其他廠商競標，無法降低成本，致生損害於高雄市政府及高雄捷運公司之利益，因認被告丁○○、癸○○、乙○○、庚○○、壬○○等人涉有刑法第342 條之背信罪嫌，並認丁○○、庚○○、壬○○另成立貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之圖利罪。
參、追加起訴暨併案意旨略以：
一、高雄市政府於民國90年1 月12日與高雄捷運股份有限公司（以下簡稱：高雄捷運公司）簽訂「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設興建營運合約」雙方約定土建工程經費劃分為600 億元股東標（即由高雄捷運公司股東自行承攬施作）及447 億7,000 萬元之區段六標（下稱公辦六標）。高雄市政府對於由國家預算所支付之上開六個區段標之招標、審標及決標等事務之處理，本屬執行公權力之行為，而高雄捷運公司則依興建營運合約受高雄市政府委託辦理「公開六標」工程發包作業。從而，高雄捷運公司係受國家、地方自治團體所屬機關委託，從事與委託機關權限有關之公共事務機構。且高雄市政府嗣為辦理「公開六標」工程發包，由前市長謝長廷分別於91年5 月21日指派高雄市政府捷運局局長丁○○、前高雄市政府工務局局長乙○○（91年5 月20日辭工務局局長一職）擔任「評決小組」委員，復於91年5 月30日委派前交通部主任秘書癸○○擔任「評決小組」委員，與高雄捷運公司指派之副董事長庚○○、總經理壬○○，由該五人共同組成「評決小組」，依「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案評決小組組織章程」第2 條規定，職掌為：①依興建營運合約附件C1.2.3條公開招標作業程序之規定，審定招標文件及招標公告。②依興建營運合約附件C1.2.3條公開招標作業程序之規定，評決開標之結果及決標。嗣於91年6 月6 日「評決小組」召開第一次委員會議，推選癸○○為召集人，且同日召開之第二次及嗣後召開之各次評決小組會議，亦均由癸○○擔任主席，上開公開六標於91年6 月7 日公告招標，依招標公告中所列之區段標順序依序為CR5 、CR6 、CR7 、CO2 、CO3 、CO4 六個區段標，91年8 月19日截止投標。是以癸○○、乙○○、丁○○、庚○○、壬○○等五人均係受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，自具有刑法上之受委託公務員身分。
二、戊○○係財團法人新文化基金會董事長，並擔任謝長廷選舉時後援會之新文化聯誼會會長，己○○係日安營造股份有限公司（簡稱：日安公司）協理、雅興國際有限公司（簡稱：雅興公司）及啟昇昌實業有限公司（簡稱：啟昇昌公司）實際負責人；Ｂ○○係日安公司負責人（己○○父親）；甲○○○係日商華大成營造工程股份有限公司台北分公司（簡稱：華大成公司，其日本總公司為大成株式會社）副總經理並兼任台北支店部長、高雄營業所所長；田中忠雄（另案偵辦中）係日商前田營造股份有限公司台灣分公司（以下簡稱：前田公司，其日本總公司為前田建設工業株式會社）業務代表、總經理；大村秀雄（另案偵辦中）係前田公司日本總公司前土木設計部部長，蘇秀美係高承開發股份有限公司負責人。嗣於91年5 、6 月間、高雄捷運公開六標公告招標前，戊○○、己○○為從中牟利，二人邀集已知擔任評決小組委員之癸○○、乙○○在台北市「中泰賓館」見面後，己○○表示日安公司與華大成公司合作，希望拿到公開六標其中2
個區段標工程，並由戊○○、己○○對癸○○、乙○○遊說提供協助。嗣戊○○、己○○與上開具有公務員身分之癸○○、乙○○遂基於共同違背職務，收受賄賂之犯意聯絡，張、陳二人為取信華大成公司甲○○○，證明渠等確實有能力協助華大成公司取得高雄捷運工程，藉此向華大成公司取得賄款，即於91年6 月14日由己○○與其父親Ｂ○○，邀請甲○○○（有翻譯Ｃ○○陪同出席），戊○○則邀同具有高雄捷運公開六標評決實權之癸○○、乙○○等人參加，在台北市○○路○段68號「敘香園酒樓」飲宴，餐畢由己○○付賬。事後甲○○○遂相信戊○○、己○○確有協助該公司取得高雄捷運工程之實力，但因華大成公司限於人手不足，僅有意投標承攬CR5 區段標，甲○○○乃於該餐會後與己○○協商過程中，認為在、戊○○、己○○等人協助下有極大機會取得CR5 區段標，遂同意支付總額1 億2800萬元之金額予己○○，其中包含應支付戊○○本人及其負責打點轉交予癸○○、乙○○之金額共3200萬元。且甲○○○與己○○為掩飾上開款項用途，於91年8 月1 日由己○○以雅興公司名義與甲○○○及該公司國際土木部部長波多野明簽訂備忘錄，載明雅興公司協助華大成公司爭取CR5 區段標之備標及顧問諮詢業務費用（即賄款）為1 億2800萬元，但因雅興公司資本額僅400 萬元，如收受該筆鉅額款項將遭稅捐機關課以高額稅率，Ｂ○○遂另於華大成公司得標CR5 區段標後之91年10月16日以日安公司名義與華大成公司總經理神田晴彥簽訂「服務工作協議書」，透過日安公司取得該1 億2,800 萬元。三、嗣因華大成公司僅有意參與CR5 區段標投標，另一標則經由甲○○○之轉介，己○○另洽得日商前田建設工業株式會社（以下簡稱前田公司）與高雄市隆大營造股份有限公司（以下簡稱：隆大公司）有意合作參與CO2 區段標投標，己○○向戊○○報告上情後，戊○○指示己○○循前述雅興公司與華大成公司簽訂備忘錄之模式，向前田、隆大公司要求賄款，己○○與前田、隆大公司簽訂備忘錄，己○○遂於91年8
月底，以雅興公司名義與與前田、隆大公司簽訂備忘錄，明訂前田、隆大公司組合如得標CO2 區段標，須支付總投標價48億8,600 萬元之4 ％（即1 億9,544 萬元，其中1 ％給予戊○○）「備標諮詢顧問業務費」（即賄款）予雅興公司（備忘錄將雅興國際有限公司誤載為雅興工程顧問公司），惟如係經減價得標，賄款需扣除議減價之金額。91年9 月16日上午公開六標開標前，己○○恐因議減價金額高於賄款，致無賄款可拿，要求得標後至少應支付得標金額之1 ％，獲得隆大公司總經理楊景行與前公司土木本部＆設計部專任部長大村秀雄同意，並於備忘錄以手寫方式加註「但至少為得標價百分之一（未稅）」及再次簽名確認。戊○○、己○○於開標前，亦曾多次在蘇秀美設於台北市之辦公室討論CR5 、CO2 區段標賄款交付事宜，癸○○均在場聆聽，癸○○亦先於備標階段指示己○○轉告華大成公司及前田公司，提醒投標時檢附之企劃書須完全依照招標文件規定之九項內容（包括施工計畫等）完整書寫，俾於開標時因採用最有利標方式評決而有利於得標，其他有意參與投標之廠商則未同等獲癸○○告知相關之訊息，以此幫助己○○等人。
四、開標前數日，評決小組之成員庚○○、丁○○、癸○○、乙○○、壬○○等五人，未經正式開會程序，私下於高雄市某餐廳聚會，密商謀議開標評決之原則，丁○○提出避免流標、簡單之單一標（只有一家廠商或一組聯合承攬廠商投標之區段標案）先開標原則，癸○○、庚○○及丁○○提出在地廠商優先原則，至於開標順序則由主席癸○○決定等意見，均經在場5 位評決小組成員達成共識；癸○○、乙○○於資格標、技術標審查階段，即已獲知榮民工程股份有限公司（以下簡稱：榮工公司）參與六標中CO3 、CR5 、CR6 三個區段標投標，且CO3 、CR6 區段標僅有榮工公司一組合格投標廠商，依興建營運合約規定，任一廠商（或聯合承攬廠商）最多僅僅能得標2 個區段標，癸○○、乙○○明知依前述單一標先開標、在地廠商優先原則，間接有利於華大成公司（與高雄市聯鋼營造公司組合）取得CR5 區段標、前田公司（與高雄市隆大營造公司組合）取得CO2 區段標，故於91年9
月16日開標評決當日，對於其他評決委員提議不依公告順序開標，而採3 階段開標（第一階段開CR6 、CO3 兩標，第二階段開CR7 、CO2 兩標，第三階段開CR5 、CO4 兩標）方式，癸○○身為評決小組主席，乙○○、庚○○、丁○○、壬○○為評決小組委員，明知應依公正、公平、公開之原則辦理評決及決標，對於前述變更開標順序、未於價格標開標前告知參與投標廠商已變更開標順序、未公布評選標準及評分結果之評決方式，明知違反上開原則，並將使開標發生不正確之結果，均違背其職務予以決議執行，使榮工公司在不知情之情形下先得標CR6 、CO3 二個區段標，繼而評決小組以榮工公司已得標2 標為由，故意排除該公司參與最有希望得標之CR5 區段標價格標競標，而由高於榮工公司報價2 億7,000 萬元之「華大成公司/ 聯鋼營造公司組合」以47億2,000 萬元之價格、未經減價、一次進入底價決標，標比高達97.5 ％ ，二人以此方式幫助日商華大成公司得標，榮工公司雖當場提出抗議，惟未被評決小組接受，而只有一組「新亞建設/ 金務大公司組合」投標之CO4 區段標，雖僅有一組廠商投標，卻遭評決小組置於最後（第6 順序）開標，顯示前述單一標先開標原則，其目的明顯在排除榮工公司參與CR5
區段標競標，而有利於華大成公司得標。開標後癸○○並電告戊○○表示，渠等評決小組就是用一些手段將榮工公司處理掉，使榮工公司先得2 標，無資格再參與CR5 區段標之競標，才能使華大成公司得標。
五、91年9 月15日（開標前一日）己○○以電話請託乙○○，表示渠尚未獲得CO2 區段標底價，請乙○○協助打探CO2 區段標底價以利前田公司得標，乙○○因先前已與己○○、戊○○等人達成協議，遂加以應允，嗣於91年9 月16日評決、開標當日，CO2 區段標參與投標之前田公司由大村秀雄代表、隆大公司由楊景行代表參加開標作業，高雄捷運公司於一樓會場開啟各區段標之各投標廠商報價標封並署押啟封時間後，將報價送至二樓評決小組會場進行評決，「前田公司/ 隆大公司組合」係於同日15時46分署押報價標封，另一組投標廠商春源鋼鐵公司於同日15時57分署押報價標封，評決小組壬○○隨即將該2 組廠商報價資料送至二樓會場進行評決，乙○○並於同日16時05分許在評決會場獲悉高雄捷運公司核定之CO2 區段標底價。評決時，庚○○首先發言表示：「為促進產業景氣回升，為改善高屏地區失業率，為達成技術移轉，…鼓勵國外廠商與國內廠商聯合投標，所以我們希望若有本地的廠商，在評分上應特別的考量」，乙○○隨後發言表示「剛剛陳董（庚○○）有提到，高雄的公司，從技術跟價格來看，高雄這一家偏低，但二家都超低價，個人的意見是有日商加盟的隆大營造優先，第一順位…」，丁○○接續發言表示「這個日本的公司是不錯的公司，從底價和技術方面，…隆大綜合來講是比較好，所以我附和吳委員的意見，這樣我們是否將前田與隆大列為最優，春源是第二順位。」，主席癸○○隨即做成決議由「前田公司- 隆大公司組合」取得高雄捷運CO2 區段標優先議價權利。使得前田- 隆大公司組合經第二次議減價為45億6,000 萬元進入底價得標，與核定底價相差772 萬8,000 元，標比高達99.83 ％獲得CO2
區段標。
六、華大成公司於得標CR5 區段標後，依約於92年1 月29日、92年8 月25日分別支付日安公司各6,400 萬元共計1 億2,800
萬元賄款，己○○原與戊○○約定以匯款方式支付戊○○賄款，惟戊○○恐因匯款留下紀錄遭相關單位查獲，要求己○○以現金支付渠賄款。己○○嗣於92年2 月17日、18日於高雄計提領現金560 萬元，並於92年2 月21日與Ｂ○○攜至台北，再由戊○○駕車載己○○在台北市合作金庫銀行民生分行等4 家行庫提領現金520 萬元，併同前述560 萬元，計將1, 080萬元現金均交付戊○○收受；92年2 月27日己○○至台北市後亦由戊○○駕車載己○○至合作金庫銀行民生分行等3 家行庫提領現金320 萬元後交付戊○○，其後己○○又分別於92年3 月26日、92年4 月2 日、92年4 月8 日在戊○○位於台北市○○○路住處各交付戊○○現金840 萬元、840 萬元、120 萬元，計1, 800萬元，己○○惟恐戊○○事後否認收受渠交付之現金賄款，遂於交款時將渠2 人之對話予以錄音存證，己○○合計轉交付戊○○賄款3,200 萬元。
七、因前田、隆大公司組合得標CO2 區段標後，依前述備忘錄但書內容，應支付總工程款45億6,000 萬元之1 ％即4,560 萬元予雅興公司己○○，己○○曾多次向田中忠雄、陳武聰催討賄款，戊○○亦於己○○交付CR5 標賄款時一再要求己○○儘速催索賄款，田中忠雄、陳武聰以得標價格太低，要求降低賄款金額未果，己○○向戊○○回報，戊○○疑己○○私吞賄款，92年間，戊○○將上情告知蘇秀美，蘇秀美遂找陳武聰查明是否已支付賄款，於確定尚未支付後，戊○○即於93年間某日與華大成公司甲○○○於台北市環亞飯店見面，透過甲○○○向前田公司日本總公司施壓，並要求田中忠雄與渠見面，約一、二星期後，甲○○○、田中忠雄與戊○○於台北市北投春天酒店會面，戊○○要求支付4,560 萬元，經協商後田中忠雄同意分2 次共支付戊○○2,000 萬元，約隔20餘天，甲○○○、田中忠雄及另一姓名不詳之日本人與戊○○於台北市中泰賓館中庭見面，田中忠雄當場交付戊○○現金1,000 萬元，其後嗣因己○○發出存證信函予前田公司要求支付賄款，引起該公司不滿，未再支付餘款1,000
萬元予戊○○或己○○。
八、癸○○於同意協助戊○○、己○○使華大成公司取得CR5 區段標、前田公司取得CO2 區段標時，戊○○即向癸○○表示，如有得標將向彼等答謝。戊○○先後由華大成公司取得賄款3,200 萬元、由前田公司取得賄款1,000 萬元，計4,200
萬元，戊○○遂於取得賄款後之92年4 月初，約癸○○於戊○○位於台北市住處旁之某公園，以手提紙袋包裝現金300
萬元（上方以報紙覆蓋遮掩）並交予癸○○收受，癸○○亦明知該筆款項係來自得標廠商，係為答謝其幫助得標之賄款，竟仍收受之。
九、因認被告被告癸○○所為，係犯貪污治罪條例第2 條、第4
條第1 項第5 款之對於違背職務之行為，收受賄賂罪嫌；被告戊○○所為，係犯貪污治罪條例第3 條、第4 條第1 項第5 款與公務員共犯對於違背職務之行為，收受賄賂罪嫌；被告甲○○○涉有貪污治罪條例第11條第1 項對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂罪嫌等語。
肆、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年臺上字第86號判例可資參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，審理事實之法院即應盡職權調查證據，澄清此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，方為適法，否則仍不能遽為被告有罪之判斷（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例亦已明揭其旨。
伍、公訴及追加起訴意旨認被告鍾善滕、乙○○（除洩密及背信外）、丁○○、庚○○、壬○○、己○○、戊○○、甲○○○涉犯上開犯行，係以：①供述證據部分：被告庚○○、壬○○、丁○○、癸○○、乙○○之調查、偵查筆錄，證人戌○○、酉○○、申○○、未○○、宇○○、趙廣滿、江程金、楊景行、亥○○、天○○、地○○等人之調查、偵查筆錄，被告己○○、戊○○、甲○○○等人之調查、偵查筆錄，證人Ａ○○、賴麗玉、Ｂ○○、Ｃ○○、陳武聰等人之之調查、偵查筆錄。②非供述證據方面：興建營運合約副本、高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案評決小組組織章程影本、高雄捷運局有關指派高雄捷運建設案公開作業評決小組之簽呈、高捷公司91年6 月7日 (91)高捷V9字第1229號公開招標公告影本、高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案評決小組第一次至第七次會議紀錄、聯鋼公司董監事查詢結果、在大成公司所扣得之統一發票（開立日期：91年9 月10日）、公開六標之各標廠商報價書及各標底價單、高雄捷運公辦六標土建工程6 個區段標投決標情形一覽表（高雄市政府政風處高雄捷運BOT 公開6 標疑涉弊端調查專報）、公開六標價格標之開標現場錄影光碟及勘驗筆錄、高雄捷運公開六標招標公告、高雄市市長謝長廷91年5 月2 日批示（指派高雄市政府捷運局長丁○○、前高雄市政府工務局長乙○○，91年5 月30日批示選派前交通部主任秘書癸○○擔任「評決小組」委員）簽呈影本、華大成公司與雅興公司及日安公司分別簽訂之備忘錄及協議書影本、雅興公司己○○、前田營造大村秀雄、隆大營造楊景行簽訂之「備忘錄」影本、己○○使用之台北富邦商業銀行信用卡消費明細表（含91年6 月14日支付敘香園酒樓餐費刷卡付費紀錄）、日安公司向華大成公司請領1 億2,800 萬元之發票影本、華大成公司支付1 億2,800 萬元予日安公司相關匯款憑證影本、日安公司財務部92年11月18日有關資金流向簽呈、雅興公司設於合作庫苓雅分行帳戶92年至93年之交易明細表、第一銀行青年分行帳戶91年至93年之交易明細表、華南銀行龍江分行帳戶92年至93年之交易明細表、雅興公司設於世華銀行、第一銀行、合作金庫、華南銀行、上海銀行、大眾銀行等行庫提款之提款單、日安公司資金往來紀錄影本、前田隆大公司科目細分類帳日記帳表、己○○自行錄製於92年3 月26日、92 年4月2 日、92年4 月8 日轉交付部分高雄捷運CR5 區段標賄款予戊○○之錄音光碟及勘驗筆錄、己○○持用之00000000001 號、癸○○持用之0000000000號、乙○○持用00000000000 號電話查詢單、己○○所持用之0000000000行動電話通聯紀錄磁碟片暨陳建延與癸○○、乙○○通聯紀錄、癸○○妻弟設於台新銀行活儲000-00-000000-0-00帳戶交易明細影本、乙○○之子設於萬泰商業銀行綜合存款000-00-00000-0-0號帳戶交易明細影本等資料為證，固非無見。
陸、經查：
一、檢察官及被告丁○○、庚○○、壬○○、癸○○、乙○○、戊○○、己○○（甲○○○未到庭）及其辯護人，對於下列事項於本院審理時均不爭執：
①本案系爭公開六標投標的截止日期為91年8 月19日。
②系爭公開六標核定底價日期在91年8 月26日。
③參與核定系爭公開六標底價之人有Ｅ○○、巳○○、壬○○、庚○○、陳振榮等5 人。
④被告丁○○、乙○○、壬○○、庚○○、癸○○為5 人評決小組成員；關於決定價格標之開決標順序，係屬於5 人評決小組職權。
⑤招標公告工程名稱依序為CR5 、CR6 、CR7 、CO2 、CO3 、CO4 。
⑥91年9 月16日當日實際開標順序是CR6 、CO3 、CO2 、CR7
、CR5 、CO4 。
⑦當時開標過程拍攝人員只有未○○在場。
⑧在評決小組決定開標順序由CR6 、CO3 兩標先行開標之時，應不可能確定該兩標之單一投標廠商榮工公司必然可以成為決標之廠商。
⑨系爭六標決標過程任何一標都有可能因為種種因素而流標。⑩被告壬○○就CO4 區段工程在經過兩次議減價程序後，有暫停議價程序的情事。
⑪CO2 工程參與投標廠商有⑴春源鋼鐵工業股份有限公司、ECON公司、春原營造股份有限公司，投標金額是52億元。⑵日商前田建設公司、隆大營造股份有限公司投標金額48億8600萬元。後由日商前田取得優先議價權，經過第一次議減為46億1 千萬元，第二次議減為45億6 千萬元，底價核定是45億6772萬8000元。
⑫CO3 有皇昌營造、華升營造、榮民工程合組團隊，參與投標，投標金額為72億9666萬元，底價為73億300 萬元，因事前評決小組均已核閱投標單，因低於底價，所以本標無須評決小組做評決，就直接由皇昌營造得標，另一家投標廠商國登公司及泰商義泰公司因為資格標不符，報單不予拆封退回。⑬CO4 投標廠商有金務大、新亞建設開發合組團隊參與投標，投標金額為79億1130萬元，因僅一家廠商投標，未經評決小組評決，即進行議減。經過第一次減價為74億5000萬元，第二次減價73億9500萬元，第三次減價為73億5900萬元，核定底價為73億6904萬5000元。
⑭CR5 有第一組榮民工程與日商奧村組臺灣分公司合組團隊，投標金額為44億5000萬元。第二組為新亞建設開發，投標金額53億916 萬8000元。第三組是日商華大成營造公司與聯鋼營造公司合組團隊，投標金額47億2000萬元。核定底價為48億4090萬8000元。係由日商華大成得標。當時榮工公司已取得兩個區段標，依投標須知不得再參加第三標，已成為無效標，在拆標前評決小組已先認為資格不符，沒有進行拆標。日商華大成營造投標金額直接進入底價未經評決小組評決，逕行得標。
⑮CR6 僅由榮民工程公司及日商奧村組臺灣分公司合組團隊投標，投標金額46億元。底價為49億5235萬6000元，由榮工工程公司得標。
⑯CR7 工程參與投標廠商有第一組中華工程公司投標金額68億，第二組大成工程股份有限公司投標金額61億8000萬，第三組日商大豐營造股份有限公司與光盛營造合組團隊，投標金額91億7700萬元。底價為59億9367萬7000元。當時評決時，把大豐列為最優廠商，次優為大成公司，第三為中華工程公司。因為大豐不願意再減價就由次優的大成工程公司議減，第一次減價為60億8000萬元，第二次減價為60億元，第三次減為59億8680萬元，進入底價後由大成工程公司得標。
⑰1047億7000萬元是由政府編列預算，其中600 億依照合約由股東自行處理。
⑱榮工公司有出具第三標無效之切結書（不含切結書在法律上之效力）。
⑲行政院公共工程委員會確實在88年7 月5 日函釋系爭六項區段工程不適用政府採購法之文書形式上不爭執。
⑳CO2 及CR7 投標公司報價超過底價時，被告庚○○有建議設籍在高雄市隆大營造公司及光盛營造公司列為最優廠商，使渠等公司先行議價。
㉑被告己○○確有與戊○○、癸○○、乙○○、甲○○○、Ｃ○○、Ｂ○○於91年6 月14日在臺北餐敘之事實。
㉒華大成支付1 億2800萬元服務報酬予日安公司後，己○○分別於臺北戊○○車上或其住所，陸續將3200萬元款項轉交給被告戊○○。
㉓被告己○○交付戊○○之3200萬元係以分別多次以140 萬元提領現金。
㉔華大成公司在91年8 月1 日與雅興公司簽定備忘錄，另於91年10月16日與日安公司簽訂服務工作協議書。
㉕被告己○○依照與華大成相同之模式以雅興公司名義與前田隆大公司訂定備忘錄，以備標諮詢顧問業務費之方式，向前田隆大公司收取款項。
㉖被告己○○於開標當日接獲乙○○洩露之CO2 底標價電話後，以電話通知隆大公司楊景行，告知底價，事後前田隆大公司經二次減價得標。被告乙○○確有於91年9 月16日開標當天於評決CO2 最優廠商後，洩露CO2 底價給己○○。
㉗戊○○有向己○○就前田隆大公司之一方未支付款項事提出質疑，事後前田公司並未交付任何款項予己○○。
㉘被告乙○○確有於94年1 月25日左右自被告戊○○台北住處收受200 萬元，被告戊○○亦有於92年4 月間交付300 萬元予癸○○。
二、另訊據被告丁○○、庚○○、壬○○、乙○○、癸○○對於擔任評決小組委員，變更高雄捷運公司幕僚人員所作有關公開六標招標文件公告之簡報內容，及於公開六標決標前聚會商議決定「簡單單一標先開」及「在地廠商優先」等決標原則，固不諱言，惟均堅決否認有何背信、圖利之犯行，被告丁○○辯稱：⑴我來高雄捷運從頭就認為適用「獎勵民間參與交通建設條例」，就不適用政府採購法，⑵按照行政院的規定95年高雄捷運就要通車，所以評決小組及高雄捷運公司都是在執行這樣的任務，⑶不能用猜測的方式沒有證據就說我洩密等語；被告庚○○辯稱：⑴公開六標招標的順序，我們沒有特別註明開標的順序，後來是因為榮工公司投了三個標，我們公開招標裡已註明一家廠商最多僅能投二個標，開標當天發現榮工公司投了三個標，我們必須有開標順序，其餘的競標廠商沒有順序的問題，⑵有關我洩漏底價給亥○○一節，我們公司在製作底價時我是參與者之一，底價是在91年8 月29日公開投標截止後，我們一星期後製作底價，我是參與者，所以我知道底價，開標日期是91年9 月16日，如要洩漏，我不需要在開標當天，有那麼多人在現場去找亥○○洩漏底價等語；被告壬○○辯稱：⑴我是在90年8 月中旬加入高雄捷運公司，當時我就被同仁告知高雄捷運公司已收到高雄市政府轉來行政院公共工程委員的函，系爭工程不適用政府採購法，⑵我是高雄捷運公司指派的評決小組的委員，所以我不是公務人員等語；被告癸○○辯稱：⑴我擔任本件高雄捷運公開六標評決小組委員，並不具有刑法上之公務員身分，並無明知違背法令而圖利他人之行為，且未造成委託人之損害，⑵本件與貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之對於違背職務之行為收受賄賄罪、第5 條第1 項第3 款違背職務收受賄賂罪，及第6 條第1 項第4 款圖利罪、刑法第342
條背信罪之犯罪構成要件並不符合等語；被告乙○○辯稱：⑴系爭六標是民間高捷公司承辦高捷興建合約不可分割的一部分，且是係經公開競標後才得標，系爭六標是這其中的一部分，高捷興建合約是民間契約，我們是履行民事契約，⑵我不是公務員，出任評決小組的委員，沒有委託公務員的認知，91年9 月16日開標日洩露CO2 底價給己○○的行為和94年1 月25日自戊○○處收受200 萬元部分沒有對價關係，戊○○說這200 萬元是CR5 的錢我不知道，沒有對價關係等語；被告己○○辯稱：我對癸○○及乙○○並無公務員之認知等語；被告戊○○辯稱：在本案事實戊○○從來就沒有叫任何人做違背職務的行為，對同案其他被告的行為也毫不知情，公訴意旨認為涉犯對於違背職務的行賄罪，其適用法律有違誤等語。另被告丁○○、庚○○、壬○○於原審均辯稱：行政院公共工程委員會曾經明白函示本件公開六標並無政府採購法之適用，伊等自始至終亦均認為本件並無政府採購法之適用，故無明知應適用政府採購法而不適用之明知違背法令之情形，而本件公開六標招標公告本身並未規定開標之順序，伊等於開標當天所為之開標順序之決定，所謂簡單單一標先開之原則，係為使招標作業能順利完成，避免流標後，重新招標所造成工期延宕，並無不當，且伊等未有洩漏底價之行為，在選擇最優廠商時，亦均確實本於專業提出意見，並未特意使某些特定廠商得標等語。被告丁○○於原審復辯稱：伊並無何直接或間接圖自己或其他私人不法利益之圖利行為，而本件公開六標之招標文件之釋疑、資格標、技術標之審查、價格標之開啟與議價均為高雄捷運公司所為之作業，伊並未參與，且公開六標之底價，伊並未參與核定，評決小組建議修正招標文件之簡報資料，目的在於防止評決小組權限遭到架空，以避免違反興建營運合約設置評決小組之規定與功能，並無任何不法，又獲得公開六標之廠商均未因伊之作為而獲得不法之利益等語。被告庚○○則另辯稱：伊參與評決小組決定任何事情均以高雄捷運公司之利益為考量，簡單單一標先開之原則，係希望順利完成招標事宜，以免流標而使高雄捷運工程無法順利如期完工，造成高雄捷運公司及高雄市民之損失，在地廠商優先之原則係在照顧高雄地區之營造廠商，提升其等之技術能力，並增加其等之實績，有利其等將來參與其他工程之標案等語。被告壬○○則另辯稱：伊在公開六標開標當天並未於CO4 區段標之最優廠商新亞建設公司及金務大公司經2 次減價均未能進入底價，突然宣布中場休息，是因CO4 投標廠商要求到外面進行再研議討論，因而宣布暫時休息，俾廠商可到外討論，並無何不法可言等語。
三、本件公訴意旨認被告丁○○、乙○○、癸○○、庚○○、壬○○涉有上開背信罪嫌，無非以渠等有：㈠不依政府採購法之相關規定辦理公開六標招標作業，㈡改變原高雄捷運公司幕僚人員所作之公開六標開標作業簡報內容，致使進行開標作業時，未在所有競標廠商面前公佈各標競標廠商家數及當眾公開開啟各家廠商投標單及底價，並進行公開比價，宣佈有無廠商進入底價何廠商有優先議約權等違反公開招標原則行為，且在評決優先議減價廠商時未考量各廠商價格標及技術標之權重，依主觀意願任意評決，㈢於公開六標開標前私下密商，以「單一標先開」及「在地廠商優先」之原則，變更公開六標開標之順序，使華大成公司及前田公司得以取得CR5 及CO2 標案，㈣被告丁○○洩漏CR7 標之底價予大成公司，被告庚○○洩漏CO4 標之底價予新亞公司參與投標之廠商人員，被告壬○○洩漏CR5 之底價予聯鋼公司等行為，故有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所稱對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，及刑法第342 條之背信罪嫌。㈤按獎勵民間參與交通建設條例第2 條所規定：「獎勵民間參與交通建設，依本條例之規定。本條例未規定者，適用其他有關法律之規定」，另參最高行政法院93年度裁字第625 號判決要旨：「按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定，該法第1 條定有明文。是政府機關依該法進行採購之行為，究為政府機關執行公權力之行為或係立於私法法律地位所為私經濟行為，未可一概而論。依該法第74條、第75條第1 項第1 款、第76條、第83條（91年2 月6 日修正前第83條第1
項）、第85條之1 至4 、第85條之1 第1 項規定，可見立法政策係採政府機關之招標、審標、決標等訂約前之作為為執行公權力之行為，以異議、申訴程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定。訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決。關於招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決定，自應認政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟」，是最高行政法院亦認為機關之招標、審標、決標等作業屬執行公權力之行為，則準用政府採購法規定，性質等同招標、審標或決標程序申請及審核程序，主辦機關所為之一切作業，自亦屬執行公權力之行為。是高雄捷運公司雖係依據獎勵民間參與交通條例、促進民間參與公共建設法（即BOT 合約）而成立之機構，然政府出資投資超過50﹪，高達83.18 ﹪，民間投資出資僅有16.82 ﹪，是高雄捷運公司應屬修正後刑法第10條第2
項第2 款規定之受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務之機構。本件高雄市政府與高雄捷運公司依據高雄捷運興建營運合約於91年4 月1
日共同訂定「評決小組組織章程」，並成立「評決小組」。高雄市政府推派丁○○、乙○○、癸○○為代表；高雄捷運公司推派副董事長庚○○及總經理壬○○為代表，由該5 人組成「評決小組」，負責依興建營運合約審定投資興建範圍部分之工程區分為紅線火車站以北CR5 、CR6 、CR7 區段標；橘線中山路以東CO2 、CO3 、CO4 區段標，並於91年6 月7 日辦理該6 個區段標之招標公告，CR5 、CR6 、CR7 、CO2 、CO3 、CO4 六個區段標，亦即之民辦公開6 標，負責參與捷運工程之公開招標、開標及決標等事務，均係執行公權力之行為，而具有法定之職務權限，屬95年7 月1 日施行後刑法第10條第2 項第1 款、第2 款所稱之公務員無訛，是被告癸○○、乙○○應係公務員無誤，又被告己○○、戊○○雖無公務員身分，惟依據刑法第31條之規定，與上開癸○○、乙○○公務員事前同謀，分擔部分犯行，事後並分得賄款，亦應成立共同正犯等語。惟查：
㈠本件系爭「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設」是否採ＢＯＴ的模式？
1.何謂ＢＯＴ？係指民間興建營運後轉移模式，即Build （興建）、Operate （營運）以及Transfer（轉移）三個單字的縮寫，意指將政府所規劃的工程交由民間投資興建並經營一段時間後，再由政府回收經營。此ＢＯＴ模式，中外重大工程不乏其例，土耳其遠於18世紀中葉，即曾邀請國內外承包商共同參與規劃公共部門民營化政策，即是採用興建、營運、移轉（ＢＯＴ）的模式。其用意無非降低中央及地方財政負擔，減少營運成本，增進經營效率，同時吸引民間投資，借重民間之人力與物力。
2.高雄捷運規劃歷程：依證卷資料窺探，自民國68年高雄市改制為直轄市後，不久後即出現以高雄市為中心，興建大眾捷運系統的提議，嗣因預算或經費有限，加上當時多數意見認為既有道路系統已足夠負擔交通流量，對捷運的需求不高，因此上述規劃案皆未能進入具體執行階段。民國76年1 月，高雄捷運發展計畫首次送交行政院備查。83年高雄市政府捷運工程局成立，除了準備進行捷運興建工作外，亦逐步修正路線。至86年12月27日交通部以交路86字第009256號函「召開研商如何協助高雄市政府推動高雄都會區捷運系統建設」會議結論㈠略以：儘速以ＢＯＴ方式公告徵求民間投資意願實有其必要性，行政院亦分別於87年6 月17日、8 月25日函示函示：高雄捷運建設儘量以ＢＯＴ方式辦理，並考量於88年度衡酌編列ＢＯＴ預算，高雄市政府乃於87年9 月11日函復行政院遵鈞院指示審慎評估並決定採ＢＯＴ方式推動高雄捷運。另高雄市政府於87年10月7 日函報交通部有關高雄捷運建設執行方式，經遵行政院指示審慎評估，將採民間參與方式推動，嗣交通部於87年10月9 日函高雄市政府，對高雄捷運建設擬以民間參與方式推動，原則同意；嗣高雄市政府即於87年11月11日將「民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設先期計畫書陳報行政院。行政院於88年2 月 8日函高雄市政府以：先期計畫書及政府投資部分併同交由民間投資者承建案，照交通部研議意見辦理；高市府又於88年3 月12日修正先期計畫書陳報行政院，並建議依獎勵民間參與交通建設條例（下稱獎參條例）第25條規定將政府投資部分併同交由民間投資者承建為宜；嗣行政院經濟建設委員會（下稱經建會）於88年5 月21日函復行政院秘書長88年5 月5 日之會議研商結論，原則同意先期計畫書及調整主時程，至於非自償部分（政府投資部分）併由民間機構辦理乙案請依獎參條例規定辦理在案（上開函文參見「民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設」案BOT 決策及財務計畫報核大事紀要）。
3.高雄市政府於民國88年2 月1 日乃依據獎參條例發出公告，正式展開「徵求民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅、橘線路網建設案」招商工作，並設置甄審委員會，投標團隊包括「高捷運輸企業聯盟」、「高雄捷運公司籌備處」、「港都捷運公司籌備處」，嗣主管機關公共工程委員會於88年7 月5 日函釋確認不適用政府採購法，並經高雄市政府捷運局通知投標廠商，此亦有該局88年7 月15日函附卷可查（見本院卷六第80頁），同年5 月10日，高雄捷運公司團隊取得優先議約權，並於89年底完成公司設立登記，嗣於90年1 月12日與高雄市政府簽訂《興建營運合約以及開發合約》。依該合約，興建與營運之特許期間合計為36年，自民國90年10月底開工日起算，特許期間至民國126 年10月底止。
4.綜上所述，無論依行政院或高雄市政府之興建及營運整體規畫或決策過程，系爭「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設」確是採所謂ＢＯＴ之模式辦理，應可認定。
㈡高雄市政府與高雄捷運公司簽訂之《興建營運合約》其性質為私法契約？或公法契約？
1.按在給付行政及誘導行政內，除法律別有反對規定或與事件之性質相牴觸外，公行政得選擇公法或私法之組織及行為形式。惟公行政如採用私法形式執行直接行政任務，則仍應受某一程度之公法拘束，不能全面享有私法自治，從而產生「行政私法之問題。而公行政在需求行政內，係以私法契約，取得所須之人力、物力，此際縱然基於一定之政策考量，對特定對象給予獎勵，亦不影響有關契約之私法性質，惟此種應受優待之地位，通常係以公法設定之，亦即在雙階理論中，就政府獎勵民間參與公共建設，就是否給與獎勵投資為決定之第一階段，應為公法之性質，至於已決定給與獎勵投資後，實際上如何給與獎勵之第二階段，與受獎勵投資者所締結之契約，乃為私法性質（參見高雄高等行政法院92年訴字第569 號判決意旨）。
2.查，本件係高雄市政府依獎參條例與高雄捷運公司簽定「興建營運合約」，依實務及學理通說皆接受之「雙階段理論（即於甄審階段與訂投資契約後，分別適用公法與私法規定）」，本案之興建營運合約應為私法契約，要無疑議。易言之，系爭興建營運合約係高雄市政府依獎參條例，自高雄捷運公司、港都捷運公司以及運輸聯盟三家投標廠商中，經甄選高雄捷運公司為最優聲請廠商（特許公司），於此階段，亦誠如上訴理由書所稱：如以高雄捷運工程而言，其原即為高雄市政府編列預算所推動辦理之採購案，依據政府採購法第3 條之規定，自應屬政府採購法所規範之客體，至於政府採購法第99條所設之例外規定：機關辦理政府規劃或核准之交通...., 建設，... 其甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規定者外，適用本法之規定」，而高雄捷運工程所適用之獎參條例即係該法第99條所稱「另有規定」之「其他法律」，是以，在高雄市政府捷運工程局為辦理甄選投資廠商之選商階段，適用政府採購法應無疑義。惟於高雄市政府經甄選出特約廠商並簽訂興建營運合約後，此簽訂之契約，即屬私法性質，其內容無涉「公權力之移轉」，自始非「行政契約」性質。
3.另依卷附系爭興建營運合約第20章有關「爭議之處理」之約定，特別是約定「仲裁」條款，亦可得知興建營運合約為民事、私法契約。其中第20.2.1條約定：「雙方就關於本合約... 之任何爭議，於提付仲裁、提起訴訟或其他救濟程序前應先依本含約規定之程序提交協調委員會處理」，第20.3條則為「仲裁」條款，第20.3.1條約定：「於協調委員會決議提付仲裁時，雙方不得拒絕。如爭議事項經協調委員會協調90日後仍無法解決，亦未決議提付仲裁時，雙方同意以仲裁方式解決爭議」，第20.3.2條約定：「雙方同意以中華民國高雄市為仲裁地；並以中華民國仲裁法及其相關規則為仲裁程序之準據法，且雙方茲此明示合意仲裁庭得適用衡平原則」，第20.3.3條約定：「採仲裁程序解決爭議時，仲裁判斷應為最終之裁決，雙方同意恪遵此項裁決。但經一方提起撤銷仲裁判斷之訴勝訴確定者，不在此限」，第20.3.4條約定：「一方提起撤銷仲裁判斷之訴者，雙方同意以中華民國台灣高雄地方法院為第一審管轄法院，並適用中華民國有關法令辦理」。依上開有關雙方爭議處理之約定，顯見興建營運合約為民事、私法契約，而非行政或公法契約。又按依行政程序法第143 條規定：行政契約之一部無效者，全部無效。此為行政契約條款一部無效之效力規定，而對照本件興建營運合約之內容，其中第21章「附則」規定中關於合約條款之可分性，明定系爭興建營運合約任何條款依中華民國法令規定無效時，僅就該條款之規定失效力，不影響其他條款之效力。準此，就契約之內容而言，系爭興建營運合約應係私法契約，而非行政契約或公法契約。
4.另本件外界所稱之「高捷弊案」自94年11月18日檢察官提起公訴後，原審於96年7 月31日判決後，最高法院檢察署至97年6 月20日函覆高雄市政府捷運工程有關高雄捷運興建營運合約約定物價指數調整付款疑義案中，亦明確指出：「依民事契約自由原則，既本件興建營運合約及一般慣例皆以「合約總金額」為基準，再扣除除間接費用（包括：行政管理費、營造廠利潤、監造費、營造管理費）後核算物調款，並未明定應以「實際上轉包金額」為基準核算物調款，則高雄市政府以1047.7億元為基準，核算物料款，即難認為不法。至於市議會如認計算物調款之基數，應以798 億元為基準，不應以1047.7億元為基準，宜朝雙方修訂契約方向著手。依契約自由原則，只要雙方同意自得修改「原興建營運合約」之約定，如此即得以「實際上轉包金額」作為基準，核算物調款。此有最高法院檢察署97年6 月20日壹（特）黃96查56號第0970001002號函附卷可稽（見本院卷六第22-26 頁）。是依最高法院檢察署之見解，仍認為高雄市捷運局與高雄捷運公司所簽立之「興建營運合約」確係民事契約，而非行政契約至為明確。上訴意旨引用檢察官於原審論告書，仍以高雄市政府與高雄捷運公司所簽訂之興建營建合約具有公法上行政契約之性質，絕非單純之民事私法契約之履行，並認評決小組委員均係受高雄市政府之委託，代高雄市政府執行其對高雄捷運公司依據興建營運合約中有關部分工程項日之公開招標作業程序之監督、介入及主導之公法上權限，該等評決小組委員應認具有代高雄市政府行使上開公權力之受託公務員分等語，應有誤解。
5.綜上，可見高雄市政府與高雄捷運公司簽訂之《興建營運合約》其性質為民事、私法契約至明，而非公訴意旨所稱之行政契約。
㈢本案系爭「公開六標」工程是否有政府採購法及其相關法規的適用？高雄捷運公司辦理系爭公開六標發包是否受高雄市政府依法委託？
1.查本件系爭「公開六標」之發包是否應適用政府採購法之相關規定辦理，高雄市政府捷運局曾於88年6 月7 日以88高捷綜字第2747號函，函請行政院公共工程委員會釋明是否有政府採購法之適用（見調卷一第214 頁），並據行政院公共工程委員會於88年7 月5 日以（88）工程企字第8808140 號函示「有關高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網非自償部分，貴局既悉依獎勵民間參與交通建設條例及其相關子法政府對民間機構參與交通建設補貼利息或投資部分建設辦法第9 條第1 項第2 款規定辦理，故不適用政府採購法之規定」，有該函文1 份在卷可查（見調卷一第150 頁），而行政院公共工程委員會係政府採購法之主管機關，為政府採購法第9 條第1 項所明定，故上開解釋自係政府行政機關所作成就其主管法規之有權解釋，自具有一定之行政法上之效力，評決小組之委員被告丁○○、癸○○、乙○○、庚○○、壬○○依據該函文所示內容，主觀上認為高雄捷運工程有關「公開六標」部分並無政府採購法之適用，應屬有據，尚難認渠等有何明知應適用政府採購法而故意不加以適用之情形。
2.公訴意旨雖認行政院公共工程委員會上開函文係受高雄捷運局誤導所作成。惟查，證人即行政院公共工程委員會中央採購稽核小組技正辰○○於偵查中證述稱：當時高雄捷運局來文表示，高雄捷運工程是依據獎參條例及其子法第9 條第1
項第2款 規定辦理，所以公共工程委員會才答覆，如依獎參法及其子法第9 條第1 項第2 款之規定辦理的話就不適用政府採購法，函覆時高雄捷運已經開始甄選廠商，但伊印象中也沒有捷運局相關人員或廠商，或上面給伊任何指示等語（見94他字第5088號卷第254-255 頁）；又證人即行政院公共工程委員會企劃處第4 科科長江獻琛亦於偵查中亦證述：高雄捷運局要求行政院公共工程委員會解釋有關高雄都會區大眾捷運系統，有關計畫非自償部分併交由民間機構辦理是否受政府採購法規範，此一部份係屬於公共工程委員會企劃處業務，當時由企劃處第4 科承辦，承辦人為辰○○，伊係科長負責審核，伊以高雄捷運工程依照獎參條例辦理，且非自償部分是依獎參條例第25條及其子法第9 條第1 項第2 款辦理，所以才函覆說，非自償部分貴局悉依「獎勵民間參與交通建設條例」及其相關子法「政府對民間機構參與交通建設補貼利息或投資部分建設辦法」第9 條第1 項第2 款規定辦理，故不適用政府採購法等語（參見94年他字第5088號卷第257-260 頁），而證人即前公共工程委員會副主委卯○○亦於偵查中證稱：公共工程委員會依政府採購法第99條回覆給該局不適用政府採購法，回覆的依據是依公共工程委員會第76、77次的法規會決議，高雄捷運局請示的公文內容一再強調說高雄捷運工程全部是依照獎參條例及相關的子法來辦理，並且經過經建會核定，依照獎勵民間參與交通建設條例，然後才來請示非自償部分是否適用政府採購法第4 、5 條，須按照政府採購法發包，公共工程委員會函示高雄捷運工程既然全不依照獎勵民間參與交通建設條例及其子法，故不適用政府採購法，高雄捷運工程依照獎勵民間參與交通建設條例辦理並非本會的指示，關於高雄捷運以獎參條例辦理，這是88年5 月5 日經建會做成政策的意見，我們是站在政府採購法的主管機構依照第99條規定來解釋等語（見94年他字第5088號卷第333-334 頁），嗣復於原審審理中證述：上開函文係認為凡是獎勵民間參與所有案件，都不適用政府採購法，並沒有特別講政府出資與民間出資比例之問題，公共工程委員會是經過深入討論，達成共識不適用政府採購法等語明確（見原審卷二第280-281 頁）。依上開證人之證述內容可知，公共工程委員會作成上開函覆高雄捷運公司之內容，係基於高雄捷運工程既依「獎勵民間參與交通建設條例」及其相關子法辦理之前提下，經內部討論作成之結論，並未見受到任何壓力，亦無何受誤導之情形，況被告丁○○、癸○○、乙○○、庚○○、壬○○係受指示擔任評決小組成員，執行上開所述職掌，縱認上開公共工程委員會函文係受不當誤導所作成，亦非被告丁○○、癸○○、乙○○、庚○○、壬○○等人所能得知及判斷；至證人即前高雄市副市長丑○○及證人即前交通部政務次長子○○雖均曾於「民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案」甄審委員會中發言質疑政府出資部分如不適用政府採購法是否有問題，惟此係其等個人之意見，並無任何法律上之效力，亦不足以推翻上開公共工程委員會之函文之效力，併此敘明。
3.又查，依卷附高雄市政府捷運局於88年6 月7 日函請公共工程委員會釋疑時，於說明欄內僅提及：【三、有關計畫非自償部分之辨理方式，經查獎參條例第25條及該子法「政府對民間機構參與交通建設補貼利息或投資部份建設辦法」第9
條已予規範，其中對於非自償部分併交由民間機構辦理方式亦規定，... 經主管機關勘驗合格並支付投資價款取得產權後，交由民間機構經營或使用」，故本局依院頒「民間參與公共建設申請與審核作業注意事項」規定函報之先期計畫書中具體建議本計畫非自償部分併交由民間機構辦理，該先期計畫書業於88年5 月5 日經行政院經濟建設委員會審議原則同意，，且獲致結論: 「... 非自償部分併交由民間機構辨理乙案，請高雄市政府依『獎勵民間參與交通建設條例』之規定辦理」。四、又查「政府採購法」第4 、5 條規範法人或團體接受機關補助或委託代辦者，應依該法之規定。然因本計劃案係屬民間投資案件，是否不受該法第4 、5 條規定之限制，陳請釋疑】等語，並未如公訴及上訴意旨所指：高雄市政府捷運局一再強調高雄捷運工程是依照獎參條例及相關的子法來辦理等語，公訴及上訴意旨指行政院公共工程委員會係受高雄市政府捷運局誤導而作出不正確之函示一節，尚嫌無據。
4.本案高雄市政府依獎參條例評選出高雄捷運公司（政府選商程序），並與高雄捷運公司簽約後，即由該公司「自行」辦理「公開六標」之選商程序（民間發包選商階段），二者為不同層次之選商程序。實務上在適用獎參條例之工程案件中，事實上區分為「政府選商（特許公司）程序」及「民間選商程序」，在政府選商程序中，是由政府組成甄審委員會後，依法評選最優聲請廠商（特許廠商），再由該最優聲請廠商將全部工程劃分不同標案後，分別以「民間業主」之地位，將工程發包予各廠商施作，前階段是所謂「政府選商程序」，而後階段為「民間選商程序」，兩者性質迥異，不能混為一談。公訴及上訴意旨認為：「由國家預算所編列支付之工程，其招標、審標及決標等事務之處理，本屬公權力之行為」云云。如前述意旨可成立，則幾凡屬ＢＯＴ案件，均應全面受公法關係所規範；且無論前階段之「政府選商程序」或後階段之「民間選商程序」，縱令事後下游廠商得標之3
、4 、5 包之之廠商選商程序，其招標、審標及決標等事務，亦屬公權力之行為，同應適用政府採購法，如此適用結果恐非ＢＯＴ案之原意。
5.又依追加起訴意旨所載，高雄市政府與高雄捷運公司所簽訂之「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設興建營運合約」，雙方約定土建工程經費劃分為600 億元股東標（即由高雄捷運公司股東自行承攬施作）及447 億7,000 萬元之區段六標，合計共1047億7,000 萬元，此部分即所謂「非自償部分。倘本件「興建營運合約」所列之系爭六標447 億7,000
萬元部分須適用政府採購法，何以同屬政府出資經費之600
億元部分（即由股東自行承攬施作部分）不須適用政府採購法？為何將同屬「非自償部分」強行割裂而適用不同規範？其法理上亦有矛盾。
6.綜上所述，高雄捷運公司依系爭興建營運合約，自行辦理系爭六標公開招標，乃是該公司本身選擇興建工程分包商之招標程序，並非受到高雄市政府的委託。準此，本案系爭「公開六標」工程應無政府採購法及其相關法規的適用，高雄捷運公司辦理系爭公開六標發包亦非受高雄市政府依法委託應堪認定。
㈣被告癸○○、乙○○、丁○○、庚○○、壬○○等5 人擔任評決小組成員，是否為修正後刑法及貪污治罪條例所指受政府依法委託執行公務之人？所執行之職務行為是否為公權力行使或私經濟行為？渠等主觀上是否有此認知？
1.按95年7 月1 日修正前貪污治罪條例第二條規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正後貪污治罪條例第二條規定「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。次按刑法上之公務員，同法第10條第2 項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」現行規定修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學理上依其類型之不同，稱之為「身分公務員」（第一款前段）、「授權公務員」（第一款後段）及「委託公務員」（第二款）。考之該條文之修正，行政院、司法院提案之修正條文（下稱行政院版）：「稱公務員者，謂依法令從事於公務或受公務機關之委託行使公權力之人員。但公立醫院或公營事業機構之人員，從事公權力以外之行為者，不在此限」，除仍維持「依法令從事於公務」用語，並參照貪污治罪條例第二條後段之規定及司法院釋字第462 號解釋意旨，增訂限以受公務機關委託行使公權力之人員，始認為刑法上之公務員，如受託之事項與公權力無關，即不課以與一般公務員相同之責任；復於但書增訂排除公立醫院或公營事業機構非從事公權力之行為之人員於刑法上公務員之列。嗣有立法委員因鑒於行政院版，既主張「有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象」，且謂「究其根源，實為公務員定義之立法不當結果」，何以仍保持「依法令從事於公務」用語而未加以適度修正？又行政院版增訂但書規定，固可消弭長期以來實務扭曲公務員概念之缺憾，惟此例外規定恐有掛一漏萬之虞。例如實務上認為公立學校校長及從事行政工作之人為公務員，因不在但書排除之列，是否不適用，恐難釋疑等缺失。乃提出修正草案，建議修法方向為：㈠「依法令從事於公務」之用語，應修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務者」，係因「從事於公務」一語抽象、模糊易生爭議，宜限定於「國家或地方自治團體之組織成員」。因其係代表或代理國家或地方自治團體處理公共事務，自當負有特別之保護義務或服務義務。倘無法令之執掌權限，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，則不認其為刑法上公務員。㈡雖非服務於國家或地方自治團體所屬機關，惟係「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者」，亦應視為刑法上之公務員。例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定，農田水利會會長及其專任職員即為依其他法令從事於公共行政事務而具有法定職務權限之人。此外尚有依政府採購法之規定，公立學校、公營事業之承辦、監辦採購人員等均屬其他依法令從事於公共事務而具有法定權限之人員，亦得視為刑法上之公務員。㈢「受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，較行政院版增訂條文用語周全。此類型之公務員係參酌貪污治罪條例第2 條、國家賠償法第4 條第1 項之規定而設，由於其從事者乃公共事務，因此其承辦人應屬刑法上之公務員。嗣經立法院綜合各提案，修正通過上揭現行條文（參見法務部編印之2005年中華民國刑法暨刑法施行法修正立法資料彙編（下）第102
至130 頁）。由此可見，修正後之公務員概念及其定義，較之修正前，既有擴張，亦有限縮。其中身分公務員類型，著重於其身分及所執行之職務須具有「法定職務權限」，故祇要是公務員職務範圍內應為或得為之事務，不問該項職務是否涉及公權力，均屬之。授權公務員類型，並不具備「國家或地方自治團體之組織成員」身分，但依其他法令之規定而從事「法定職務之公共事務」；委託公務員類型，則基於公務機關之委託授權而行使其公務上權力之事務（最高法院97年度台上字第3610號判決意旨參照）。
2.依卷附興建營運合約第8.1.7 條約定，系爭六標「工程項目」依合約第8.1.8 條之方式執行，第8.1.8 條約定，乙方（高雄捷運公司）應配合評決小組依本合約附件C12 之規定，「自行辦理」興建階段公開之招標作業。評決小組成員5 至7 人由雙方共同組成，其中甲方（高雄市政府）指定之成員應超過半數」，依合約附件C1.2.3之7 「公開招標作業程序流程表」（見本院卷六第30頁）之約定，評決小組之工作職掌為：「同意招標文件及招標公告」及「評決及決標」。又依「評決小組組織章程」第一條約定：「... 評決小組...
係依... 興建營運合約8.1.8 條之規定設置。本組織章程由高雄市政府及高雄捷運股份有限公司（以下共稱合約當事人）共同訂定之，第二條約定，評決小組之職掌：「一、依興建營運合約附件C1.2.3條公開招標作業程序之規定，審定招標文件及招標公告。二、依興建營運合約附件C1.2.3條公開招標作業程序之規定，評決開標之結果及決標」，第三條約定：「評決小組置委員共五或七人，分別由高雄市政府指定三或四名，高雄捷運公司指定二或三名共同組成，委員任期為一年，並由全體委員推舉一人擔任召集人」，第四條約定評決小組會議之召集人及主席，第五條第一項約定：「評決小組之決議應遵守興建營運含約及相關法令之規定」、第二項約定評決小組會議之出席與人數、決議方式及紀錄，第六條約定：「公開之招標作業其行政工作由高雄捷運公司負責辦理，評決小組召集人得邀高雄市政府捷運工程局做必要之幕僚作業」，第七條約定：「評決小組委員均為無給職，怛依規定支給審查費、出席費及差旅費」，第八條約定：「本章程之變更及修改應經合約當事人之同意」。由上說明可知，評決小組組織章程係源自興建營運合約，評決小組組織章程之最重要內容即評決小組之職掌及評決小組之組成，與興建營運含約之約定並無不同，是評決小組組織章程，只是興建營運合約下之附帶或補充合約，而非獨立合約，且其性質，仍同興建營運合約，屬民事、私經濟、私法性的契約。評決小組並不因該評決小組組織章程之簽訂，而質變為公法上為執行高雄市政府法定任務性編組。
3.被告癸○○、乙○○、丁○○等三人，就其係受高雄市政府指定之評決小組成員一情固不爭執，被告庚○○、壬○○就其二人為高雄捷運公司指定之評決小組成員亦坦承不諱。惟按修正後刑法第10條第2 項第2 款受委託公務員之定義為：「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，所謂「依法委託」係指其委託為法令所容許。準此，倘高雄市政府依「法」委託，須有明確之「法令」依據。本案之公開六標，並不適用政府採購法，已如前述，而興建營運合約及評決小組組織章程，亦僅是私法契約，並非「法令」，尚難作為高雄市政府委託之法令基礎。另觀興建營運合約第8.1.7 條約定，公開六標之辦理係基於高雄捷運公司之同意，自非依據任何形式之法令。況依興建營運合約第8.1.8 條約定，公開六標之招標作業，應由高雄捷運公司「自行辦理」，顯見高雄捷運公司並非受高雄市政府依法委託者。從而，評決小組，顯非高雄市政府依法委託而組成至明。準此，被告癸○○藤、乙○○、丁○○、庚○○、壬○○等評決小組成員，更非受高雄市政府依法委託之公務員，應可認定。
4.按刑法於民國94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，修正後之刑法第10條第2 項第1 款前段所定「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之人員，即學理上所稱之身分公務員。此類型之公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須具有法定職務權限，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義務及服從義務，不論該項職務是否為涉及公權力行使之公共事務，均屬之。而同條項第1 款後段所謂之授權公務員、第2 款所稱之委託公務員類型，必須係從事於公共事務，且與公權力之行使有關者，始足當之，至若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或其他民事契約所發生之私法上權義關係，因所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，尚不能謂為受公務機關委託承辦公務之人。即修正後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」。又貪污治罪條例第2 條原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，亦於95年5 月30日配合刑法之修正而修正公布為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，同自95年7
月1 日起施行，並與刑法採同一之公務員定義（最高法院98年度台上字第267 號判決意旨參照）。可見就「委託公務員」，必須係從事於公共事務，且與公權力之行使有關者，始足當之。至若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或其他民事契約所發生之私法上權義關係，因所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，尚不能認為受公務機關委託承辦公務之人。查本件興建營運合約為私法契約，嗣高雄市政府與高雄捷運公司雙方之權利義務皆按照興建營運合約之約定，而為私經濟關係，再就興建營運合約之履行，高雄捷運公司僅是私法契約中之一方當事人，而非行使公權力之機關。而評決小組就公開六標之評決，既屬興建營運合約之履行事務，亦應屬私經濟行為之一部分，故評決小組成員自亦非執行高雄市政府公共事務，且亦無行使公權力可言。依上開說明，上開評決小組之工作，僅是就系爭六標公開招標，審定招標文件及招標公告，以及評決開標之結果及決標，並未取得公權力主體，亦無公權力之行使，更無法作出行政處分，其決標且尚須經由高雄捷運公司董事會通過後，由得標廠商與高雄捷運公司簽約，並無法直接對外發生效果，益見評決小組成員非受委託公務員，應可認定。
5.又系爭六標工程，依興建營運合約第8.1.7 條及第8.1.8 條約定，高雄捷運公司固同意採「公開招標」方式選定承包廠商。然招標之法律性質為「要約之誘引」（廠商之投標，係要約」，業主之決標，則為「承諾」；所謂「公開招標」意指向不特定多數廠商為「要約之誘引」。易言之，公開招標，僅是私法上之要約誘引，本質上根本不具公權力性質。況招標或公開招標，亦常為民間業者所使用，並非政府採購法所獨有。另本案之所以採「公開招標」程序，其目的無非欲讓其他非高雄捷運公司股東之廠商亦能參與投標，此亦據當時擔任高雄市政府捷運局法律顧問即證人寅○○於偵查中及原審審理時證述：「公開招標」可以限制特許公司自行發包，防止循私浮濫、利益輸送之弊端，另規劃政府投資範圍之一定額度為特許公司自行發包，可間接增加民間投資之範圍，特許公司自行發包額度若保留多一點的話，亦可間接增加特許公司股東投資之誘因，雖然與提高自償率之概念未完全契合，但特許公司對於政府出資非自償率的部分自行發包額度若提高的話，亦有間接提高其自償率之效果。不過政府投資額度不須全部公開招標時，對特許公司亦不見得有利，因為特許公司之投資額度是百分之百自行負擔，又政府投資額度由特許公司自行發包時，依照工程慣例，特許公司之利潤約在百分之五左右，特許公司會就其自行投資額度與政府投資額度不公開招標的範圍，兩者詳細評估取得最有利的平衡點等語（見原審卷二第34頁）；「這個機制（公開招標）本應該是強調非股東可以有機會來標，招標應該是公開沒有錯。所謂公開，是對於所有人都可以招標，就有關公開招標機制的設計，獎參條例沒有明文規定，但是就獎參條例的精神，就是要鼓勵民間參與，提高自償率，降低政府出資額，所以我們設計這個機制，如果民間自己出資的部分提高的話，公開的部分就少，所以以此鼓勵民間提高出資額等語甚詳（見原審卷二第265-266 頁）。觀證人寅○○上開證述內容，顯見本件「公開六標」亦與政府採購法無關，並不涉公權力之行使。實不能僅因用詞以「公開」二字，而將純私法之法律關係解釋為公權力之行使。
6.依公訴意旨所示，被告丁○○當時為高雄市政府捷運局長，被告癸○○為前交通部主任秘書，被告乙○○為前高雄市政府工務局長。其中被告丁○○固屬「身分公務員」，惟被告癸○○、乙○○二人，當時或已退修或已離職，均已非屬「身分公務員」至明。而被告丁○○、癸○○、乙○○三人，雖為高雄市政府依「興建營運合約」推派出任評決小組委員，並函高雄捷運公司，然高雄市政府本府並未發函通知、未發聘書、未發函或其他任何文件予指示如何執行評決小組委員職務、未召集以會議或簡報方式指示如何執行評決小組委員職務、未通知參加評決小組歷次會議、未支付擔任評決小組委員之審查費、出席費及差旅費；而係從高雄捷運公司受通知出任委員、受通知出席會議、受簡報相關事宜、受領審查費、出席費、差旅費等節，此亦經本院分別函詢高雄市捷運局、高雄捷運公司屬實，有高雄市政府97年7 月17日高市府捷工字第0970034763號函、高雄捷運股份有限公司97 年7月16日97高捷CI字第3868號函、97年7 月2 日高捷Cl字第3574號函附卷可稽（見本院卷三第213-221 頁、226 頁、228-235 頁），顯見被告丁○○、癸○○、乙○○三人出任評決小組委員及行使評決小組權限，並非來自高雄市政府授權或委託，而係受高雄捷運公司委託。是由客觀面而言，被告丁○○、癸○○、乙○○三人與被告庚○○、壬○○二人，就本件辦理「公開六標」招標事務本質，同屬受高雄捷運公司委託辦理公開招標之評決事務至為明確。而高雄捷運公司為民間「特許公司」，並依法設立登記，其股東計有中國鋼鐵股份有限公司、榮民工程股份有限公司、中華開發工業銀行股份有限公司、台灣工業銀行股份有限公司、西德商西門子股份有限公司、理成營造工程股份有限公司、聯鋼營造工程股份有限公司、國泰世華商業銀行股份有限公司、東南水泥股份有限公司、亞洲水泥股份有限公司、新世紀資通股份有限公司、遠東百貨股份有限公司、遠揚營造工程股份有限公司、台新國際商業銀行股份有限公司、新光人壽保險股份有限公司、台灣新光保全股份有現公司、中興工程顧問股份有限公司、行政院國家發展基金、統一企業股份有限公司、統一超商股份有限公司、統一國際開發股份有限公司、環球水泥股份有限公司、中興電工機械股份有限公司、高雄銀行股份有限公司等，此有卷附「民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設」案BOT 決策及財務計晝報核大事紀要第102 頁所示之股東名冊可稽，高雄市政府並未持有高雄捷運公司任何股權。又按委託私人行使公權力，依據行政程序法第l6條第1 項規定：「行政機關得依法規將其權限，委託民間團體或個人辦理」，亦明白規定權限之移轉，必須依「法規」為之，該法規應係指組織法或他行政法規中有關容許委託私人之規定而言（如台灣地區或大陸地區人民關係條例第4 條第2 項即規定：「行政院大陸委員會處理台灣地區與大陸地區人民往來有關事務，得委託前項機構或符合下列要件之民間團體為之... 」即為其適例）。本件高雄市政府指定被告丁○○、癸○○、乙○○擔任評決小組成員，乃係依據高雄市政府與高雄捷運公司所簽立之興建營運合約之約定，而非依組織法或行政法之授權；本件公開六標既經行政院公共工程委員會函釋不適用政府採購法，評決小組所行使之評決事務亦僅屬民間挑選分包廠商之私法關係，並非「公共事務」或「公權力之行使」，顯然不符合前述「委託私人行使公權力」之規定。準此，高雄市政府指定被告丁○○、癸○○、乙○○之行為應屬「推薦」性質，而高雄捷運公司之評決小組，本非屬高雄市政府組織架構內之一環，故高雄市政府指定被告丁○○、癸○○、乙○○，並非授予公權力之內部組織行為至明，仍須經高雄捷運公司同意後，始與該公司發生擔任評決小組之民事委任關係，應可認定。是被告丁○○、癸○○、乙○○辯稱渠等主觀上無公務員或行使公權力之認知，尚非無據。另被告庚○○、壬○○本即非公務員，而係由高雄捷運公司依興建合約指定，於擔任評決小組成員時即已被告知系爭公開六標不適用政府採購法，更無受高雄市政府授權或委託，其行使之評決之事務，依前所述，況依卷附91年6 月6 日評決小組第2 次會議，高雄捷運公司所製作向評決小組解說之「公開招標作業簡報」，於第5 頁第3
招標原則第3.3 項，亦載明：「本招標作業不適用政府採購法」。從而，被告丁○○、癸○○、乙○○、庚○○、壬○○更明確認知渠等擔認評決小組成員，並非為高雄市政府執行採購業務，也非受高雄市政府委託執行任何公權力，純屬受高雄捷運公司委託挑選分包廠商之私法關係，其主觀上亦無行使「公共事務」或「公權力之行使」之認知，是被告丁○○、癸○○、乙○○、庚○○、壬○○等人均不符修正後刑法或貪污治罪條例所指公務員之要件。
7.綜上，被告丁○○、癸○○、乙○○、庚○○、壬○○等人擔任評決小組成員，自非修正後刑法及貪污治罪條例所指受政府依法委託執行公務之人，渠所執行之行為亦非公權力之行使；再被告丁○○、癸○○、乙○○、庚○○、壬○○，信賴行政院公共工程委員會既已函釋公開六標案不適用政府採購法，渠等依函釋意旨擔任評決委員，亦無明知違背法令之故意甚明。
㈤招標公告所載工程名稱順序（CR5 、CR6 、CR7 、CO2 、CO3、CO4）是否即為開標所應遵循之先後順序？如果不是開標順序，是否應經公開程序和競標廠商明確說明開標的順序如何決定？
1.查本件公開六標之招標公告，其所載工程名稱順序並非開標所應遵循之先後順序，此從公告內容本身即未記載開標順序、工程預定完工日期均相同可知。況公告所載順序依序為CR5 、CR6 、CR7 、CO2 、CO3 、CO4 ，本係照數字順序排列，並無特殊作用或意義（倘所載順序非依數字順序，如為CR7 、CR5 、CO3 、CR6 、CO2 、CO4 ，或可能別具意義），合先敘明。此外系爭「公開六標」之開標程序確無其他有關如何開標之順序相關規範。無從以以系爭「公開六標」之開標順序一節遽以指摘其間有何違背任務之行為。
2.公訴意旨雖以：評決小組於開價格標時，擅自決議改變公告之開標順序一節。惟本件公開六標之招標公告內容，並未明確載明系爭六個標案開標之順序一節，已據證人即高雄捷運公司工程管理處專案工程師黃○○於原審審理中證述稱：招標公告係由工程管理處負責擬稿，伊有參與擬稿，當時擬定六標之順序，並沒有對外承諾就是開標順序之意思等語（見原審卷四第96-97 頁）；證人即高雄捷運公司副總經理巳○○亦於原審審理中證稱：招標公告六區段標並非開標順序等語（見原審卷三第33頁）；證人即高雄捷運公司工程管理處處長Ｄ○○於原審審理中亦證稱：工程管理處發函予廠商時並未說明開標之順序等語（見原審卷六第59頁），證人即春源公司代表投標之人宇○○於原審證稱：「（問：招標公告上的順序是否就是開標順序？）沒有這樣的認知」等語（見原審卷四第39頁）；又證人即榮工公司副總經理酉○○於原審審理中亦證稱：我沒有參加過一次這麼多標的工程同時開標，公告裡面也沒有寫明是按照公告順序，我當時認為按照公告的作業標準來投標，且按照公告第七條是由評決小組作決定等語（見原審卷三第117 頁），證人即榮工公司董事長戌○○於原審亦證述：因為我們在之前股東標時，已經拿到CR4 標，所以我們備標時，最早是以臨近CR4 標的CR5 、CR6 為主要的投標對象，但是因為招標規定內，沒有一定開標順序，且只規定可以得兩標，為了多得標，所以我們多投C03 的標等語（見原審卷三第136 頁）。
3.綜上，可見當時公開六標招標公告製作時，並未訂定開標之順序，招標公告所載各區段標之工程名稱，並非高雄捷運公司訂定之開標順序，已經上開證人明確證稱屬實，顯然，高雄捷運公司就開標順序原本即未預先特定，自無變更開標順序之問題，亦未使參與投標之廠商有誤認其訂有開標順序之情形，則本件評決小組自無變更開標順序之可言，公訴意旨認被告癸○○、乙○○、丁○○、庚○○、壬○○擅自變更開標順序，涉有背信行為，尚嫌無據。
㈥被告癸○○、乙○○、丁○○、庚○○、壬○○5 人評決小組的事務範圍是否僅限於同意招標文件公告、及評決、決標之權限？或包含資格標之審查、技術標之審查、底價之核定及與最優廠商、次優廠商議減價之職權？
1.按卷附系爭興建營運合約第8.1.8 規定，高雄捷運公司應依合約附件C1.2之規定，「自行辦理」興建階段公開之招標作業。次觀興建營運合約附件C1.2.2至C1.2.3之約定，關於備擬招標文件、招標文件之釋疑、投標文件之審查，乃至開標，均由乙方即高雄捷運公司辦理。而依興建營運合約附件Cl之公開招標作業程序流程表所示，亦將高雄捷運公司應負責之事項以圖表明確示之（見本院卷六第88頁）。且依系爭公開六標之招標公告第6 條所載，招標文件之釋疑係由高雄捷運公司工程管理處負責，而招標公告第7 條第㈢項亦明訂，價格標之開標由高雄捷運公司負責辦理，此亦有高雄捷運股份有限公司91年6 月7 日 (91) 高捷V9字第1229號招標公告資證實（參見本院卷六第89頁）。
2.次按依興建營運合約附件C1.2.3第1 點及第6 點第⑸項之約定及上開公開招標作業程序流程表所示，評決小組負責之事項僅為「同意招標文件及招標公告」及「評決及決標」而已。而依評決小組組織章程第二條規定：「評決小組應於公開之招標作業前成立，其執掌如下：一、依興建營運合約附件C1.2.3條公開招標作業程序之規定，審定招標文件及招標公告。二、依興建營運合約附件C1.2.3條公開招標作業程序之規定，評決開標之結果及決標」（參見本院卷六第72頁）。綜上，依興建營運合約之約定，於系爭公開六標之招標作業程序中，評決小組受委託處理事務之範圍，僅限於「同意招標文件及招標公告」及「評決及決標」兩項，至於招標、釋疑、審標、開標等事項，則均由高雄捷運公司自行負責，揆諸前揭最高法院判例之意旨，高雄捷運公司既未委任被告丁○○、癸○○、乙○○、庚○○、壬○○等人處理公開六標之招標、釋疑、審標、開標等事項，則於未受委任之範圍內，被告等人即無所謂違背其任務之問題，充其量僅生高雄捷運公司是否依據興建營運合約辦理之民事違約問題。
3.又依卷附系爭興建營運合約所訂，評決小組之職掌之一即為審定招標文件及招標公告，且興建營運合約附件C1.2.3第1
點亦規定招標文件及公告應送評決小組同意，故評決小組對於高雄捷運公司幕僚人員所作之公開六標開標作業簡報內容，非不得要求加以變更，而評決小組於同意招標文件時，雖有如公訴意旨所稱要求幕僚人員將原簡報內容更改之事實，惟就刪除「價格標之開標除另有規定外，應依招標文件公告之時間地點公開為之」，另行更改為「價格標之開標由KRTC負責辦理開標作業，經逐家分別確認其總標價，並予登錄後，送評決小組考量價格及技術等因素，依決標原則辦理評決及決標」而言，更改後之內容並未明確排除高雄捷運公司在辦理價格標之開標作業時應以「公開方式」為之，故縱有不當亦屬評決小組在行使職權時，考量不周全之處，除此之外評決小組就幕僚小組人員所作簡報相關內容之變更，均未見與興建營運合約之附件C1.2.3之公開招標作業程序規定有相違背之處，尚難以此逕認評決小組變更簡報內容有何故意圖利他人之意。
4.另依興建營運合約附件C1.2.3公開招標作業程序之規定內容觀之，其第6 點⑷規定：「決標原則應參照乙方之整體招標方式（含決標原則）⑸開標之結果應送評決小組評決及決標」等語，至於具體之決標原則，在興建合約本文及其附件中均未見有所規範，此有興建營運合約附卷可參。顯見合約之雙方當事人即高雄市政府及高雄捷運公司均有意將決標之原則交由評決小組處理，則評決小組在此情形之下，自有決定決標原則之裁量權限。而本件高雄捷運工程浩大，招標事務亦繁雜，評決小組成員於開標前聚會，討論及決定決標之原則，使開標當天能順利完成決標，達成受委託之任務，並無不當之處，尤以本件公開六標僅係整體高雄捷運工程之一部分，其餘尚有股東標部分，如公開六標部分未能順利招標，必然造成整體高雄捷運工程之完工及通車日期延誤，對於高雄捷運公司之財務及高雄市政府之交通建設均有重大之影響，在此情形下，評決小組為避免流標，且同時為照顧及提升高雄地區廠商之業績及能力，進而訂出簡單單一標先開，及在地廠商優先等決標原則，尚合於情理，依卷證資料，就此亦未見業主即高雄捷運公司指摘評決小組有何違背法令之情形。況本件公開六標各投標廠商須先經「高雄捷運公司」進行資格標及技術標之審查，合格之廠商始通知於91年9 月16日當天進行價格標之開標，評決小組則係於91年9 月6 日當天始到場進行評決及決標，並未參與先前各區段標資格及技術之審查工作，故而評決小組上開所訂立之決標原則，亦難認有何故意為特定廠商量身訂作，以便特定廠商順利取得標案之情形。
5.依高雄捷運公司原簡報7.5 .B 之2載明：「價格標之開標依KRTC通知之時間及地點公開為之，並由KRTC負責辦理開標作業」。而修正後之簡報7.5 .B 之3則為：「價格標之開標由KRTC負責辦理開標作業，經逐家分別確認其總標價，並予登錄後，送評決小組考量價格及技術等因素，依決標原則辦理評決及決標」。詳究修正後簡報之內容，純粹係將開標流程具體化，雖未採用原簡報之用語，惟亦未要求高捷公司於辦理價格標之開標時「不要公開為之」，反觀評決小組於91年6 月6 日第二次會議紀錄時，於決議⑵亦明載：「所有文件不得違背本建設案興建營運合約之規定」（參見本院卷六第91頁）。易言之，評決小組於該次會議仍特別提醒高捷公司在處理公開六標招標作業程序時，仍應依照興建營運合約辦理，揆諸修正後之簡報內容，並未要求高雄捷運公司於開啟價格標時毋須公開？亦未賦予高雄捷運公司於價格標時可秘密開啟價格標之權利，高雄捷運公司仍應依興建營運合約辦理開標事宜，尚難遽認被告丁○○、庚○○、癸○○、乙○○、壬○○等人此部分有何違背任務之行為。
㈦被告癸○○、乙○○、丁○○、庚○○、壬○○等5 人是否有洩漏系爭六標底標之行為（CO2 標洩露底價部分已經被告乙○○坦承不諱，詳如前開論罪科刑部分）？
1.核定系爭六標底價並非評決小組之權限，而係高雄捷運公司內部核定，並由陳振榮、庚○○、壬○○、巳○○、Ｅ○○5 人核定，此有高雄捷運股份有限公司底價單在卷可稽（見原審卷七第303 頁），是除被告庚○○、壬○○外，其餘被告並未參與底價核定之行為，在價格標開標之前其餘被告並不知道底價。
2.被告丁○○於本件公開六標開標前之91年9 月10日受邀前往國賓飯店與大成公司之人員飲宴一節，固為其所不否認。惟查，證人天○○於原審審理中證述稱：第二次議減價仍未進入底價時，因已超過公司授權，要請示公司負責人，故伊有要求打電話等語（見原審卷三第207 頁），再證稱：上開國賓之餐會係因大成公司總經理莊義廣要退休，其有朋友從台北來高雄，前往國賓飯店用餐，席間有人說認識被告丁○○，才打電話邀被告丁○○到場，餐會中被告丁○○並未提及CR7 之底價，而開標當日其在會場有見到被告丁○○，有打招呼，但被告丁○○並未告知伊CR7 之底價等語（見原審卷三第208-209 頁、212-213 頁）；又證人即公開六標開標日在場監看之政風人員申○○亦於原審審理中證述：大成公司參與公開六標開標之廠商代表進入會場時，被告丁○○有與之交談，但伊並未聽到談話內容等語明確（見原審卷三第71- 72頁），且觀於91年9 月16日公開六標開標進行CR7 區段標之開標時，共有3 家投標廠商通過資格標及技術標之審查（由高雄捷運公司審查），該3 家為光盛公司之組合、大成公司之組合及中華公司之組合，開價格標之結果，上開3 家均未進入底價，故由評決小組評定最優廠商進行議價，當時被告庚○○先發言表示此3 家均為在地廠商，綜合考量後其認為優先順序為光盛、大成及中華，被告壬○○、乙○○及丁○○先後發言贊同，此固為上開被告所不否認，並經原審當庭勘驗開標當日政風人員錄影之內容無誤（見原審卷一第152-153 頁），顯見被告丁○○並無獨厚或特別照顧大成公司（結果：因光盛公司不願意減價，始由大成公司遞補議減價），自難僅以被告丁○○曾於開標前與大成公司人員聚餐及於開標當日有與大成公司人員交談，即認被告丁○○有洩漏CR7 之底價予大成公司。
3.又於91年9 月16日當日高雄捷運公司與新亞公司進行CO4 區段標議減價時，因投標廠商代表提議要到外面討論一下，詢問主席是否可以，被告壬○○答稱可以，其後又進行議減價程序，此時被告庚○○從會議室旁的走廊經過後，有1 位穿著灰色上衣應為金務大公司（與新亞公司同一組合）的人員起身離開議價場所，新亞公司代表人亥○○寫完減價價格單之後，該穿灰色衣服的人從走道再度進入會議室，並且在其回到會議室後，亥○○再看一下文件後，隨即遞出減價價格單，便進入底價，此業經原審當庭勘驗開標當日政風人員錄影之內容無誤（見原審卷一第155 頁），且證人亥○○亦於原審審理中亦證述：伊公司在公開前後改成本為74億元，伊第一次減價是74億5000萬元，第二次是73億9500萬，都儘量可以在74億元的範圍，公司給伊授權是以74億元為原則，但還有5000萬元左右的現場調整的授權，第二次減價73億9500萬元，未進入底價，在第三次的議減時73億5900萬元，僅將9 和5 對調，係考慮已經在接近被授權最低下限，只是單純對調，並沒有特殊意義等語（見原審卷三第193-194 頁）。綜上觀之，並未有何證據足證被告庚○○有洩漏底價予新亞公司- 金務大公司組合到場參與決標人員之行為。況參以被告庚○○係高雄捷運公司之副董事長（亦為高雄捷運公司股東東南水泥公司之董事長），其本身亦有參與公開六標底價之訂定，已如前述，倘其要洩漏底價，本得於開標前，在會場外私下告知新亞公司之代表人員，何須選擇於開標當日，在會場地點，且有眾多耳目及政風人員攝影存證之場合行洩漏底價之行為，此顯與常情不合。
4.被告壬○○擔任評決小組委員時雖兼任聯鋼公司監察人，惟聯鋼公司是中國鋼鐵結構公司（下稱中鋼構公司）100%投資之子公司，被告壬○○係中鋼構指派至聯鋼公司擔任監察人，為中鋼構公司之法人代表，並未持有聯鋼公司之股份，且未領有薪資，自91年2 月1 日至95年2 月19日僅領取車馬費486768元（每月約領車馬費10141 元），此有聯鋼公司95年8 月9 日（95）聯鋼A1字第385 號函在卷可稽（見原審卷四第161 頁），可見被告壬○○與聯鋼公司並無重大之利益存在，衡情應不致洩漏底價予聯鋼公司，且證人即聯鋼公司副總經理地○○於原審審理中證稱：伊有於91年9 月16日到公開六標開標現場參與開標，被告壬○○認識伊，惟因為是在進行開標作業，所以沒說什麼話，沒有私底下談話，且關於高雄捷運公開六標，伊公司有請萬鼎公司做備標的評估，但是沒有請監察人（壬○○）參加備標會議，被告壬○○並未在備標期間告知伊CR5 或其他區段標底價等語（見原審卷四第25、31頁），益證被告壬○○並未將CR5 標之底價洩漏予聯鋼公司，應可採信。
5.又本件被告庚○○、壬○○分別為高雄捷運公司之副董事長及總經理，被告庚○○擔任董事長之東南水泥股份有限公司又係高雄捷運公司之股東，此有高雄捷運公司之股東名冊可參，是高雄捷運公司利益與其2 人息息相關，其2 人並無明顯動機洩漏底價，刻意圖利特定廠商以接近底價之價格獲取上開公開六標之工程，而使高雄捷運公司因而多支付分包廠商鉅額之款項，致影響其本身之財務。
6.綜上，除被告乙○○就CO2 洩露底價部分坦承不諱，並有證人己○○、楊景行證述及相關通聯及通話紀錄可徵外（詳如論罪科刑部分），本件公訴人並無積極證據足認被告壬○○有何洩漏CR5 、CR6 、CO3 底價，被告庚○○有何洩漏CO4
底價，被告丁○○有何洩漏CR7 底價之事證，公訴人此部分舉證尚有未足。
㈧被告癸○○、乙○○、丁○○、庚○○、壬○○等人是否構成貪污治罪條例之圖利罪嫌？渠等所圖得的不法利益多少？究竟圖利何人？
1.本件上訴意旨以被告癸○○、乙○○、丁○○、庚○○、壬○○5 人在受高雄市政府委託擔任本件公開招標作業程序評決小組委員，具有受託公務員身分之期間內，對於其等職務上所執行公開招標作業程序之公務行為，明知應遵守政府採購法有關公開招標程序之規定，以辦理本件公開六標之作業程序，卻故意違背法令，以變更公開招標公告及文件，以排除特定廠商競標為目的而刻意排定開標順序，並藉由曲解僱用高屏地區勞工之承諾條件，為在地廠商優先原則等違背職務之方法，為參與系爭六標區段標投標並因而得標之廠商圖利，實際上並已造成該等得標廠商均因被告等人上開違背職務之各種行為而獲有不法利益之結果，至其獲得之利益，則至少應得依92年度營造業同業利潤標準（即淨利為標價百分之八）來計算其不法利益，因認被告癸○○、乙○○、丁○○、庚○○、壬○○等人涉有貪污治罪條例之直接或間接圖私人不法利益云云。
2.惟被告癸○○、乙○○、丁○○、庚○○、壬○○等人於本案均非修正後刑法或貪污治罪條例之公務員，已詳如前述，而貪污治罪條例第6 條之圖利罪，係屬身分犯，以具有公務員身分者始能構成。本件被告癸○○、乙○○、丁○○、庚○○、壬○○既不具公務員之身分，自無從構成該罪。
3.按貪污治罪條例第6 條第4 款之圖利罪，必須係公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，始足相當。是依上開法律規定，圖利罪須具備以下要件，即：⑴犯罪主體：須係公務員，⑵須明知違背法令，⑶須對主管或監督事務有圖利自己或其他私人之行為，⑷須自己或其他私人因而獲得利益，缺乏其中任一要件，即不能成立該條之圖利罪，合先敘明。
4.況公訴人迄今均未舉證證明本件系爭公開六標所謂「不法利益」究竟為何？金額若干？僅根據最高法院95年度台上字第7141號判決意旨，以同業利潤為依據，然最高法院並未採取以同業利潤標準作為不法利益之判斷標準，尚不得以此作為認定不法利益之依據。
5.按貪污治罪條例第6 條第4 款、第5 款之圖利罪，以明知違背法令為構成要件之一；所謂「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言（最高法院94年台上字第6701號判決意旨參照）。本件被告癸○○、乙○○、丁○○、庚○○、壬○○等人依高雄市政府與高雄捷運公司簽定之興建營運合約，擔任系爭公開六標之評決小組成員，其依據既係來自「私法契約」，自與前揭意旨不符。再貪污治罪條例第6 條第4 款、第5 款圖利罪所謂「不法利益」，係指一切足使本人或其他第三人之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切有形、無形、積極、消極之財產利益而言（見上開最高法院94年台上字第6701號判決意旨）。另貪污治罪條例第6 條於90年11月7 日修正公布後，將原定之舉動犯（不以得利為構成要件）修正為結果犯，是圖利罪須以他人確有獲得不法利益之結果為要件。然公訴意旨、追加起訴意旨或上訴意旨迄今均未就被告癸○○、乙○○、丁○○、庚○○、壬○○等人圖利之金額加以特定或詳加舉證，自難採認本件被告癸○○、乙○○、丁○○、庚○○、壬○○等人有使他人獲得不法利益之結果，與圖利罪之構成要件亦不該當。再就公開六標相關得標廠商而言，投標廠商於得標後需先支出工程設計規劃及施作之成本，於工程完工後方得請領工程款，是廠商所獲取者乃係依承攬契約支付之報酬，尚非不法利益所得比擬，上訴意旨僅依92年度營造業同業利潤標準（即淨利為標價百分之八）以推測方式計算，認得標廠商獲有不法利益結果。然依該試算表僅是將各區段標得標金額乘以上開同業利潤標準所得之數宇，該數字實際上僅為同業利潤標準換算之結果，以此作為被告圖利得標廠商之數據亦嫌率斷。
6.至於被告癸○○雖擔任評決小組主席，並事後收受被告戊○○所交付之現金300 萬元，然因其並不具修正後刑法及貪污治罪條例所指之公務員身分，亦無任何違背法令之事證，自與圖利罪之構成要件不相符。
7.綜上，公訴人所持之前開論據，尚難為被告癸○○、乙○○、丁○○、庚○○、壬○○涉有圖利罪之基礎，即無法以貪污治罪條例第6 條規定之圖利罪相繩。
㈨評決小組以「單一標先開」及「高雄在地廠商為最優廠商」，作為開標、決標之作為，是否有在招標公告或其他對外招標文件揭露？是否違反公開招標程序應公開、公平、公正之原則？癸○○、丁○○、庚○○、乙○○、壬○○等人於評決時而同意上開原則是否有違背法令圖利廠商？或損害高雄捷運公司之利益而涉有背信罪嫌？
1.上訴意旨雖以：評決小組當天決定之開標順序，「別具用意而排定開標順序，確已發生排除特定廠商參與特定標案競標之結果」之情形。惟查，公開六標之開標順序，招標公告並未規定順序，此經證人黃○○、Ｄ○○、酉○○、戌○○於原審到庭證述明確，已詳如前述；另證人即榮工公司董事長戌○○於原審亦證述：因為我們在之前股東標時，已經拿到CR4 標，所以我們備標時，是以臨近CR4 標的CR5 、CR6 為主要的投標對象，但是因為招標規定內，沒有一定開標順序，且只規定可以得兩標，為了多得標，所以我們多投C03 的標（共三標）等語（見原審卷三第136 頁）。
2.而依卷附系爭公開六標之招標公告第9 點亦載明：參加本計畫路線及車站工程標之投標廠商，最多僅能得標兩項區段標統包工程」（見本院卷六第89頁）；另於興建營運合約於C1.2.2 公開公開招標之原則3 亦明定：投標廠商最多僅能得標兩項工程，於得標兩項工程標時，其巳參與而尚未開標者為無效，不得異議」。榮工公司當時違反僅可得兩標上限之規定，於91年8 月19日投標截止日時，共投三標共投標三標（即CR5 、CR6 、C03） ，其中CR 6區段標因為只有榮工公司一家投標，至於C03 區段標雖有榮工公司及國登公司二家投資，然於91年9 月16日開標時，國登公司因未通過資格標、技術標審查，致C03 區段標亦僅剩榮工公司一家（另六標中之C04 區段標亦只有新亞公司投標），在此狀況下，倘不採「單一標」先開原則，可能造成CR6 或C03 區段標會因為無人投標而流標，縱事後再行公告另行公開招標，能否順利完成工程發包作業，亦屬未定，其結果勢必造成高雄捷運工程延宕、通車時程延後，而使高雄捷運公司蒙受重大損失；是在招標公告並未明訂開標順序之下，評決小組既受高雄捷運公司委託處理公開六標事務，本應忠實履行任務，並為高雄捷運公司利益計算，為「避免流標」而決定先開「單一標」廠商之區段標，應符工程招標常理，尚難遽認有何不法之意圖與損害本人之行為。上訴意旨以評決小組因此使高雄捷運公司得以因此獲得「減低流標風險」之不法利益，其理由自有矛盾。
3.至於上訴意旨另以：評決小組將上開簡報內容，更改為由「在地廠商」優先議減，明顯與興建營運合約附件Cl.2.3第6
項⑷C 規定，要求評決小組之決標原則應參照高捷公司之整體招標方式（含決標原則）之規定相違背，因認被告等五人評決小組有違反法令及違背職務之行為。惟查，評決小組將原簡報內容修改為由「在地廠商優先議減」，係因「高雄捷運公司籌備處」於甄選特許廠商階段時，曾提出「為提升高雄都會區產業景氣回升及改善高雄失業率，以高雄地區之公司為優先」之承諾，並列入選商條件之考量範圍，因而將原簡報內容修正由「最優廠商（即高雄在地廠商）優先議減，此業據被告庚○○、壬○○於偵審中迭次供述相符，而評決小組上開決定，亦核與興建營運合約第3 、5 、ll條第1 項規定：「為保障高雄都會區勞工之工作權益，高雄捷運公司承諾於相同條件下，興建營運期間所需僱用之人力，應以設籍於高雄都會區之勞工為優先」之意旨相合，興建營運合約及評決小組組織章程既賦予評決小組有「審定開標結果」及「決標」之權利，評決小自有決定由在地廠商優先議減之權，亦難謂有何違背職務之處。
4.縱認評決小組上開決定與興建營運合約附件Cl.2.3第6 項⑷C 規定，要求評決小組之決標原則應參照高捷公司之整體招標方式（含決標原則）之規定有違。然圖利罪係以明知「違背法令」，而圖利自己或其他私人利益為要件，此所謂之「法令」係指法律，法律授權之法規命令，職權命令，委辦規則等（最高法院91年台上字第4499號判決要旨參照），興建營運合約既是高雄市政府與高雄捷運公司所簽訂之「私法契約」，自非該條所指之法令，與圖利罪之要件尚有不合。而刑法第342 條之背信罪，亦以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者為要件；況在地廠商雖有優先議減價之資格，然於議減後，倘未進入低價，仍不能得標，非當然可獲致利益，亦無損害本人即高雄捷運公司之利益。
5.上訴意旨又以：評決小組刻意以避免流標之藉口，刻意排除榮工公司參與CR5 之競標，以圖利日商華大成公司得標一節。惟查，依招標公告第9 點載明投標廠商，最多僅能得標兩項區段標統包工程，且榮工公司並提出切結書切結：「同意（若為共同投標，其各成員）不含（或含）高雄捷運公司自辦發包之區段標之投標兩項區段標轉包工程，於得標兩項區段標時，已參與區段標而尚未開標者無效，絕無異議」，此亦有卷附榮工公司切結書在卷可稽。又高雄捷運工程之開、決標程序，係由五人評決小組先決定開標順序再由高雄捷運公司人員負責開價格標，於決定開標順序時五人評決小組尚不知各投標廠商之報價一情，業據被告癸○○、乙○○於原審96年6 月22日審理時證述明確，核與原審於95年3 月1 日當庭勘驗評決小組處理開、決標事務之光碟內容相符（即先決定開標順序，才請CR6 標投標廠商進入確認報價之價格標，拆封前完整無誤），此亦有上開勘驗筆錄在卷可徵（見原審卷一第145-156 頁）。則評決小組於決定開標順序時既尚不知各廠商之報價，且CR5 區段標除榮工公司、華大成公司（與聯鋼公司組合）外，尚有新亞公司，縱排除掉榮工公司，華大成公司仍須與新亞公司競標，非必然排除榮工公司，華大成公司即可當然得標，是縱案發後始發現CR5 區段標榮工公司之報價低於華大成公司，惟當時因榮工公司之投標單並未開標（因屬無效標而封存未開標），既非評決小組於決定開標順序時所能頂見，實難以事後諸葛方式認榮工公司之報價較低，即推論被告等人係刻意排除榮工公司而圖利華大成公司。上訴意旨以事後開標結果遽以推論被告等人刻意排除榮工公司參與投CR5 區段標，以圖利華大成公司，尚難另人信服。況CR6 及C03 區段標雖因僅有榮工公司投標，然如其報價未能進底價亦無法得標，如此CR5 區段標仍無法排除榮工公司參與開標。公訴意旨以評決小組先開CR6 及C03 區段標之作為，遽以論斷評決小組係為特定廠商護航，所為評決違背法令及損害高雄捷運公司之利益而涉有背信罪嫌，亦嫌速斷。
6.又本件系爭公開六標中，有經議減之區段標僅C02 、CR7 、C04 三個區段標，其間有一至三次不等之議減價，此有卷附高雄捷運公開招標6 個區段標投決標情形一覽表在卷可佐（見檢卷三第124 頁）。其中C02 區段標雖係由在地廠商前田- 隆大公司優先議減，惟前田- 隆大公司之原始報價為48億6 千6 百萬元，原即低於春源鋼鐵公司之報價52億元；另CR7 區段標雖係由大成工程公司優先議減，惟大成工程公司之原始報價61億8 千萬元亦低於日商大豐- 光盛公司之91億7
千7 百萬元及中華工程公司之68億元之報價；又C04 區段標僅新亞建設公司一家，無最低價優先議減問題。是上開三個區段標，雖係由在地廠商優先議減，惟該等在地廠商原即是報價最低之廠商，評決小組上開決定之結果實與原簡報內容所定由報價最低之廠商優先議減之規定無異，是評決小組上開修改簡報內容之決定，並未致高雄捷運公司有任何損害，核與刑法背信罪之要件，並不該當，被告應不成立背信罪。7.至於被告癸○○雖擔任評決小組主席，並事後收受被告戊○○所交付之現金300 萬元，然因其並不具修正後刑法及貪污治罪條例所指之公務員身分，亦查無任何違背法令或受託任務之事證，自與圖利罪及背信罪之構成要件不相符。
8.綜上，上訴意旨執此認被告癸○○、丁○○、庚○○、乙○○、壬○○等五人評決小組此部分所為，涉有圖利特定廠商或背信罪嫌，應無理由。
㈩上開5 人評決小組有無與投標廠商議價？議減價過程有無圖利廠商或損害高雄捷運公司之利益？
1.議價作業屬於高捷公司之業務，並非評決小組之權責，當時與投標廠商議減價是由被告壬○○以高捷總經理地位與廠商議價，與評決小組成員無關，合先敘明。
2.系爭公開六標中，經議減之區段標僅C02 、CR7 、C04 三個區段標，其間有一至三次不等之議減價，此有卷附高雄捷運公開招標6 個區段標投決標情形一覽表在卷可佐（見檢卷三第124 頁），已如前述。
3.被告壬○○於94年11月14日偵查中供述：高雄捷運公司由我出面與新亞建設公司總經理亥○○及金務大公司代表夏忠泰進行C04 區段標的議減，在議減過程中，經過二次議減均未進入底價，所以亥○○與夏忠泰要求中場休息私下進行討論，我謀示評決小組召集人癸○○後予以同意，亥○○與夏忠泰即離開會議室，經過幾分後，亥○○與夏忠泰再度步入會議室，由我繼續主持第三次議減，亥○○與夏忠泰即以73億5900萬元進入底價決標等語（見檢三卷第35-42 頁）。核與證人亥○○即新亞公司總經理同日於偵查時證述：C04 區段標工程之報價，依金務大公司投標之標價合計應為79億1208萬3375元，但投標時標價取整數為71億1130萬元，在金務大公司告知我投標之標價為79億餘元時，我即認為金務大公司計算毛利為12% ，在台灣已經沒此種行情，經我及新亞公司員工毛算之工程成本約在74、75億元之間，因此第一次議減的時候即議減為74億5000萬元，因仍未進入底價，經我與夏忠泰商議，決定減價5500萬元，故第二次議減為73億9500萬元，但仍未進入底價，因此高捷公司總經理壬○○便宣布中場休息，請我與夏忠泰二人到會場外商量，最後我與夏忠泰商定後決議將標價中「9 與5 」對調，即為73億5900萬元，因而進入底價等語相符（見檢三卷第151-153 頁）。
4.關於CR7 區標的議減過程亦經被告壬○○於94年11月14日供陳：參與CR7 段標投標之廠商計有光盛營造與日商大豐營造公司、大成工程公司、中華工程公司等3 家，光盛營造與日商大豐營造公司報價為91億7,700 萬元、大成工程公司報價為61億8,OOO 萬元、中華工程公司報價為68億元，均未進入毽價，故由評決小組決定之最優廠商光盛營與日商大豐營造公司最先進行議減，因光盛營造與日商大豐營造公司不願意減價而喪失資格，所以再由我與大成工程公司總經理天○○進行議減價，經2 次議減後，天○○提出暫時休息的意見，並步出會議室，數分鐘後返回會場，由我繼續主持第3 次議減，天○○即以59億8,680 萬元進入底價得標等語（見檢三卷第35-42 頁），核於證人即大成公司經理天○○於偵查中及原審審理時證稱：壬○○向我表示，大成工程公司為最低價但仍高於底價，故由大成工程公司取得三次優先減價權，由於事先本公司已評估該標案的利潤為5 至6%，因此在第一次減價時，我個人決定減價1 億元，將標價減至60億8000萬元，嗣壬○○表示「必需再減」，我則依據本公司原訂之利基進行第2 次減價，再決定減價8000萬元，將標價減至60億元，但壬○○仍表示「必需再減」，最後一次很難做決定，壬○○等人同意我外出標場以電話和本公司顧問說明及討論減價細節，顧問劉新謀表示不要太勉強，已經快沒有利潤了，因此我在第3 次減價時，就減價1320萬元，將標價減至59億8680萬元，該次減價即進入底價而得標等語，當時CR7 區段標是由壬○○在場主持議減價等語大略相符（見檢卷三第119-121 頁、原審卷三第206-215 頁）。
5.另關於C02 區段標之議減價，亦是由被告代表高雄捷運公司議減價一節，亦據被告壬○○於94年11月14日偵查中供陳：C02 區段標投標廠商計有春源鋼鐵公司、隆大營造公司與日商前田建設公司2 家，春源鋼鐵公司報價為52億7,700 萬元、隆大營造公司與前田建設公司報價為48億8,600 萬元，均未進入底價，故由評決小組決定由最優廠商隆大營造公司與日商前田建設公司優先進行議減，減價過程係由我出面與隆大營造公司與前田建設公司代表人楊景行、大村秀雄議減後，經二次減價後，第2 次即以45億6,OOO 萬元進入底價得標等語（見檢三卷第35-42 頁），核與證人即隆大營造公司代表楊景行於同日偵查中證稱：由於本公司所報之價格48億8000萬元高於底價，壬○○當場表示「太高」，示意要我們當場減價，我們第一次減價為46億1000萬元，仍高於底價，第二次再減5000萬元，成為45億6000萬元，壬○○便當場表示我們進入底價得標等語相符（見檢卷0000-000 頁）。
6.綜上所述，依上開三個區段標議減價過程，或是二次減價，或經三次減價，均使投標廠商原投標金額再三壓低，減少高雄捷公司興建捷運工程之成本，顯見上開區段標議減價過程除無圖利得標廠商外，更減少高雄捷運公司應給付得標廠商之工程款，並無損害高雄捷運公司之利益至明。
CO4 、CR7 、CO2 區段標之得標標比是否高於一般工程招標作業的標準？是否使高雄捷運公司多支付百分之10到百分之20的工程款？
1.公訴意旨雖質疑上開CO4 、CR7 、CO2 區段標之標比分別達百分之99.86 、99.89 、99.83 ，因而認評決小組有圖利或背信之嫌疑。然查上開三區段標均係投標廠商通過資格標與技術標後再進入價格標之開啟，過程中並經二至三次議減價，已如前述。而以經議減價之工程實務而言，一般傳統工程案件之標比出現100%者，亦不乏其例，此係因投標廠商在第三次議減時如表示「願以底價承包」之結果所致；縱依政府採購法辦理時，依該法施行細則第72條項規定：機關依本法第53條第1 項及第54條規「辦理減價」及「比減價格」，參與之廠商應書明減價後之標價。合於招標文件規定之投標廠商僅有一家或採議價方式辦理採購，廠商標價超過底價或評審委員會建議之金額，經洽減結果，廠商書面表示「減至底價」或評審委員會建議之金額或「照底價」或評審委員會建議金額再減至若干數額者，機關應予接受，比減價格時，僅餘一家廠商書面表示減價者，亦同。本案既不依政府採購法，而係由高雄捷運公司自行辦理公開招標，且上開CO4 、CR7 、CO2 區段標確係經二至三次議減價程序，其標比雖甚高，參諸前揭說明及後述理由，實亦不足為奇。
2.證人亥○○於偵查中及原審證稱：依金務大公司計算標價之金額，其施工成本58億2520萬元、細部設計費1 億4600萬元、安衛品管費5825萬元、工地管理費3 億4300萬元、財務利息1 億8000萬元、5 % 的營業稅3 億2762萬2500元，總成本共計68億8007萬2500元，再加上3%的風險費及12% 毛利計10億3201萬875 元，故投標之標價合計應為79億12008 萬3375元....C04 區段標議減價過程，我們在議價之前，雙方公司即有共識要以74億元左右作為目標，所以我們雙方商量第一次減價是在74億5000萬元，第二次減價時，我們商量的是比74億元低一點，所以出價73億9500萬元，經過兩次減價，主持人壬○○要我們雙方再減價，希望我們可以再減一下，我們雙方共同會商，認為如果低於73億5000萬元會超過被授權的範圍，所以我們決定把5 和9 對調，改為73億5900萬元，且如果沒有得標也不會違背公司所授予的使命，公司授權是以74億元為原則等語（見檢三卷151-153 頁、卷三第188-193 頁）。
3.證人天○○於偵查中及原審亦證述：公司為爭取該CR7 區段標，於該標案公告即成立一個專屬的團隊，公司領標後即積極進行現場勘查，工程評估、工程數量計算與估價、製作服務建議書等... 我們標單送出去的時候價格是是61億8000萬元，我們有三次議減價機會，第1 次我們減1 億元，第2 次我就減到60億元左右，就是我們的底線，但是捷運公司主持人壬○○告訴我們要再減一點，所以我就去找算標的劉新謀商量，他告我說不要再勉強，所以我就想個吉祥數字598680（即59億8680萬元）等語（見檢卷三第119-121 頁、原審卷三第206-215頁）。
4.證人楊景行於偵查中亦證稱：本公司參與該標案，係經由日商前田公司精算標價，其原始報價48意6600萬元，當時是預估約有7%的毛利，開標當天與大村忠雄達成就算毛利為 0也要承攬的共識，因此在開標會場二度被報高於底價，才減價到頂估毛利僅剩1.5%的45億60的萬元而得標等語（見檢卷三第178-180 頁）。
5.依上開說明及證人證述內容或工程招標實務，欲投標之廠商原即已就標案經過各項成本及毛利之精算與評估，投標之金額本屬心裡有數，嗣發現原投標金額高過底價，又經再三減價，而每次減價自會較接進底價甚或低於底價亦屬當然，否則可能無法得標。是在無積極證據（除被告乙○○有洩漏CO2 區段標底價外）足認有何弊端外，尚難以CR7 （99.89%）、CO4 （99.86%）、C02 （99.831%） 之標比甚高即遽認被告壬○○有何違背任務之行為，追加起訴意旨以此指摘，除被告乙○○因洩漏底價，違背受託任務，致生損害於高雄捷運公司部分外（詳如有罪判決事實理由），其餘部分亦乏實據，尚難以之為論罪基礎。
綜上，本案被告癸○○、乙○○、丁○○、庚○○、壬○○等人，就本件受高雄捷運公司委託辦理「公開六標」評決事務之本質，均非修正後刑法及貪污治罪條例所指受政府依法委託執行公務之人員，自不構成貪污治罪第4 條第1 項第5
款之違背職務收受會賂罪或第5 條第1 項第3 款之不違背職務收受賄賂罪及同條例第6 條第5 款之圖利罪。另被丁○○、告癸○○、庚○○、壬○○等人，均屬受高雄捷運公司委託處理事務之人，並無任何證據足認被告丁○○、庚○○、壬○○等三人有何意圖為自己不法之利益；雖被告癸○○有不法意圖，事後收受戊○○交付之現金300 萬元，然並無積極證據足認被告癸○○、丁○○、庚○○、壬○○等人，於處理系爭「公開六標」評決事務有何違背其任務，致生損害於高雄捷運公司利益之情形，亦不構成刑法第342 條第1項
之背信罪。至於被告癸○○身為評決小組委員，事後收受戊○○交付之300 萬元一節，其人格、品德及形象，固應廣遭社會譴責或接受輿論躂伐，但本刑法「罪刑法定主義」原則，尚難對其繩之以法。
四、至追加起訴及上訴意旨認：被告甲○○○與己○○、戊○○、乙○○、癸○○於91年6 月14日，在台北市○○路○段68號「敘香園酒樓」飲宴後，認為在戊○○、己○○等人協助下有極大機會取得區段標標案，甲○○○、己○○、戊○○3 人乃共同基於對於具有公務員身分人員關於違背職務之行為，交付賄賂之犯意聯絡，約定由華大成公司方面支付總額1 億2800萬元之金額予己○○，其中包含應支付戊○○本人及其負責打點轉交予癸○○、乙○○之金額共3200萬元，且甲○○○與己○○為掩飾上開款項用途，於91年8 月1 日由己○○以雅興公司之名義與甲○○○及華大成公司國際土木部部長波多野明簽訂備忘錄，載明雅興公司協助華大成公司爭取CR5 區段標之備標及顧問諮詢業務費用為1 億2800萬元，但因雅興公司資本額僅400 萬元，如收受該筆鉅額款項將遭稅捐機關課以高額稅率，Ｂ○○遂另於華大成公司得標CR5 區段標後之91年10月16日另以日安公司名義與華大成公司總經理神田晴彥簽訂「服務工作協議書」，透過日安公司取得該1 億2800萬元。嗣因華大成公司僅有意參與CR5 區段標投標，另一標則經由甲○○○之轉介，己○○另洽得前田公司與高雄市隆大營造股份有限公司（下稱隆大公司）有意合作參與CO2 區段標投標，己○○向戊○○告知上情後，戊○○、己○○2 人乃循前述雅興公司與華大成公司簽訂備忘錄之模式，向前田─隆大公司之組合表示可以以打點評決小組成員之方式協助取得公開六標之工程，己○○遂於91年8 月底，以雅興公司名義與與前田、隆大公司簽訂備忘錄，明訂前田、隆大公司組合如得標CO2 區段標，須支付總投標價48億86000 萬元之4 ％（即1 億9544萬元，其中1 ％給予戊○○）「備標諮詢顧問業務費」予雅興公司（備忘錄將雅興國際有限公司誤載為雅興工程顧問公司），惟如係經減價得標，賄款需扣除議減價之金額。91年9 月16日上午公開六標開標前，己○○恐因議減價金額高於賄款，致無賄款可拿，要求得標後至少應支付得標金額之1 ％，獲得隆大公司總經理楊景行與前公司土木本部＆設計部專任部長大村秀雄同意，並於備忘錄以手寫方式加註「但至少為得標價百分之一（未稅）」及再次簽名確認。嗣被告戊○○先後由己○○處取得佣金3200萬元、由前田公司取得佣金1000萬元，共計4200萬元，戊○○遂於取得上開佣金後，為酬謝乙○○及癸○○，乃於92年1 月25日左右，以電話約乙○○至其位於台北市○○○路住處，由戊○○親自將現金200 萬元以手提袋包裝後轉交予乙○○，又於92年4 月初，約癸○○於戊○○位於台北市住處旁之某公園，以手提紙袋包裝現金300 萬元交予鐘善藤收受，被告乙○○、癸○○明知該筆款項係來自得標廠商為答謝渠幫助德標之款項仍予收受，因認被告戊○○涉犯貪污治罪條例第11條第1 項之行賄罪、與被告乙○○共犯同條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪；另被告良二則共同涉犯貪污治罪條例第11條第1 項之行賄罪等語。此部分主要之關鍵爭點約有：①被告甲○○○是否構成與被告己○○、戊○○共同對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪嫌？②華大成公司支付1 億2800萬元予日安公司，是否為日安公司為華大成公司提供服務之對價？③開標前甲○○○有無與己○○聯絡要求盡速取得CR5 標之底價？④戊○○有無與甲○○○聯絡，討論如何取得CR5 標之底價？經查：
㈠被告甲○○○確有己○○、戊○○、癸○○、乙○○、Ｃ○○、Ｂ○○於91年6 月14日在臺北「敘香園酒樓」餐敘之事實、華大成公司確有支付1 億2800萬元服務報酬予日安公司，日商前田營造公司與隆大營造公司合作，亦是被告甲○○○介紹認識。嗣己○○分別於臺北戊○○車上或其住所，陸續將3200萬元款項轉交給被告戊○○，另戊○○亦確自前田- 隆大公司處取100 萬元、華大成公司在91年8 月1 日與雅興公司簽定「備忘錄」，另於91年10月16日與日安公司簽訂「服務工作協議書」，及被告己○○依照與華大成相同之模式以雅興公司名義與前田- 隆大公司訂定備忘錄，以備標諮詢顧問業務費之方式，向前田- 隆大公司收取款項等情，均為被告甲○○○、戊○○所不爭執，上開事實堪信為真。
㈡又被告戊○○先後由己○○處取得佣金3200萬元、由前田-
隆大公司取得佣金1000萬元，計4200萬元，戊○○遂於取得上開佣金後，為酬謝乙○○及鍾善，乃於92年1 月25日左右，以電話約乙○○至其位於台北市○○○路住處，由戊○○親自將現金200 萬元以手提袋包裝後轉交予乙○○，又於92年4 月初，約癸○○於戊○○位於台北市住處旁之某公園，以手提紙袋包裝現金300 萬元交予鐘善藤收受等情，為被告戊○○、乙○○、癸○○迭於偵審中坦承不諱，並有癸○○妻弟設於台新銀行活儲000-00-000000-0-00帳戶交易明細影本、乙○○之子設於萬泰商業銀行綜合存款000-00-00000-0-0號帳戶交易明細影本等資料在卷為證，已如前述，此部分事實亦堪採信。
㈢按修正前貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第2 條、第3
條規定，係以依據法令從事公務之人員，受公務機關委託承辦公務之人，及與上開人員共犯該條例之罪者為處罰對象，從而貪污治罪條例第11條第1 項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係指同條例第2 條、第3 條所規定之人，向具有該條例第2 條所規定身分之人關於違背職務行為行賄而言。至於同條例第11條第2 項另規定，不具第2 條人員之身分而犯前項之罪者亦同，乃指不具第2 條人員身分之非公務員，向具有第2 條所規定身分之人關於違背職務行為行賄者，亦依第1 項規定之刑處罰之謂。前者為公務員對公務員犯罪；後者為非公務員對公務員犯罪，兩者之犯罪主體，迥然不同（最高法院95年台上字第4211號判決意旨參照）。查本案被告癸○○、乙○○擔任評決小組成員，並非修正後刑法及貪污治罪條例所指受政府依法委託執行公務之人，渠等所執行之行為亦非公權力之行使，是縱被告戊○○係基於對於公務人關於違背職務之行為而交付賄賂之目的而交付上開款項，仍與該條例第11條第1 項之規定不符，而無該條之適用。次按與公務員共犯貪污治罪條例之罪者，亦依該條例處斷，同條例第3 條定有明文。故非公務員與公務員，就該條例之罪，如有意思之聯絡行為之分擔，即應負共同正犯之責任。而學理上所謂之「對向犯」則係指二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如行賄者與受賄者之間，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡而言（最高法院95年台上字第7248號判決意旨參照）；次按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，而「必要共犯」，依其犯罪性質，又可分為「聚合犯」與「對向犯」，至所謂「對向犯」，則係指二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，因行為人各有其目的，而各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟刑事法律規定僅處罰其中部分行為人之行為，則其餘對向行為者，縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯（最高法院93年台上字第2541號判決參照）。
㈣查被告戊○○為酬謝乙○○及鍾善，雖於上開時、地非別交付乙○○200 萬元、癸○○300 萬元之賄款，或許被告戊○○主觀上確因被告癸○○、乙○○擔任評決小組成員，而有行賄之目的，此由其於95年8 月18日偵查中自承：「（問：乙○○、癸○○在CR5 區段標的部分拿到多少佣金？）答：我約於92年5 、6 月間，將其中300 萬元現金當面交付給癸○○；乙○○部分我以電話約他將3200萬元佣金裝的200 萬元現金親手交給乙○○」，嗣於95年9 月6 日偵查中亦陳稱：「（問：你是否有給付幫忙的報酬300 萬元給癸○○？時間、地點？）答：我應是在92年5 月初或中旬左右，我在敦化南路遠企飯店對面公園旁之停車場，以現金裝在紙袋，作為他幫忙的一個報酬」、「（問：你是否有給付幫忙的報酬200 萬元給乙○○？時間、地點為何？）答：時間應該是在我給付癸○○報酬後4 、5 個月，地點在我家，我以現金裝在紙袋交給他，此200 萬元是作為他幫忙取得標案的報酬及謝禮，我當時沒有明講，但意思就是這樣，不然我不可能憑白拿200 萬元給他」等語至明。然因被告癸○○、乙○○均無修正後刑法及貪污治罪條例所規定之公務員身分。準此，縱如追加意旨所稱被告甲○○○、戊○○及己○○間主觀上具有行賄之犯意聯絡及目的，亦因行賄之對象（即被告癸○○、乙○○）並無公務員之身分，所為即與貪污治罪條例第11條第1 項之行賄罪之要件已有不合，自均難以該罪相繩；同理被告戊○○自亦無法構成與被告乙○○共犯同條例第4
條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪。
㈤被告甲○○○於95年5 月23日在偵查中檢察官訊問時以證人身份具結證述：因為CR5 工程是公開招標的工程，能否得標需要提出有吸引力內容的工作建議書，華大成公司是國外公司，需要區內對工程熟悉的公司，才會找日安營造公司合作；協議書的內容是有分為投標前與後的部分，投標前的工作有備標、服務建義書的製作，還有介紹當地的業者，蒐集估價的資料等工作，及得標後的諮詢服務；CR5 是工程複雜度較高的工程，工作內容有車站及潛盾容易發生問題，還有牽涉到主管機關單位的協調，也有地下管線的問題，沿線調查及工程開始之前都必須要有準備作業，都是需要日安營造公司的。「（問：己○○在地檢署所為之訊問曾經提到華大成公司提供的一億兩千八百萬元裡面有佣金要給其他人，用來幫助華大成公司以不正當的方式取得CR5 的標案？）答：給日安營造公司得一億兩千八百萬元，沒有包含要給他人佣金的部分，己○○拿到錢之後他要如何使用，我無法控制，他要如何說我也無法控制」、（問：華大成公司有無與雅興公司另訂捷運標案的服務工程？為何會向雅興公司確認債權不存在，而雅興公司另向你們提起反訴的請求？）答：該案我們是原告，雅興公司是反訴，此案自始至終都是與日安公司合作，當初是講好備標工程之後，如果有得標可以拿到工程，會委由日安公司承造，都是口頭說的，因為日安營造公司說口頭說的沒有保障，才會簽訂簡單的備忘錄，要簽的時，己○○說以雅興公司的名義簽訂，我認為反正就是陳氏家族的公司，也未覺得不妥，此事與日安營造公司是「同一件事情」，之後會向雅興公司提訴訟，是因為陳氏家族故意混淆同一個契約的事實，來跟我們要求一億兩千八百萬元，我們才會提出確認債權的訴訟」等語明確（參見檢卷八第148-152 頁）。另於95年8 月29日偵查中亦供述：華大成公司與聯鋼公司合作已取得CRl 區段標之股東標，當時招標規範有規定一個公司不能取得超過2 個區段標的工程，這到底是指包括股東標不能超過2 個或是「公開六標」的部分不能超過2
個，意思不太明確，我們雖然到處打聽，都沒有辦法得到很明確的答案，我們為了避免違反規範而喪失投票資格，所以採取比較保守的方式，我自己的認知是包括股東標不能超過2 個，所以「公開六標」部分，華大成公司本來就只打算投1標（即CR5區段標），跟人手不足沒有關係等語（見檢卷十第63頁）。參以因華大成-聯鋼營造公司先前已取得紅線CRl之股東標，故華大成-聯鋼公司自始即打算僅參與CR5區段標之投標，未考慮參與C02 區段標之投標，此由華大成公司始終未就C02 區段標尋找備標、服務或諮詢之合作廠商即明。另證人己○○另於96年6 月22日原審審理時證述：「（問：日商華大成公司與前田公司有何內部分工？）答：他們分別佔一個標、（問：利益有無共享？）答：日安公司的資本額不符捷運工程為投標廠商的規定，故我們只能透過日商華大成公司、前田公司當他們的次廠商，主要以共同取得工程為目標」，另並證述：「（問：前田公司賺到的錢是否分給日商華大成公司？）答：我不知道，前田公司是日商華大成公司介紹過來的，日商華大成公司本身是決定二至三個標，後來日商華大成公司只佔一個標，就把另一個標介紹給前田公司，我也有向被告戊○○報告此情形，問他是否願意繼續幫忙，他說可以。故我不知道他們二家日商公司的錢如何分，我的目的只是要分得工程，他們二家日商公司的事情我沒有介入」等語（見原審96年6 月22日審判筆錄、原審卷六第
34-41 頁）。由證人即同案被告己○○上開證詞可知其所稱之利益共享，應係指日安公司透過協助符合投標資格之廠商取得區段標後，日安公司得以作為得標廠商之次廠商，此即為「大包商與小包商」間利益共享形式；而同為公開六標之區段標得標之大包商即華大成公司及前田公司間，並無任何利益分享可言；另證人己○○既不知華大成公司與前田公司間是否存在任何協議或利益分享情事，是其所稱華大成公司與日安公司合作之初，目標在取得二個到三個公開標，並加入日商前田公司共組團隊一節，即與事實不符，或純屬個人臆測之詞，不足採信。
㈥另華大成公司確與雅興公田於91年8 月1 日簽訂「備忘錄」，約定，共同參與備標並由雅雅提供為爭取上述工程之相關顧問諮詢業務及將來施工中之相關顧問諮詢業務，有關上述備標及顧問諮詢業務費用，合計新台幣壹億貳仟捌佰萬元整。嗣華大成公司又於91年10月16日與日安公司簽訂《服務工作協議書》，其主旨載明：「本協議書之簽訂為確定乙方提供予甲方於本工程標前及營建期間之合作服務工作，因此協議書亦適用於本服務工作專業費用之確認」，於酬勞付款部分則載明：工程酬勞總金額在前項所列之合作服務工作為新台幣128,000,000 （新台幣壹億貳仟佰捌佰萬元整）（見檢卷七第110-113 頁）。觀上開所謂「備忘錄」與「做服務工協議書」內容，前者僅為一頁，並以中文書寫，其中有關之顧問或諮詢內容，或甚為簡略，或付之闕如，反觀後者，其契約書不僅共有五頁，且以中英文書寫，其中有關合作服務工作項目即達二十餘項，可見雙方當事人均相當重視。益見被告甲○○○上開證稱華大成公司係與日安公司簽訂「服務工作協議書，而非與興雅公司簽訂一節，惟其主觀上之認知則係與興雅公司所簽之「備忘錄」，及與日安營造公司所簽之「服務工作協議書」是屬「同一件事情」一情，應非子虛，堪可採信。又嗣華大成公司以興雅公司為被告（興雅公司提起反訴），訴請確認雙方債權不存在事件，亦經台灣高雄地方法院以93年度重訴字第517 號民事判決認：「兩造間於民國九十一年年八月一日所訂備忘錄有關備標及顧問諮詢業務費用新台幣壹億貳仟捌佰萬元債權債務關係不存在」，並已確定在案，此亦有上開民事判決書附卷可參（見檢七卷第114-119 頁），亦足佐被告甲○○○上開證詞確屬有據。
㈦依《服務工作協議書》條款，其工作內容已明確約定，於2.1.1.1 「標前之合作服務工作」：甲方已確認乙方在工程標前完成如下事項：1.收集提供有關本工程各項招標細節；2.針對KRTC談判協商時提出建議，3.投標方法及投標評分等相關資訊之收集與建議，4.投標文件製作上之建議，5.現場調查活動之協助與建議，6.捷運車站R13 站之施工計畫製作及估算等相關協助與建議，7.推薦當地原料供應商及協助收集篩選供應商報價單及條款，8.提供各項國內法律章程並協助申請及取得各項執照，9.對有關當局提出磋商及建議，l0.
與KRTC議約時提出建議。另依該協議書2.2.1.2 「得標後之合作服務工作約定：乙方必須在本工程得標後執行以下之合作服務：1.對本工程所造成之索賠提出建議並引介當地律師，2.協助申請取得各項開工必要之相關執照，3.進行捷運車站R13 站之基本現況勘察、施工雜項配合工程等前置作業之相關建議與協助，4.開工前之鄰房說明及環境對策之相關支援，5.與相鄰區段標承包商之配合、交涉等相關之協助與建議，6.提供當地下包廠商及與在現場工作之下包廠商交涉時之建議，7.有關本工程預付款請領時之建議與協助，8.任何其他以上未提及之甲方委託乙方且乙方承諾接辦之工作。由上開「服務工作協議書」之主要內容以觀，亦可證明該契約書之簽訂，係經雙方當事人正式商業談判後擬定，並以正式中英文書寫，且上開「服務工作協議書」同據台灣高雄地方法院以93年度重訴字第517 號民事判決認定係屬合法、有效之契約，並非所謂意圖隱藏「佣金」而簽訂之契約，倘該「服務工作協議書」為意圖隱藏華大成給付被告戊○○或乙○○、癸○○之「佣金」而簽訂又何須如此大費周章。又倘該「服務工作協議書」有隱藏華大成公司欲透過己○○行賄被告戊○○、乙○○、癸○○「佣金」之情，其本身可能已涉犯刑事責任，而華大成公司又為日本知名之大企業，為顧慮其公司信譽與形象，衡情為不使案情曝光，應不敢向法院提起對興雅公司之訴訟，致其公司信譽與形象受損。況華大成依該「服務工作協議書」之約定，於支付日安公司備標及顧問服務報酬後，其款項如何運用，資金流向如何，亦非被告甲○○○或華大成公司所能干涉。雖同案被告己○○曾於95年5 月22日偵查中供述：甲○○○向我表示華大成公司無法直接支付戊○○的佣金，因此需要隱藏在支付給日安營造公司備標工程的服務費1 億2 千8 百萬元中，但要支付多少佣金給戊○○，則同意我與戊○○自行協商等語（見檢卷八第96-97 頁），然被告己○○於95年5 月17日接受調查處詢問時即已稱：對台灣高雄地方法院93年度重訴字第517 號判決，心有不甘等語（見檢七卷第205 頁反面），而同案被告己○○又為興雅公司之負責人，可見同案被告己○○可能因上開93年度重訴字第517 號民事判決確認華大成公司與興雅公司所訂備忘錄有關備標及顧問諮詢業務費用1 億2 千8 百萬元債權債務關係不存在，而對被告甲○○○及華大成公司不懷好意，是不能僅憑其上開單一指述，即採為不利被告甲○○○之證據。從而，被告甲○○○所辯：伊代表華大成公司秉持善意與誠意與己○○合作，並基於雙方之契約關係給付服務報酬，同時信賴己○○會在不違法之前提下履行契約內容；至被告己○○與戊○○、癸○○、乙○○等人，彼此間是否有任何約定？渠等之約定內容如何，伊均無所悉，上開1 億2 千8 百萬元之備標及顧問服務被酬並非所謂行賄之「佣金」等語，堪可採信。
㈧又追加起訴意旨以：華大成公司- 聯鋼營造公司組合，以47億2,000 萬元之價格，未經減價，一次進入底價決標，標比高達97.5% ，質疑華大成公司取得CR5 區段標之過程，涉有不法情事一節。查華大成- 聯鋼營造公司以47意2000萬元價格，未經減價，一次即進入底價，與CR5 區段標核定之底價48億4090萬8000元尚有1 億2090萬8000元之差距，倘被告甲○○○或華大成公司真如追加意旨、公訴意旨所質疑涉有不法，則華大成公司之就CR5 區段標之得標金額，為何與底價尚有高達1 億2090萬8000元之差距？此差距幾乎接近華大成公司給付予日安公司有關備標及顧問諮詢業務費用，可見追加起訴意旨此部分所指亦與經驗法則有悖，尚難令人信服。㈨為共同爭取高雄捷運公司之工程，被告甲○○○於89年7 月27日即代表華大成公司與日安公司代表己○○共同簽訂「團隊協議書」（見檢卷七第113 頁反面），該協議書內容記載：「茲為爭取高雄捷運工程，基於互惠，互利原則，以高雄捷運工程策進組之名稱，共組協力團隊，立此書謹示」，而於該協議書署名者，除有華大成公司代表甲○○○、日安營造公司代表己○○外，尚有元群建設公司代表張文德、鴻兆基業公司代表張鴻斌、開發工程公司代表黃武龍等。綜觀該協議書，並無隻字提及日商前田公司，亦未見日商前田公司或其代表署名，是日商前田公司並非協力團隊成員至明。
㈩「公開六標」中之CR5 區段標工作內容，除了包括LUR21 、LUR22 、LUR23 等三段上下行潛盾鑽掘隧道工程外尚包括R12 、R13 兩座地下車站之興建工程，而華大成公司曾與日安公司簽訂「意向書」，約定R13 地下車站興建工程，日安公司有優先議價權。而被告己○○既為日安營造公司之協理，自希望日安營造公司取得施作Rl3 車站工程之機會，始積極、主動與被告戊○○、癸○○、乙○○等人聯繫，此由同案被告己○○於95年8 月28日供述：印象中，在公開六標開標前，我與戊○○、癸○○曾經在台北市○○路○ 段的「古典
玫瑰園咖啡廳」針對如何協助華大成公司、日商前田公司取得CR5 區段標、C02 區段標之相關事宜進行討論，我與戊○○當場也有討論到該2 標佣金的事情，當時癸○○有在場聆聽我2 人討論的過程等語（見檢卷十第117 頁）；又共同被告戊○○於95年8 月18日調查處亦供述：約於91年5 、6 月間公開六標招標前，己○○來我台北市住處向我表示希望我能幫忙讓日安營造公司能夠拿到高雄捷運的工程，我便邀高雄捷連公開六標的「評決小組」成員乙○○、癸○○在台北市「中泰賓館」與己○○見面等語（見檢卷九第351 頁）；嗣於檢察官訊問時亦供稱：在「敘香園」之前就已經有會面過了，之前是己○○來找我，他跟我說，他原本與華大成公司已有合作，乙○○、癸○○是我拜託他們一同到中泰賓館，四個人一同在談論等語（見檢卷檢九第384 頁）；嗣於原審亦證稱：「（問：在高雄捷運公開六標招標期間，己○○、Ｂ○○有無請你協助為CR5 、C02 區段標來備標？）答：沒有明確要求幫忙，講是有這樣講，他們是說他們是建設公司，所以希望有機會可以參與，我有說我不是公務員，我沒有資格參與，我也不知道，我告訴他們我沒有這個能力幫忙，我還告訴他們依你們的勢力和人家公平的競爭應該會有機會」等語（見原審卷四第205 頁）；另被告乙○○於原審96年6 月22日審理時亦證稱：「（問：在敘香園餐會之前，你是否曾與被告癸○○、戊○○、己○○等人，中泰賓館聚會過？）答：沒有被告癸○○，有被告戊○○、己○○」等語。又被告己○○於95年5 月22日於檢察官第一次偵訊亦供承：「我才想我給戊○○3 千多萬元，我可以拿到一個十幾億元的車站標案，我可以從車站標案的工程賺取利潤等語（見檢八卷第38頁）；另證人Ｂ○○、被告己○○於95年5 月22日檢察官訊問時亦均供述：「（問：日安營造公司獲得華大成公司支付1 億2800萬元，在扣除支付給戊○○的3200萬元，尚餘9600萬元，該9600萬元是否為華大成公司支付1 億
2800萬元，在扣除支付給戊○○的3200萬元，尚餘9600萬元，該9600萬元是否為華大成公司支付給日安營造公司的佣金？）答：該9600萬元是日安營造公司協助華大成台北分公司備標的服務報酬款（見檢卷八第52-54 頁、96-97 頁）；證人陳田智於原審亦證述：「（問：取得後（指1 億2800萬元），該筆款項是否均由日安公司自行使用？）答：1 億2800萬元有部分大約3000多萬元是作公關費用，是己○○告訴我的」等語（見原審卷四134 頁）。嗣證人即同案被告己○○於98年2 月17日於本院審理時亦證稱：1 億2800萬元是備標款，其中3200萬元是要酬謝戊○○，其他都是工程備標款，至於為何只給戊○○3200萬元，因為我的計畫就是要給戊○○3200萬元，戊○○為何可以得到3200萬元，是因為我有敗託他為我爭取捷運工程等語。可見華大成取得CR5 區段標後，被告己○○係由華大成公司支付予日安營造公司之1 億
2800萬元之備標報酬中，自行計算R13 車站之佣金，交付予被告戊○○，應非被告甲○○○與戊○○之約定。準此，由上開證人及共同被告證述可知，被告己○○並不是「代表」華大成公司與戊○○、乙○○、癸○○等人進行聯繫或疏通，故被告甲○○○始終未參與該人等於「中泰賓館」、「玫瑰園」進行之聚會至明。從而，共同被告己○○實係基於家族企業日安營造公司之利益，而欲透過戊○○之重要人脈以行賄評決小組委員癸○○、乙○○，其間有關戊○○行賄事宜，與被告甲○○○應無關係，尚無實據足認被告甲○○○有何行賄之犯行。
至於被告甲○○○為外國人士，不思以正常競標方式獲取標案，透過己○○居間安排，於開標前與人脈豐厚之戊○○、擔任評決小組委員之癸○○、乙○○餐敘，使意志不堅之人頓起貪念，其主觀思維或可受非議，但其行為則與刑罰規範尚屬有間。另被告戊○○藉由與政治上有權力者之特殊關係，以關說打點對於「公開六標」標案有一定影響力之人士，幫助廠商得標，並從中獲取龐大佣金，其行為固為世人所不齒，惟此乃屬其個人品格低落及形象藏污納垢，應受道德、良知及社會輿論譴責與躂伐。但本刑法「謙抑精神」及「罪刑法定主義」原則，亦難以共同收賄或行賄罪相繩。
綜上，追加起訴及上訴意旨認被告戊○○構成貪污治罪條例第11條第1 項之行賄罪、共犯同條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪；另認被告甲○○○涉犯貪污治罪條例第11條第1 項之行賄罪，事證均屬不足，尚難採納。
五、綜上所述，依本件卷存證據尚不足證明被告丁○○、庚○○、壬○○、癸○○有刑法第342 條第1 項之背信罪或貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之圖利罪；被告癸○○雖收受戊○○交付之300 萬元，所為亦未構成貪屋治罪條例第5 條第1 項第3 款之不違背職務之收賄罪；亦無積極證據足認被告戊○○共同涉犯貪污治罪條例第3 條、第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪、同條例第11條第1 項之行賄罪，而被告甲○○○亦無積極事證足認涉犯貪污治罪條例第11條第1 項之罪行。從而，公訴人所持之前開論據，其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度，致無法採為有罪之認定，尚難為上開被告等人有罪之認定基礎；此外復查無其他積極證據足資證明被告等人有何上開犯行，上開被告丁○○、陳敏嫌、壬○○、癸○○、戊○○、甲○○○等人犯罪自屬不能證明。揆諸首揭說明，自應為上開被告等人無罪之諭知。
柒、原審以不能證明被告丁○○、庚○○、壬○○犯罪，而為被告丁○○、庚○○、壬○○無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
捌、原審未詳為推求勾稽，就被告癸○○、戊○○、甲○○○部分，遽為論罪科刑之判決，即有未洽，被告癸○○、戊○○、甲○○○上訴意旨指摘原判決不當，即為有理由，應由本院將原判決上開被告三人部分撤銷，並為被告癸○○、戊○○、甲○○○無罪之判決。至於扣案被告癸○○所收300 萬元現金部分，因被告癸○○本案既為無罪之諭知，即與本案被告犯罪無關連性，本院自無法併為宣告沒收銷燬之，附此敘明。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 第1 項、第299 條第1 項前段、第368 條、第371
條，商業會計法第71條第1 款，刑法第2 條第1 項前段、第342 條第1 項、修正前刑法第55條、第41條第1 項前段、第2 項、第51條第5 款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　5 　　日刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 李政庭
法 官 陳志銘
以上正本證明與原本無異。
被告己○○如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官對被告丁○○、庚○○、壬○○、癸○○、戊○○、甲○○○等人無罪部分，及對被告己○○有罪部分，均得上訴最高法院。
被告乙○○不得上訴。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　5 　　日書記官 黃琳群
附錄論最法條：
中華民國刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
商業會計法第71條：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。