臺灣高等法院 高雄分院96年度重上更(三)字第4號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 96 年 06 月 15 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 96年度重上更(三)字第4號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　張賜龍　律師
黃郁婷　律師
被　　　告　甲○○
選任辯護人　吳賢明 律師
黃慧婷 律師
羅鼎城 律師
被　　　告　乙○○
選任辯護人　李衍志　律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院89年度訴字第2978號中華民國91年8 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第7690號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決除關於丙○○、乙○○部分及甲○○部分（違背職務收受賄賂部分除外），均撤銷。
丙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己及其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權肆年；所得財物新臺幣玖萬貳仟肆佰陸拾肆元，應予追繳並發還被害人高雄縣燕巢鄉鄉民代表會，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。又依據法令從事公務之人員，侵占公有財物，處有期徒刑伍年，褫奪公權叁年。應執行有期徒刑拾年，褫奪公權肆年；所得財物新臺幣玖萬貳仟肆佰陸拾肆元，應予追繳並發還被害人高雄縣燕巢鄉鄉民代表會，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權肆年。又依據法令從事公務之人員，侵占公有財物，處有期徒刑伍年，褫奪公權叁年。應執行有期徒刑玖年捌月，褫奪公權肆年。
乙○○依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖自己不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。所得財物新臺幣玖萬貳仟肆佰陸拾肆元，應予追繳並發還被害人高雄縣燕巢鄉鄉民代表會，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○自民國75年起至88年間止擔任高雄縣燕巢鄉鄉民代表會主席，甲○○自82年起至88年間止擔任高雄縣燕巢鄉鄉民代表會秘書，均係依據法令從事公務之人員。高雄縣燕巢鄉鄉民代表會（下稱代表會）於85年度編列該會辦公廳舍整建工程預算新臺幣（下同）1,460 萬元，丙○○、甲○○負責主管該整建工程，二人竟共同基於圖利他人之概括犯意，於85年5 月間，明知依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項」之規定，工程委託設計監造及發包均應辦理公開比價或招標，比價及開標前對於預估底價應嚴守秘密且廠商不得有借牌投標之情事，卻在該工程未辦理委託設計監造及發包前，丙○○即指定蕭達營（達比室內設計有限公司負責人，下稱達比公司）及其助選好友陳東波（三豐土木包工業負責人，下稱三豐土木）分別承攬設計監造及承包工程，其中設計監造部份，丙○○、甲○○告知蕭達營工程設計費以工程發包價百分之3 計算即可承攬該項工程而洩漏底價，並指示蕭達營提供3 家設計公司比價，蕭達營遂提供上將設計工程有限公司（下稱上將公司）、米桓室內設計有限公司（下稱米桓公司）2 家公司供虛偽比價，丙○○繼於85年5 月23日正式在代表會組員石美芳於85年5 月21日所簽擬之簽呈上核定設計監造費不得超過總工程款百分之3.1 並指定由達比公司、上將公司、米桓公司參與設計監造比價，蕭達營經由上將公司、米桓公司負責人之同意，取得上將公司及米桓公司之牌照並分別製作工程設計費以工程發包價百分之3.5 及百分之4
計算之估價單，與達比公司所製作以工程發包價百分之3 計算之估價單，交予甲○○，該工程於85年5 月25日上午10時20分許，在代表會虛偽比價，開標結果，達比公司終以工程發包價百分之3 計算工程設計費為最低標而得標取得上開辦公廳舍整建之設計監造工程承作權，丙○○、甲○○明知前開比價過程係虛假，竟與知情之石美芳共同基於登載不實公文書之犯意聯絡，丙○○、甲○○並基於概括之犯意，由石美芳將前開不實之比價登載於職務上所掌之公文書比價記錄表上。丙○○、甲○○對於主管之前述事務，明知違背上開法令，仍利用職權機會，以洩漏底價及虛偽比價之方法圖利達比公司蕭達營，使達比公司蕭達營因而獲得設計監造費365,924 元。蕭達營獲得委託設計監造後，依工程實際應行施工項目，製作已含高額利潤工程總額為12,415,046元之估價單，交予甲○○。丙○○、甲○○猶不知足，由甲○○指示蕭達營將工程款提高至與預算編列相當之數額14,678,600元後，再由甲○○編列正式之預算書，丙○○並將整件工程分割成「會館水電、冷氣、燈具、電話、廣播系統」、「會館土木、附屬活動傢俱工程」及「會館室內裝修工程」3 項工程，再由甲○○指示蕭達營分3 項工程設計。惟陳東波經營之「三豐土木」營業項目僅為土木工程，不含水電、傢俱及室內裝修等營業項目，而代表會就「會館土木、附屬活動傢俱工程」及「會館室內裝修工程」2 項工程規定具有土木包工業牌照即可投標，陳東波計劃取得該2 項工程承作權後，除土木工程部分由其本人承作外，傢俱及裝修工程則交由李萬能承作。至於「會館水電、冷氣、燈具、電話、廣播系統」工程，則經由陳東波之仲介，丙○○指定由借用岡正營造有限公司（以下簡稱岡正公司）牌照之李振如承作。上開「會館水電、冷氣、燈具、電話、廣播系統」、「會館土木、附屬活動傢俱工程」、「會館室內裝修工程」3 項工程，丙○○核定之底價分別為463 萬、453 萬、465 萬元，丙○○將上開底價洩漏予李振如及陳東波，再由李振如、陳東波出面或間接借用岡正公司、恒富營造有限公司（下稱恒富公司）、東遠營造工程有限公司（下稱東遠公司）、晟益營造有限公司（下稱晟益公司）、加政土木包工業（下稱加政土木）、宏益土木包工業（下稱宏益土木）、鴻谷土木包工業（下稱鴻谷土木）、威鋒土木包工業（下稱威鋒土木）之牌照，並經由上開營造公司及土木包工業負責人同意，製作標單虛偽競標，李振如、陳東波並負責籌措上開各廠商之押標金匯予代表會。嗣「會館土木、附屬活動傢俱工程」於85年6
月24日上午10時，在代表會開標，陳東波持三豐土木、加政土木、宏益土木、鴻谷土木之標單等投標資料前往代表會虛偽比價，其中三豐土木出價450 萬元投標，加政土木、宏益土木、鴻谷土木分別以475 萬、480 萬、465 萬元虛偽投標，開標結果，因陳東波事先已獲得丙○○洩漏底價，而以前開形式競標之方式，由陳東波之三豐土木出價之450 萬元為最底標而得標承攬「會館土木、附屬活動傢俱工程」。又「會館室內裝修工程」於85年6 月26日上午10時許，在代表會開標，陳東波持三豐土木、威鋒土木、宏益土木、加政土木之標單等投標資料前往代表會虛偽比價，其中三豐土木出價460 萬元投標，威鋒土木、宏益土木、加政土木分別以46 7萬、490 萬、480 萬元虛偽投標，開標結果，因陳東波事先已獲得丙○○洩漏底價，而以前開形式競標之方式，由陳東波之三豐土木出價之460 萬元為最底標而得標承攬「會館室內裝修工程」。再「會館水電、冷氣、燈具、電話、廣播系統」部分，於85年6 月27日上午10時許，在代表會開標，陳東波與李振如持恒富公司、岡正公司、東遠公司、晟益公司之標單等投標資料前往代表會虛偽比價，其中由李振如以岡正公司名義出價460 萬元投標，恒富公司、東遠公司、晟益公司則分別以490 萬元、480 萬元、467 萬元虛偽投標，開標結果，因李振如事先已獲得丙○○洩漏底價，而以前開形式競標之方式，由李振如以岡正公司出價之460 萬元為最底標而得標承攬「會館水電、冷氣、燈具、電話、廣播系統」工程。上述三豐土木、岡山公司之得標比均達99％。丙○○、甲○○明知前開開標過程均係虛假，復共同基於同一登載不實公文書之犯意聯絡，竟利用不知情之承辦人黃合聰，於前開開標時間，先後3 次將前開不實之開標結果登載於職務上所掌之公文書開標記錄表各1 份及發包工程查核統計表1
份。陳東波得標後，除土木工程部分由其本人承作外，傢俱及裝修工程則交由李萬能承作。上述3 項工程於85年10月間完工，丙○○、甲○○對於主管之前述事務，明知違背上開法令，仍利用職權機會，以洩漏底價及虛偽競標之方法圖利陳東波、李振如，使李振如因而獲得工程利潤約200 萬元、陳東波因而獲得工程利潤約400 萬元（其中200 萬元裝修工程工資付予李萬能）。
二、緣燕巢鄉鄉民代表會於85、86年間，因整建辦公廳舍工程而列有工程管理費預算616,500 元，丙○○明知依「中央政府各機關工程管理費支用要點」規定，該工程管理費僅能支用於工程管理所必需之費用，不得支用於其他用途，丙○○竟於86年4 月間，指示石美芳提領10萬元，供其於86年5 月赴加拿大考察時公關之用，石美芳明知上情，竟與丙○○基於共同登載不實公文書之犯意聯絡，丙○○復承前開同一之概括犯意，由石美芳於86年4 月29日，在其職務上所掌之支出傳票上登載「總分類帳1.1.3 借方科目建築及設備、設備及投資（工程管理費）應付款10萬元」等不實之事項，由丙○○蓋章後，石美芳將該登載不實之支出傳票粘於粘貼憑證用紙上，石美芳並簽發戶名燕巢鄉鄉民代、帳號第9543-8號、票號第11087 號，發票日86年4 月29日、面額10萬元、用途「雜支」、受款人丙○○之高雄縣燕巢鄉公庫支票1 張，交由丙○○蓋章後，將該公庫支票交予丙○○收執，丙○○取得該10萬元公庫支票後，即在支票背面蓋章背書，之後，囑咐不知情之工友林聰賢兌領，林聰賢兌領後，將10萬元現金交予丙○○收執，丙○○因而持有該10萬元公有財物，並於85年5 月間因公赴加拿大考察，但考察期開，因故未以該10萬支付公關費用，丙○○返臺後，本應將該未支用之10萬元返還公庫，詎料，丙○○竟萌生不法所有之意圖，變異持有為所有之意思，將該10萬元公有財物侵占入己，供己花用。嗣因審計單位查核時發現並通知其繳回，丙○○始於87年11月4 日將該10萬元繳回公庫。
三、甲○○於86年6 月27日以搭蓋鄉代會辦公室二樓頂鐵皮屋保護冷氣機為名，聲請支出公款34,180元，經石美芳製作支出傳票交由甲○○及丙○○蓋章並粘於粘貼憑證用紙後，石美芳乃簽發面額34,180元、受款人甲○○之高雄縣燕巢鄉公庫支票1 張，交予甲○○收執，甲○○兌領取得該34,180元後，並未搭蓋鐵皮屋亦未取具該筆款項支用憑證核銷。迨至86年度會計年度終了，甲○○並未依限於86年7 月15日前將該未支用之34,180元繳回公庫，竟另基於不法所有之意圖，將該34,180元公有財物侵占入己。嗣因審計單位查核時發現並通知其繳回，甲○○始於87年10月6 日將該34,180元繳回公庫。
四、乙○○自79年起至87年間止擔任高雄縣燕巢鄉鄉長，係依據法令從事公務之人員。乙○○於86年4 月間，應代表會主席丙○○之要求，編列87年度燕巢鄉鄉民代表11人之美綠化環保專案出國考察旅費130 萬元，該預算經通過後，由丙○○負責主管該出國考察事務預算之執行，丙○○於86年12月間即指示石美芳擬訂「高雄縣燕巢鄉鄉民代表會87年度因公出國工作計畫書」，計劃由該會11名鄉民代表分兩梯次分別於87年2 月11日至同年2 月23日、87年3 月5 日至同年3 月17日止，赴大陸考察，全團11人經費總計130 萬元等事宜，該計劃書於86年12月底獲得高雄縣政府核准備查後，丙○○即指定由李三奇經營之三奇旅行社股份有限公司 (下稱三奇旅行社)承 攬該出國行程，惟願意出國考察之鄉民代表僅董春吉、潘勝雄、郭清營、李義發、楊端華、莊坤仁等6 人，加上主席丙○○共計7 人。丙○○明知上開出國旅費係按11位鄉民代表所編列之預算，供出國考察之用，依「縣（市）以下各級民意代表出國考察審核原則」之規定應實報實銷，且鄉長乙○○並非鄉民代表，不得支用該預算，丙○○竟承前圖利之概括犯意，基於圖利自己、李三奇、董春吉、潘勝雄、郭清營、李義發、楊端華、莊坤仁及乙○○等人之犯意，指示李三奇以經費100 萬元按8 人計算旅費報價，李三奇乃出具每人團費126,500 元之報價單予丙○○，丙○○並代表燕巢鄉鄉民代表會與三奇旅行社簽訂旅遊費用共計100 萬元之國外旅遊契約書（100 萬元按8 人計算，每人為125,000
元），丙○○並於87年1 月22日指示石美芳簽發面額各100
萬元及30萬元之公庫支票2 張交付李三奇兌領（其中30萬元為雜項支出款項），言明出國後有餘款再退回。丙○○等人於87年2 月11日至2 月23日成行，赴大陸地區旅遊，除被告丙○○、乙○○及6 名鄉代外，尚有王水獅、高丁貴夫婦、韓仙法、潘忠義、邱輝清、歐振雄、葉存等8 名自費者隨團，加上李三奇，全團計17人，名為「美綠化環保考察」，實為旅遊，無論行程安排及食宿條件，公費、自費者均相同，李三奇向每名自費者收取團費68,000元，與公費團費125,000 元比較，每人價差高達57,000元，被告丙○○指定李三奇以偏高之價格承攬，圖利李三奇達456,000 元（125,000 元-68,000 元=57,000 元×8=456,000 元），而丙○○假借出
國考察之名義行旅遊之實，圖利自己、鄉長乙○○及出國旅遊之鄉民代表董春吉、潘勝雄、郭清營、李義發、楊端華、莊坤仁每人各68,000元之團費及雜項開支約24,464元（即雜項共開支195,717 元÷8=24,464,625元）。而乙○○雖未主
管或監督該出國考察事務預算之執行，惟其應丙○○之要求，於86年4 月間，編列87年度燕巢鄉鄉民代表11人之美綠化環保專案出國考察旅費130 萬元，對該經費之編列具有相當之影響力，其利用鄉長之職權編列該出國旅費，並免費參與該鄉民代表出國旅遊行程，圖利自己旅費68,000元及雜項開支約24,464元。丙○○等人返國後，李三奇開具鄉民代表7
人費用支出明細供石美芳作帳核銷100 萬元出國考察旅運費及提供195, 717元之雜支單據供石美芳作帳核銷出國考察雜支，丙○○明知前述開支均係純旅遊之費用，並非出國考察旅費，竟承前述登載不實公文書之概括犯意，利用不知情之石美芳，將該不實之100 萬元出國考察旅運費及195,717 元出國考察雜支登載在職務上所掌之支出傳票各1 張，並由丙○○蓋章後，石美芳將該登載不實之支出傳票2 張分別粘於粘貼憑證上供核銷。另出國考察所列雜支30萬元，李三奇僅提供實際支出195,717 元之單據供石美芳作帳核銷，剩餘款104,283 元理應於出國行程結束後即繳回公庫，丙○○復基於圖利李三奇之犯意，未向李三奇追討，圖利李三奇該剩餘款項104,28 3元。迨至87年5 月17日因獲悉調查單位正進行調查，李三奇始將該104,283 元繳回燕巢鄉鄉民代表會。
五、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7 條之3 定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言。另參酌司法院釋字第582 號、第592 號解釋意旨，關於其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於刑事訴訟法施行（92年9 月1
日）前，已依法定程序調查者，其效力如何，自應適用刑事訴訟法施行法第7 條之3 但書之規定，以為判斷之準據（最高法院94年度台上字第5742號判決意旨參照）。查本案係於89年12月22日即已繫屬於第一審法院，於91年10月2 日繫屬於本院，而證人石美芳、陳進雄、蕭達營、陳東波、孫憶隆、楊同義、古幸靜、楊正忠、李育麟、鍾旺居、高雙武、林茂男、蔡文得、孫文中、林聰賢、李三奇、甲○○等人分別於法務部調查局高雄縣調查站（下稱調查站）及檢察官偵訊時所為陳述，其陳述時間均在前述刑事訴訟法92年1 月14日修正通過前，亦即均在修正刑事訴訟法施行前，且上開證人之證詞，原審法院及本院前審均已依修正刑事訴訟法施行前之法定調查程序予以調查，揆諸前開說明，其效力不受影響，自得引用為論罪之依據。
二、按訊問、詢問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，刑事訴訟法第98條、第100 條之2 規定有明文，然職司訊問、詢問之公務人員，於訊問、詢問之際，告知法律規定，曉以法律上利害關係，適與刑事訴訟法第187 條關於證人具結、作證前，應告知其據實陳述義務與違反義務之處罰規定精神，同其旨趣，均在促使受訊（詢）問人知所行止，以防免其虛偽陳述，誤導偵查、審判機關，致使國家刑罰權陷於誤用或濫用之危險，要與影響自由陳述意志之不正方法，迥不相牟。本件證人即三奇旅行社負責人李三奇於88年1 月20日在調查站之筆錄，經原審法院調取法務部調查局高雄縣調查站偵訊錄影帶勘驗結果，發現調查員確於當日15時30分30秒、50分16秒及16時5 分18秒時，曾對李三奇稱：「我跟你講利害關係，你如果到時不交待合理的話，我就給移送給檢察官，到那裡，你就知道什麼意思了，到時你被押起來，你就倒楣了」、「你要逼我們向檢察官聲請那個，以有串證之虞的話聲請嗎」及「不然到時我問不出來，就送地檢署給檢察官去問，送檢察官後他是不會問你那麼多，你不講的話就聲請羈押，因為圖利之利益太離譜。」等語，有勘驗筆錄可稽（見原審卷C2第221 、222 頁）。依上開勘驗筆錄所示，調查員對李三奇稱「移送檢察官」、「以有串證之虞」及「聲請羈押」等語，應係告知其法律規定，曉以法律上之利害關係，促使李三奇知所行止，據實陳述之方法而已，尚難認係足以影響李三奇本於自由意志而為陳述之不正方法。準此，李三奇於88年1
月20日在調查站所為陳述，應具有證據能力。
乙、實體部分：
一、關於事實一辦公廳舍整建工程部分：
訊據被告丙○○、甲○○矢口否認有何圖利蕭達營、陳東波工程款犯行，被告丙○○辯稱：我與蕭達營、陳東波均不熟悉，我沒有指示蕭達營、陳東波承攬本件工程，也沒有洩露底價或指示蕭達營將工程款提高為14,678,600元，本件工程確實有經過比價、招標，一切都按規定程序辦理云云；被告甲○○辯稱：本件工程發包均按照規定辦理，我沒有指示蕭達營取得上將公司、米桓公司之牌照形式比價云云。經查：㈠被告丙○○自75年起至88年間止擔任高雄縣燕巢鄉鄉民代表會主席，被告甲○○自82年起至88年間止擔任高雄縣燕巢鄉鄉民代表會秘書之事實，業據其2 人於調查站供述甚詳，被告丙○○、甲○○於上述行為時均係依據法令從事公務之人員甚明。
㈡高雄縣燕巢鄉鄉民代表會於85年度編列該會辦公廳舍整建工程預算1,460 萬元，其中設計監造部份，被告丙○○核定設計監造費不得超過總工程款百分之3.1 並指定由達比公司、上將公司、米桓公司參與設計監造比價，嗣於85年5 月25日上午10時20分許在代表會進行比價，投標廠商有上將公司、米桓公司、達比公司3 家，各按工程發包價百分之3.5 、百分之4 、百分之3 計算工程設計費出價競標，由達比公司以工程發包價百分之3 計算工程設計費為最低標而得標取得上開辦公廳舍整建之設計監造工程承作權，並由承辦人石美芳將上述比價結果記載於職務上所掌之比價記錄表上等事實，業據證人石美芳於調查站陳述綦詳，並有高雄縣燕巢鄉鄉民代表會85年6 月17日燕鄉代字第188 號函稿、被告丙○○於85年5 月23日核定之簽呈、比價記錄表各1 份及達比公司估價單、米桓公司估價單、上將公司估價單各3 份在卷可參（見調查卷A1第30、31、162 至174 頁），此部分堪信為真實。
㈢上開工程設計監造部份，被告丙○○有權指定3 家廠商進行比價等情，業據證人石美芳於原審證述甚明（見原審卷C2第33頁），被告丙○○指定達比公司、上將公司、米桓公司參與設計監造比價，雖無違法，但比價程序仍應本於公平原則真實比價始為適法。而上開比價程序並非真實，有下列事證可證：
⒈上述比價程序僅徒具形式，實為虛假，比價前，被告丙○○即已內定由達比公司承作設計監造部分，由蕭達營提供達比、上將、米桓3 家公司之估價單交予石美芳虛偽比價並順利得標，比價過程僅蕭達營到場等情，業據證人石美芳於調查站及原審陳述明確（見調查卷A1第30頁，原審卷C2第34至39頁）。被告甲○○於調查站亦供稱：前述工程計畫核准後，85年5 月中旬，丙○○找我、石美芳、三豐負責人陳東波、達比負責人蕭達營來代表會研究該工程，丙○○指示蕭達營找三家設計公司來比價，並要陳東波找來廠商陪標等語（見調查卷A1第20頁）。
⒉證人蕭達營於調查站亦供稱：「代表會秘書甲○○以電話通知我攜帶三家設計公司比價單前往比價，我就攜帶上將、米桓、達比三家設計公司比價單前往，只做形式上比價，不是實際比價作業。」、「比價作價均由秘書甲○○和我電話聯繫。」、「85年5 月21日石美芳製作之簽呈，係事先由甲○○以電話和我聯繫，要我提供二家公司參與形式比價過程，我即提供上將、米桓兩家公司供石美芳簽製比價簽呈的依據，我會獲得指定參加比價，係秘書甲○○的指示，並告知我將獲得整建工程的委託設計作業。」、「甲○○以電話告知我，工程設計費以工程發包價3 ％計算即可承攬該工程，事前我並未做任何估算，完全依照余秘書指示辦理。」、「上將、米桓兩家公司與我係生意上的朋友，該兩家公司並未參加燕巢鄉代會辦公廳舍整建工程委託設計案，係我借用該兩家公司牌照參與陪標。」等語明確 （見調查卷第67至72頁）。
⒊證人即上將公司負責人孫億隆於調查站陳述：並未參與燕巢鄉代會辦公廳舍整建工程委託設計監造比價作業，係因蕭達營表示，他已獲得指定承包某工程設計監造，要我幫忙提供估價單參與比價以符合3 家以上廠商比價手續，我基於同業立場才答應幫忙等語，另證人即米桓公司負責人陳桓昌於調查站亦證述：蕭達營跟我說要投標燕巢鄉代會辦公廳舍整建工程設計監造，一般同業向我要求提供估價單參與比價，我們多會配合等語（見調查卷A1第115 至116 頁）。
⒋參以上開設計監造比價程序係於85年5 月25日進行，被告丙○○於85年5 月23日核定設計監造費不得超過總工程款百分之3. 1並指定由達比公司、上將公司、米桓公司參與設計監造比價，而米桓公司竟於85年5 月20日即提出估價單，有比價記錄表、85年5 月23日簽各1 份及米桓公司估價單3 張在卷可參；又被告甲○○於比價之前，曾於84年10月19日出差前往蕭達營之設計公司洽談設計事宜，此有被告甲○○之出差請示單及出差旅費報告表在卷足憑（見偵查卷B1第109 頁），並經證人石美芳、蕭達營於原審證述屬實（見原審卷C2第34、36頁）。
⒌綜上以觀，被告丙○○、甲○○確有洩漏底價並內定蕭達營承作本件工程設計監造部分，且上開比價程序確係虛偽，已臻明確。證人蕭達營、孫億隆、陳桓昌於偵審中翻異前詞，蕭達營改稱：不是借牌虛偽比價，是確實比價云云，孫億隆、陳桓昌改稱：確有參與比價，不是借牌陪標云云，核與其等先前所供及上開事證不符，應係事後迴護被告丙○○、甲○○之詞，不足採信。
⒍蕭達營因承作本件工程設計監造部分，得款365,924 元等情，已據被告丙○○於調查站陳明，並有代表會支出傳票3 張在卷可參（見調查卷A1第12、159 至161 頁），被告丙○○、甲○○圖利蕭達營本件設計監造之工程款365,924 元，應可認定。
㈣蕭達營取得本件辦公廳舍整建之設計監造工程承作權後，即依工程實際應行施工項目，製作已含高額利潤工程總額為12,415,046 元 之估價單，交予被告甲○○。被告丙○○、甲○○猶不知足，由被告甲○○指示蕭達營將款額提高至與預算編列相當之數額14.678,600元後，再由被告甲○○編列正式之預算書，被告丙○○復經由被告甲○○指示蕭達營將本件工程分割成「會館水電、冷氣、燈具、電話、廣播系統」、「會館土木、附屬活動傢俱工程」及「會館室內裝修工程」3 項工程等情，業據證人蕭達營、石美芳於調查站陳述一致（見調查卷第70至72頁、31頁反面、32頁），此部分亦堪認定。又上述3 項工程，被告丙○○分別核定底價為463 萬、453 萬、465 萬元，並先後於85年6 月24、26、27日上午10時開標，其中「會館水電、冷氣、燈具、電話、廣播系統」工程部分，由恒富公司、岡正公司、東遠公司、晟益公司則各以490 萬元、460 萬元、480 萬元、467 萬元出價投標；「會館土木、附屬活動傢俱工程」部分，由三豐土木、加政土木、宏益土木、鴻谷土木分別以450 萬、475 萬、480
萬、465 萬元出價投標；「會館室內裝修工程」部分，由三豐土木、威鋒土木、宏益土木、加政土木分別以460 萬、467 萬、490 萬、480 萬元出價投標，開標結果，由岡正公司以460 萬元得標承攬「會館水電、冷氣、燈具、電話、廣播系統」工程，三豐土木分別以450 萬元、460 萬元得標承攬「會館土木、附屬活動傢俱工程」及「會館室內裝修工程」，標比均達99％，並由承辦人黃合聰將上述開標結果記載於職務上所掌之85年度高雄縣燕巢鄉鄉民代表會發包工程查核統計表及開標記錄表上等事實，有85年度高雄縣燕巢鄉鄉民代表會發包工程查核統計表1 份、開標記錄3 份、底價單3
張、支出傳票3 張、標單12份在卷可稽 (見調查卷A1第158
至207 頁)， 此部分事實亦堪予認定。
㈤按行政院內政部72年7 月15日台內營字第16869 函訂頒之「水管、電氣與建築工程合併或分開招標標準」因不合時宜，經內政部於85年4 月9 日臺內營字第8501013 號函停止適用，並規定建築工程含有水管或電氣時，其分開或合併招標，宜由主辦機關視工程性質或規模依法核酌辦理；前揭標準停止適用後，部分機關於辦理建築工程含有水管或電氣時所採行之招標方式，引發相關公會之爭議，有鑑於此，內政部爰以87年3 月26日台 (87) 內營字第8703516 號函另頒「水管、電氣與建築工程合併或分開招標原則」；而所謂由主辦機關視工程性質或規模依法核酌辦理，係指「工程是否需要特殊配合施工，或水、電工程占總工程費金額大小而言，如工程性質相互之間必須緊密配合施工，才不致影響工程進度及品質，或水電工程金額小，則當合併招標對機關較有利；如相互間施工無須特別配合，分開招標工程進度不受影響，品質亦較能有效控制，或水電工程金額較大，則分開招標對機關較為有利，機關可視實際情形及需要自行依建築法、自來水法及電業法等相關法令規定，評定合併或分開招標何者對機關權益最有保障。」等情，有行政院公共工程委員會89年6 月20日（89）工程術字第89017010號函、94年10月14日內授贏工程字第0940010261號函在卷足參（見偵查卷B1第180
至193 頁，本院上更二卷壹第160 、161 頁）。而上開工程係於85年6 月間招標，業如前述，當時行政院內政部訂頒之「水管、電氣與建築工程合併或分開招標標準」業已停止適用，而「水管、電氣與建築工程合併或分開招標原則」則尚未訂頒，依照上開函示，本件工程應採行合併或分開辦理招標，應由主辦工程機關即燕巢鄉鄉民代表會核酌辦理。準此，被告丙○○將本件工程分為「室內裝修工程」、「水電冷氣燈具電話廣播系統工程」及「土木附屬活動家具工程」3
項工程辦理招標，並無違背法令。
㈥再按高雄縣政府營繕工程及購置定製變賣財物招標、比價、議價標準表規定：營繕工程在500 萬元以上未逾5,000 萬元者，應在門首公告5 日以上並在當地報紙廣告2 日以上且應通知有關公會轉知會員參加投標，營繕工程在200 萬元以上未逾500 萬元者，應在門首公告5 日以上並通知本縣有關公會轉知會員參加公開比價等情，有該標準表附卷可佐（見調查卷A1第220 頁）。燕巢鄉鄉民代表會辦理上述3 項工程招標，確有依據上開規定在門首公告並通知當地公會之事實，業據證人即協助辦理工程招標程序之燕巢鄉公所技士黃合聰於本院更一審到庭結證屬實（見本院上更一卷二第36頁），足證上述3 項工程之招標，就程序而言並無違誤。
㈦被告丙○○將上述工程分為3 項招標，其所踐行之程序就形式上觀之，於法雖無不合，然該3 項工程招標之前，被告丙○○、甲○○即洩漏底價並內定由李振如、陳東波承作，且由李振如、陳東波借牌虛偽投標等事實，有下列事證可證：⒈證人石美芳於調查站、偵查及原審陳述：工程發包前已由丙○○、甲○○私下指定由三豐負責人陳東波操盤運作，且有借牌圍標情事，工程在設計發包之前，丙○○、甲○○、陳東波在代表會協商多次，我均有在場，並聽到決定由陳東波承攬全部工程，因此首先由陳東波介紹達比公司給丙○○負責設計監造工作，並確定將整體工程分成三標，由秘書甲○○親口指示我製作發包三標文件，方便陳東波總攬全部工程，而為掩飾領標投標手續完備，悉由陳東波找來多家廠商陪標，3 項工程開標時，陳東波都有來，李振如、李萬能也有在場，其他陪標廠商都沒有人來，丙○○、甲○○在場也都知情等語甚詳（見調查卷A1第29至31 頁 反面，偵查卷B1第80、208 頁，原審卷C2第40至43頁）。被告甲○○於調查站亦供述：前述工程計畫核准後，85年5 月中旬，丙○○找我、石美芳、三豐負責人陳東波、達比負責人蕭達營來代表會研究該工程，丙○○指示蕭達營找三家設計公司來比價，並要陳東波找來廠商陪標等語（見調查卷A1第20頁）。
⒉證人陳東波於調查站供稱：「燕巢鄉代會會館工程是有編列預算，我從事土木工程早已得知，85年6 月底左右我有去找丙○○，表示我曾協助你競選鄉民代表，代表會的整建工程能否給我承包，丙○○為答謝我，即將前述工程交給我承包，而我負責另找加政土木、鴻谷土木、宏益土木3 支牌照共同圍標，加政土木、鴻谷土木、宏益土木投標金額由我負責向郵局購買。」、「我的三豐土木雖然沒有傢俱工程及裝修工程營業項目，但代表會在訂投標資格時，有土木包工業牌照即可投標，是代表會同意我們投標。」、「我標得代表會傢俱工程及室內裝修工程，除了我對土木工程較清楚，由我自己承作外，其餘傢俱及裝修工程是交給李萬能承作。」、「土木附屬活動傢俱工程及室內裝修工程投開標紀錄我寫450 萬元、460 萬元投標價，是我曾向丙○○詢問底價，丙○○表示是依照前述2 項工程預算工程金額底價書寫投標金額再減少一點即可標得。」、「李振如因欲承包水電電器工程，卻無牌照，即委託我仲介借用岡正公司牌照投標。」等語（見調查卷A1第34至40頁） 。
⒊證人李振如於調查站供陳：「水電工程之發包我是由好友岡正公司負責人楊同義處得知，我乃透過陳東波仲介，向楊同義借用岡正公司牌照投標，並順利取得承包權施工。」、「丙○○有洩漏底價給我，由於事前丙○○已知道我將借用岡正公司牌照承包，因此在發包前，丙○○打電話到我家，約我在燕巢鄉千鶴餐廳中午會餐，當場丙○○告訴我，水電工程底價在460 萬元，要我以99％低於底價之價格投標，所以我才會以460 萬元投標。」、「水電工程預算書設計上確有有高估單項價格之情形，其中冷氣安裝最為高估，根據我的經驗冷氣工程只需花費約140 萬至150 萬元就可以施工，但預算書冷氣工程總價為222 萬餘元，高估近72萬元，又廣播及電話系統，我合計只需100 萬元就能施工，但預算書共列出近130 萬元，至於水電配電工程價格與我差不多，較無高估情形。」、「前述水電及室內裝修工程是丙○○出面主導圍標。」等語（見調查卷A1第43至49頁）。
⒋證人即岡正公司負責人楊同義於調查站證稱：「85年6 月間，三豐土木負責人陳東波帶李振如到我家，說燕巢鄉代會將發包「水電廣播系統工程」，想要借我的牌照投標承作，我就答應將牌照借給陳東波投標承作。」、「前述工程，我只將牌照借給陳東波，至於投標之標單、估價單和工程押標金則係由陳東波全權處理，我並未過問。」等情（見調查A1卷第81、82頁）。
⒌證人即桓富公司負責人古幸靜、東遠公司負責人楊正忠、晟益公司負責人李育麟、加政土木負責人鐘旺居、宏益土木負責人高雙武、鴻谷土木負責人林茂男、威鋒土木負責人蔡文得於調查站均證稱：未實際參與上述工程之投標，係應同業要求，而出借牌照供利用參與投標等語；其中證人古幸靜復證稱：牌照借予李振如投標上述水電工程等語；證人鐘旺居、高雙武、林茂男均另證述：牌照借予陳東波投標上述工程等語；另證人楊正忠則證述：牌照由楊同義取走，供工程陪標之用等語，而證人孫文中則證稱：我向蔡文得借用威鋒土木之牌照轉給陳東波使用等語（見調查站A1卷第84至112 頁）。
⒍上述「會館水電、冷氣、燈具、電話、廣播系統」投標廠商應繳納予代表會之押標金為47萬元，其中恒富公司押標金之匯款人係李振如，東遠公司押標金之匯款人係李萬能；而「會館土木、附屬活動傢俱工程」投標廠商應繳納予代表會之押標金亦為47萬元，其中加政土木、宏益土木、鴻谷土木押標金之匯款人均係陳東波；又「會館室內裝修工程」投標廠商應繳納予代表會之押標金為48萬元，其中加政土木押標金之匯款人為陳東波、宏益土木押標金之匯款人為李萬能、鴻谷土木押標金之匯款人為李振如等情，有85年度高雄縣燕巢鄉鄉民代表會發包工程查核統計表1
份及郵政匯票匯款人資料表8 張在卷可佐 (見調查卷A1第158 、183 、185 、196 、198 、200 、209 、211 、213 頁)。 而東遠公司之押標金47萬元及宏益土木之押標金48萬元部分，證人李萬能於調查站證稱：我是依陳東波之指示前往郵局匯款，出資者係陳東波，我是受僱於陳東波，該室內裝修工程係由三豐土木承攬，我一切聽命於三豐土木負責人陳東波，我沒有參與投標工程作業等語甚明（見調查卷A1第74至78頁）。又上述3 項工程開標後，3 項工程之押標金及各廠商之印鑑章均由陳東波1 人領回之事實，經證人石美芳於原審證述明確（見原審卷C2第42頁）。又李振如所繳納之恒富公司押標金47萬元及李萬能所繳納之東遠公司押標金47萬元，於開標後，由陳東波兌領等情，已經證人陳東波於調查站陳述無訛（見調查卷A1第40頁反面）。
⒎由上開證據以觀，被告丙○○、甲○○確有洩漏底價並內定由李振如、陳東波承作前述3 項工程，且由李振如、陳東波借牌虛偽投標並籌措全部廠商押標金等事實，應可認定。至證人陳東波、李振如、古幸靜、楊正忠、李育麟、鐘旺居、高雙武、林茂男、孫文中於偵查中翻異，陳東波、李振如一致改稱：丙○○沒有洩漏底價，不是借牌陪標云云，其餘證人或改稱：沒有借牌供陪標云云，或改稱：確實有參與投標云云，核與渠等先前所述及上開事證不符，應係事後串卸之詞，均無可信。
⒏陳東波因取得前述「會館土木、附屬活動傢俱工程」及「會館室內裝修工程」工程，獲得約400 萬元之利潤，其中200 萬元部分由其個人取得，另200 萬元則付予李萬能以支付裝修工程之工資等情，業據證人陳東波、李萬能於調查站供陳一致（見調查卷A1第37頁、77頁反面）。另證人李振如雖未明確供述其獲利若干，惟據證人陳東波、李萬能前開證詞以觀，衡諸常情，李振如因取得「會館水電、冷氣、燈具、電話、廣播系統」工程，獲得約200 萬元利潤，亦堪認定。
㈧綜上所述，被告丙○○、甲○○以洩漏底價及虛偽比價、虛偽開標之方式，圖利蕭達營、陳東波、李振如之事證已臻明確。按本件工程設計監造比價及前述3 項工程招標時有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第17條規定；「開標及比價前，對於預估底價及各商號所投標價，應嚴守秘密」。又當時行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項第20條規定：「投標之廠商有圍標、借牌或其他重大違失情事，由主辦工程機關檢附具體證據通知廠商主管機關處分。」（見本院重上更三卷第177 至183 頁）被告丙○○、甲○○分別係代表會主席、秘書並負責主辦前開比價及招標業務，渠等對於上開規定自應知之甚詳。被告丙○○、甲○○洩漏底價及借牌比價、投標，違背上開法令，灼然明甚。其2 人否認犯行，所辯前揭情詞，無可採信。被告丙○○、甲○○對於主管之事務，明知違背法令，利用職權機會圖其他私人不法利益，因而獲得利益，其2 人犯行均洵堪認定。
二、關於事實二被告丙○○侵佔10萬元公有財物部分：
訊據被告丙○○矢口否認有何侵占公有財物10萬元之犯行，辯稱：該10萬元不是我領走，我沒有在該支票背面蓋章，也沒有於87年11月4 日繳回10萬元，我未侵占該10萬元云云。惟查：
㈠事實二所載事實，業據證人石美芳於調查站陳稱：「這是審計單位查帳發現，其中10萬元是丙○○主動要我開具支票（代表會在燕巢鄉農會公庫支票）領款，我乃依指示開票交給丙○○，再由丙○○交支票給代表會工友林聰賢去提領現款給丙○○，這筆10萬元現款丙○○原本計劃於當年（86年5
月間）與代表到加拿大考察時做私人公關花費之用，但事後我聽丙○○告訴我沒有花掉，我又不敢直接向丙○○追回10萬元而不了了之」等語（見調查卷A1第33頁）。證人林聰賢於調查站亦證稱：「該高雄縣燕巢公庫支票（011087號）的確係我至燕巢鄉農會代理燕巢鄉公庫兌現，因為我在燕巢鄉民代表會係工友職，該支票經過鄉代會主席丙○○在支票背後背書交待給我，我就依慣例拿去燕巢鄉農會代理燕巢鄉公庫兌現。」、「該支票新台幣10萬元我提領後，依例應該係交給主席丙○○，因為該支票若沒有主席丙○○在支票親自蓋章背書及交待兌現，我係不可能持該支票至燕巢鄉農會代理燕巢鄉公庫兌現。」等語（見調查卷A1第119 至120 頁）。此外，並有高雄縣燕巢鄉代表會86年4 月29日支出傳票暨粘貼憑證、87年11月4 日支出收回書、受款人為被告丙○○並經被告丙○○在支票背面蓋章領款之公庫支票影本（見調查站A2卷第448 、449 頁，偵查卷B1第277 頁，本院上更一卷㈠第172 頁）各1 紙在卷可證。
㈡前述10萬元係係被告甲○○於87年11月4 日交予該代表會組員陳進雄繳回公庫等情，業據證人陳進雄於調查站證稱：「前述10萬元由誰領走，因我未到任，所以我不清楚，87年11月4 日代表會秘書甲○○交付給我10萬元辦理繳庫，我並在同一天辦理完畢，至於原因是審計室通知繳回，才繳回上述款項。」等語甚明（見調查卷A1第118 頁）；又證人甲○○陳稱：「我不記得到底是主席直接交給陳進雄，還是交給我，我再轉交給陳進雄繳回，我記不清楚，我有叫他趕快去交。」等語。足見該10萬元確係於支領後1 年半，經審計單位檢查時始繳回公庫。
㈢被告丙○○雖否認該10萬元由其領取並由其繳回，惟該支票之受款人為被告丙○○，支票背面並有被告丙○○蓋章背書，衡諸常情，該支票款10萬元，應係由被告丙○○領取而無可能由他人領用，再參合證人石美芳、甲○○、林聰賢、陳進雄前開證詞，堪認該10萬元確係被告丙○○領取及繳回。按「侵占罪係即成犯，故侵占行為一經完畢，罪即成立，縱於事後將侵占之款全數吐出，或已自認賠償，亦不能解除犯罪之責任」。又按「侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立」，有最高法院30年上字第2902號及43年台上字第675 號判例意旨可資參酌。被告丙○○於86年4 月29日領取該10萬元，原係計劃於同年5 月間赴加拿大考察時供公關費使用，此部分業據證人石美芳於調查站陳明，被告丙○○於領款當時應無不法所有之意圖，惟被告丙○○於加拿大考察期間並未支用該10萬元，則其應於結束考察返回臺灣後，將該10萬元公款返還公庫，方為適法。被告丙○○於86年5 月間返臺後，竟未返回該款，並遲至審計單位查核並通知其繳回時，始於87年11月4
日繳回該款，則被告丙○○於86年5 月間應繳回而未繳回之時，應具有易持有為所有之不法所有意圖甚明。又被告丙○○於86年5 月間萌生易持有為所有之不法所有意圖時，揆諸前開判例意旨，其侵占公有財物之犯行即成立，雖被告丙○○於87年11月4 日將該10萬元繳回公庫，亦不能卸免其侵占罪名。
㈣綜上所述，被告丙○○所辯，核係卸責之詞，無可採信。被告丙○○侵占公有財物10萬元之事證明確，其犯行堪以認定。
三、關於事實三被告甲○○侵占34,180元公有財物部分：
訊據被告甲○○矢口否認侵占該34,180元鐵皮屋搭建款，辯稱：當時搭建鐵皮屋需要十幾萬元，因為經費不足，打算等下年度編列預算時再合併使用，而石美芳之鐵櫃沒有鎖，不方便保管該筆現款，所以石美芳要求我保管該筆款項，我沒有侵占該款之犯意云云。經查：
㈠被告甲○○於86年6 月27日以搭蓋鄉代會辦公室二樓頂鐵皮屋以保護冷氣機為名，向石美芳支領受款人為甲○○之公庫支票34,180元，被告甲○○取得該34,180元後，並未搭蓋鐵皮屋亦未取具該筆款項支用憑證核銷，迨至87年10月6 日經審計單位查核催繳始繳回公庫等情，業據被告甲○○供認不諱，並經證人石美芳、陳進雄分別於調查站、原審、本院證述屬實（見調查卷A1第33頁、117 頁反面，原審卷C2第50頁，本院上訴卷一第115 頁，本院上更一卷㈡第14至16頁），復有高雄縣燕巢鄉代表會86年6 月27日支出傳票暨粘貼憑證、87年10月6 日支出收回書各1 份在卷可稽 (見調查卷A2第449、450 頁，偵查卷B1第277 頁)， 此部份應係真實。
㈡燕巢鄉代會86年度會計年度於86年6 月30日終了，未支出之款項應於86年7 月15日前繳回公庫之事實，業據證人石美芳於原審結證明確（見原審卷C2第26頁）。被告甲○○身為代表會秘書，自應知悉未支用之款項應於會計年度終了時繳回公庫，其於支領該款後未實際搭蓋鐵皮屋，復未於會計年度終了時繳回公庫，自非適法。
㈢被告甲○○雖以前開情詞置辯，並提出88年度高雄縣燕巢鄉總預算第一次追加 (減)預 算1 份為證。惟被告甲○○支領該34,180元之用途係「二樓頂鐵皮屋建蓋」，有前開支出傳票可稽，而證人石美芳於原審證述：3 萬多元在當時應該是可以蓋鐵皮屋，這筆錢不是我要甲○○保管的等語甚明（見原審卷C2第115 、118 頁），被告甲○○所辯：石美芳要求我保管該筆款項云云，即無可信。另卷附被告甲○○提出之前開預算書第12頁雖記載「追加預算數19萬元。計畫內容：①三樓陽台空調系統加建鐵皮屋②代表休息室辦公室冷氣設置。實施年度自民國87年7 月1 日起至88年6 月30日止。項目：三樓陽台空調系統加建鐵皮屋15萬元，代表休息室二處冷氣設置4 萬元。」（放置卷外，橘色封面），而鐵皮屋於87年9 月之後才搭建完成之事實，則經證人石美芳於本院證述甚明（見本院上訴卷一第115 頁）。由上開證據顯示，被告甲○○於86年6 月27日支領之款項係「二樓頂鐵皮屋建蓋」，核與前開追加預算書計畫之「三樓陽台空調系統加建鐵皮屋及代表休息室辦公室冷氣設置」等項目，不盡相同，該預算書所載之預算項目顯然超過被告甲○○支領34,180元之使用用途，殊難因此認定被告甲○○所辯：「當時搭建鐵皮屋需要10幾萬元，因為經費不足，打算等下年度編列預算時再合併使用。」云云係真實可信。
㈣被告甲○○於86年6 月27日領取鐵皮屋搭蓋款34,180元後，未搭蓋鐵皮蓋，理應於86年度會計年度終了，依限於86年7
月15日前，將該支出用之34,180元繳回公庫，被告甲○○竟未返回該款，並遲至審計單位查核並通知其繳回時，始於87年10月6 日繳回該款，則被告甲○○於86年7 月間應繳回而未繳回之時，應具有易持有為所有之不法所有意圖甚明。又被告甲○○於86年7 月間萌生易持有為所有之不法所有意圖時，其侵占公有財物之犯行即成立，雖被告甲○○於87年10月6 日將該34,180元繳回公庫，亦不能卸免其侵占罪名。
㈤綜上所述，被告甲○○所辯，應係卸責之詞，不足採信。被告甲○○侵占公有財物34,180元之事證明確，其犯行堪以認定。
四、關於事實四美綠化環保出國考察部分：
訊據被告丙○○、乙○○均否認有何圖利犯行，被告丙○○辯稱：由於參與出國考察之代表人數不足，李三奇說無法以團體旅遊之優惠價出團，所以團費較高，我們是真的去大陸考察，考察報告應由承辦人石美芳負責提出，餘款104,283
元也應由石美芳負責催繳，乙○○是自費參加，我沒有圖利任何人云云；被告乙○○辯稱：我是自費68,000元參加該考察團，我於出團後翌日在大陸成都與該考察團會合，並於同遊7 、8日後，在蘭州離團自行前往北京云云。經查：
㈠被告乙○○自79年起至87年間止擔任高雄縣燕巢鄉鄉長，為其所自陳，被告乙○○於上述行為時係依據法令從事公務之人員，應可認定。高雄縣燕巢鄉於86年度編列第15屆鄉民代表每1 人出國旅費3 萬元，嗣被告乙○○於86年4 月間，應代表會主席丙○○之要求，編列87年度燕巢鄉鄉民代表11人之美綠化環保專案出國考察旅費130 萬元，提交代表會審議通過等情，業據被告乙○○於調查站供述明確，核與證人石美芳於調查站證述之情節相符（見調查A1卷第64、65、25頁），並有87年度高雄縣燕巢鄉總預書1 份附卷可稽（見本院重上更㈢卷第160 、161 頁）。
㈡被告丙○○負責主管該出國考察事務，其於86年12月間指示石美芳擬訂「高雄縣燕巢鄉鄉民代表會87年度因公出國工作計畫書」，計劃由該會11名鄉民代表分兩梯次分別於87年2
月11日至同年2 月23日、87年3 月5 日至同年3 月17日止，赴大陸考察，全團11人經費總計130 萬元等事宜，該計劃書於86年12月底獲得高雄縣政府核准備查後，丙○○即指定由李三奇之三奇旅行社股份有限公司承攬該出國業務，惟願意出國考察之鄉民代表僅董春吉、潘勝雄、郭清營、李義發、楊端華、莊坤仁等6 人，加上主席即被告丙○○共計7 人，被告丙○○指示李三奇以經費100 萬元按8 人計算旅費報價，李三奇乃出具每人團費126,500 元之報價單予被告丙○○，被告丙○○並代表燕巢鄉鄉民代表會與三奇旅行社簽訂旅遊費用共計100 萬元之國外旅遊契約書 (100 萬元按8 人計算，每人為125,000 元)， 被告丙○○並於87年1 月22日指示石美芳簽發130 萬元公庫支票2 張交付李三奇兌領（其中30萬元為雜支款項），言明出國後有餘款再退回，被告丙○○等人於87年2 月11日至2 月23日成行，赴大陸地區旅遊，除被告丙○○、乙○○及6 名鄉民代表外，尚有王水獅、高丁貴夫婦、韓仙法、潘忠義、邱輝清、歐振雄、葉存等8 名自費者隨團，加上李三奇，全團計17人，其中每名自費者之團費為68,000元，公費者之團費則為每人125,000 元，被告丙○○等人返國後，李三奇開具鄉民代表7 人費用支出明細供石美芳作帳核銷100 萬元國外考察旅運費及提供實際支出195,717 元之單據供石美芳作帳核銷出國考察雜支，雜支剩餘款104,283 元李三奇遲未繳回，迨至87年5 月17日因調查單位調查後，李三奇始將該104,283 元繳回燕巢鄉鄉民代表會等事實，業據證人石美芳於調查站陳述甚詳，核與證人李三奇於88年1 月20日調查站之陳述相符（見調查卷A1第24至28頁、第53至58頁），復有「高雄縣燕巢鄉鄉民代表會87年度因公出國工作計畫書」、出國考察人員名冊、行程表、三奇旅行社報價單、國外旅遊契約書、100 萬元公庫支票、30萬元公庫支票、雜費支出明細表、旅客名單、100 萬元國外旅費支出傳票暨粘貼憑證用紙、三奇旅行社出具之100 萬元收據、30萬元雜支支出傳票暨粘貼憑證用紙、三奇旅行社出具之195,717 元收據、104,283 元支出收回書、三奇旅行社簽發發票日為87年5 月17日面額104,283 元之支票各1 份及雜支收據22張在卷可憑（見調查卷A1第222 至244 頁，調查卷A3第466 至498 頁）。
㈢證人石美芳於調查站雖證稱：李三奇持王牌、喬安兩家旅行社之估價單給我，被告丙○○、甲○○並未實際進行比價，被告丙○○指示我虛偽比價等語（見調查卷第26頁）；證人李三奇於88年1 月20日調查站訊問時亦陳述：石美芳通知我將上述承攬業務拿三家比價單給她，以符合法之比價程序，於是我借喬安、王牌旅行社之牌照填寫比價單，包括我經營之三奇的比價單送給石美芳等語（見調查卷A1第55頁）；此外，並有喬安、王牌旅行社之報價單及行程表各2 份在卷可參（見調查A3卷第464 、465 、470 、471 頁）。證人李三奇確有提供喬安、王牌旅行社之報價單予石美芳，固堪認定，惟卷內並無代表會之比價記錄表，而證人石美芳於原審復證稱：我知道本件出國考察業務應該要比價，但我並不清楚，因為我常聽別人講說，多少錢就要比價、招標之類的，但是本案被告丙○○沒有指示，我就沒有做這個程序等語（見原審卷C1第148 頁），足證本件出國考察行程並無經公開比價之程序，自無虛偽比價可言。又該出國考察行程是否應經比價，依石美芳前開證詞觀之，並不明確。而本件出國考察預算係於86、87年間編列，於87年3 月間履約，不適用88年5 月27日施行之政府採購法，此有行政院公共工程委員會93年2 月17日工程企字第09300054360 號函可參（見本院上更一卷二第1 頁）。再政府採購法實施前，除營繕工程及購置、定製、變賣財物稽查需依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」規定辦理招標、比價、議價程序，有關勞務採購查無相關規範，則有高雄縣政府93年3 月2 日府主三字第0930039502號函在卷可憑（見本院上更一卷二第61頁）。又本件出國考察經費，係依據行政院核定之縣市以下各級民意代表出國考察審核原則辦理，有高雄縣政府94年6 月1 日府民治字第0940108404號函附卷可佐（見本院上更二卷壹第144 、145 頁），而依該函所附「縣市以下各級民意代表出國考察審核原則」顯示，並無比價或招標之相關規定。準此，證人石美芳前開所述：我知道本件出國考察業務應該要比價云云，尚嫌無據。再本件出國考察業務，於案發當時並無相關規範，已如前述，因此，被告丙○○未經比價程序逕行指定李三奇之三奇旅行社承攬本件出國考察行程，於法並無違誤。
㈣按出國考察人員返國後應向服務單位提出考察報告，鄉民代表會主席、副主席及代表之考察報告，應函報縣政府備查。又每人出國考察訪問之費用，應在規定限額內，依法核實報銷。此為本件出國考察當時有效之「縣（市）以下各級民意代表出國考察審核原則」第9 條及第12條第3 款所明定（見本院重上更㈢卷第175 頁）。被告丙○○身為代表會主席，對上開規定自應知之甚詳。又本件專案出國考察經費130 萬元係以11位代表編列預算，由燕巢鄉鄉民代表會自行擬定計劃後，送高雄縣政府審查核准後辦理，考察完畢返國後二個月內應檢附出國考察報告送高雄縣政府核備等情，有高雄縣政府96年4 月3 日府民治字第0960073059號函、90年7 月40日府主一字第96109 號函各1 份可參（見本院重上更㈢卷第158 至161 頁、原審卷C1第192 、193 頁）。再本件出國考察團自費團員及公費團員之行程完全一致，並無考察行程之安排，被告丙○○等人返國後，並未提出考察報告送高雄縣政府核備等情，有三奇旅行社提出之旅館交通一覽表、13日遊說明及高雄縣政府91年12月30日府民治字第0910233192號函附卷可憑（見調查卷A3第449 、500 頁，本院上訴卷貳第28頁）。被告丙○○主管之本件出國考察團，顯係假借考察之名行旅遊之實，已然明灼。又本件自費團員每人團費僅68,000 元 ，則行程完全一致之公費團員團費每人亦以68,000元為已足，則本件出國考察僅7 位代表參加，每人團費僅需68,000元，卻支用該11位代表之預算達1,195,717 元，顯然違反上開應核實報銷之規定。
㈤依據上開規定及函文所示，被告丙○○主管本件出國考察預算之執行，高雄縣政府則為監督機關，被告乙○○係鄉長，並非鄉民代表，不得以公費參加本件出國考察團，亦未主管或監督本件出國考察預算之執行，雖可認定。惟出國考察旅費130 萬元，係被告乙○○於86年4 月間，應被告丙○○之要求，專案編列再提交代表會審議通過等情，已如前述，被告乙○○對該經費之編列顯然具有相當之影響力。被告乙○○亦參加本件出國考團，其團費遲至88年1 月31日始付予李三奇等情，業據其供述無訛，並有三奇旅行出具之收據1 張在卷可憑 (見偵查卷B1第31頁)。 再者，雖然本件出國考察旅費，李三奇係開具鄉民代表7 人費用支出明細供石美芳作帳核銷100 萬元國外考察旅運費，已如前述，且卷附李三奇提供之旅客名單亦無被告乙○○之名。但石美芳於86年11月14日請鄉民代表簽具「十二月初前往絲路之旅同意書」，僅被告丙○○及張伯琳、李義發、楊瑞華、莊坤仁、潘勝雄、董春吉等7 人簽名同意，有該同意書可參（見偵查卷B1第266 頁）。而被告丙○○於87年1 月間係指示李三奇本件出國考察經費有100 萬元及雜支費用30萬元，共130 萬元，有「8 位」代表參加，李三奇遂以8 人計算團費，被告乙○○與7 位代表共8 人為使用公款之團員等情，業據證人李三奇於88年1 月20日調查站訊問時陳述甚詳（見調查卷A1第53至56頁）。參以被告乙○○參與本件87年2 月11日之出國考察，並未於出國繳交任何旅費，已事非尋常，甚且旅遊結束後，仍未繳交，迄至調查站開始調查本案後，始於88年1 月31日交付旅費，距出國已時約一年，尤屬異常，足徵證人李三奇前開證詞指被告乙○○係公費團員等情應係真實可信。綜上參合互證，被告丙○○應係為答謝被告乙○○專案編列本件出國考察預算130 萬元而免費招待乙○○參與本件出國考察旅遊，應可認定。被告乙○○明知該130 萬元出國考察經費屬預算燕巢鄉鄉民代表會之經費，鄉長不得使用該預算，竟仍利用該經費出國旅遊，顯已違反前開「縣（市）以下各級民意代表出國考察審核原則」之規定甚明。
㈥本件出國考察行程，自費團員及公費團員行程完全一致，而自費團員之旅費係68,000元，業如前述，則公費團員之實際旅費亦應為68,000元，方符常情，被告丙○○指示李三奇按8 人計算公費團員每人125,000 元計算，顯然偏高，被告丙○○圖利李三奇達456,000 元（125,000 元-68,000 元=57,000 元×8=456,000 元）甚明，公訴意旨認被告丙○○圖利
李三奇524,000 元，尚有誤會。又被告丙○○假借出國考察之名義行旅遊之實，圖利自己及鄉民代表董春吉、潘勝雄、郭清營、李義發、楊端華、莊坤仁每人各68,000元之旅費及雜項開支約24,464元，亦可認定。又被告乙○○係應被告丙○○之邀而參加本件出國考察團，業據被告乙○○於調查站供明，被告乙○○並未支付任何旅費，被告丙○○圖利被告乙○○旅費68,000元及雜項開支約24,464元，亦甚明灼。再本件出國考察行程雜支30萬元部分，經銷帳後之剩餘款104,283 元李三奇遲至87年5 月17日調查單位調查後始繳回代表會，核與常情有違，參以被告丙○○於調查站供稱：雜支30萬元確實由三奇旅行社領用，因為我知道這筆經費可以全部用完，所以我除了團費100 萬元以外，另列雜支費用30萬元給三奇旅行社，以備到大陸後支付其他花費等語（見調查卷A1第3 頁反面），足見被告丙○○就此部分亦有圖利李三奇之意。證人李三奇嗣後於調查站及偵審中翻異，改稱：因為只有7 位代表參加，所以團費較高，乙○○是自費參加，因為乙○○與我都很忙，一直沒有時間去向乙○○收取旅費云云，核與其先前所述及前開事證不符，應係迴護被告丙○○、乙○○之詞，無足採信。
㈦綜上所述，被告丙○○、乙○○所辯前揭情詞，應係飾卸之詞，不足採信。被告丙○○對於主管之出國考察事務，明知違背法令，直接圖利自己、鄉長乙○○及出國旅遊之鄉民代表董春吉、潘勝雄、郭清營、李義發、楊端華、莊坤仁每人各68,000元之團費、雜項開支約24,464元及圖利李三奇團費456,000 元、雜支剩餘款104,283 元及登載不實之支出傳票，被告乙○○對於非主管或監督之本件出國考察事務，明知違背法令，利用職權機會圖利自己旅費68,000元、雜項開支約24,464元，事證明確，其二人犯行均洵堪認定。
丙、論罪科刑部分：
一、查被告等行為後，貪污治罪條例業經修正，而刑法亦於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，刑法施行法亦於95年6 月14日修正公布第1 條之1 ，茲依照刑法第2 條第1 項規定及參照最高法院95年度第8 次刑庭會議決議、95年度台上字第5589、5599、5669、6159號判決意旨，說明相關修正規定如下：
㈠貪污治罪條例曾於90年11月7 日修正公布施行，於同年月9
日生效，並於92年2 月6 日修正公布，於同年2 月8 日生效。其中關於第4 條第1 項第1 款依據法令從事公務之人員，侵占公有財物之規定，修正前後之法定刑均未修正。
㈡按81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第6 條第1 項第4
款、第5 款規定：「有下列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。」，嗣於85年10月23日修正公布為：「有下列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者。」，再於90年11月7 日修正公布為：「有下列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」被告丙○○、甲○○等2 人事實一所示圖利犯行係發生於85年5 、6 月間，不論依81年7 月17日、85年10月23日、90年11月7 日修正公布之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定，均構成犯罪，惟81年7 月17日修正公布之規定法定刑罰金部分較低，自應以81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第第6 條第1 項第4 款規定對被告丙○○、甲○○較有利。而事實四所示圖利犯行，係發生依87年2 、3 月間，不論依85年10月23日或90年11月7 日修正公布之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 、5 款規定均構成犯罪，但90年11月7 日修正公布之規定構成要件較嚴格，自應以90年11月7 日修正公布之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 、5 款規定對被告丙○○、乙○○較有利。而褫奪公權、輕罪減刑及沒收追繳之規定，於前述歷次修正中，文字並無修正僅條文次序變動而已，均應依被告等人所適用之主刑一併適用。
㈢修正前第10條第2 項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，修正後則規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。被告等3
人無論依新舊法均符合刑法第10條第2 項定義之公務員。
㈣被告行為後，刑法第28條、第59條之規定亦經修正，依最高法院第8 次及第21次刑事庭會議決議，均認非屬法律之變更，無新舊法比較之必要，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
㈤被告等行為後，新法業已刪除刑法第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈥被告等行為後，新法業已刪除刑法第55條牽連犯之規定，則被告丙○○、甲○○所犯圖利罪及登載不實公文罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，應適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重罪處斷。
㈦被告等人行為時，刑法第65條第2 項原規定：「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑。」，修正後規定則為：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」，比較結果，新法並非較有利於被告等人，應適用較有利於被告等人行為時之舊法。
㈧被告行為後，刑法第51條亦經修正，但依刑法第51條第5 款定執行刑時，如未逾徒刑20年，對被告而言並無有利或不利之情形，無需比較新舊法，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
㈨修正前刑法第37條第2 項規定：「宣告6 月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10 年以下褫奪公權。」，修正後規定為：「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權。」，被告乙○○部分，應適用較有利之新法。而被告丙○○、甲○○部分，因已適用較有利之修正前刑法第56、55條規定，依刑法第34條規定，其二人應一併依修正前規定宣告褫奪公權。
二、被告丙○○、甲○○、乙○○上開事實，所犯罪名如下：
㈠事實一部分，核被告丙○○、甲○○所為，係犯81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款主管事務圖利罪、刑法第213 條公文書登載不實罪。被告丙○○、甲○○2 人，就事實一所載犯行，相互間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告丙○○、甲○○與石美芳就登載不實之比價記錄表犯行（設計監造比價部分），3 人相互間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○、甲○○利用不知情之黃合聰登載不實之開標記錄表3 份及發包工程查核統計表1 份，為間接正犯。被告丙○○、甲○○登載不實之比價記錄、開標紀錄、發包工程查核統計表犯公文書登載不實罪部分，雖未經公訴人起訴，惟此部分與公訴人起訴部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。
㈡事實二部分，核被告丙○○所為，係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款侵占公有財物罪及刑法第213 條公文書登載不實罪。被告丙○○與石美芳就登載不實之支出傳票犯行，相互間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丙○○所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定從一重之侵占公有財物罪處斷。被告丙○○登載不實之支出傳票犯公文書登載不實罪部分，雖未經公訴人起訴，惟此部分與公訴人起訴部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。
㈢事實三部分，核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款侵占公有財物罪。
㈣事實四部分，核被告丙○○所為，係犯90年11月7 日修正公布之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款主管事務圖利罪、刑法第213 條公文書登載不實罪。核被告乙○○所為，係犯90年11月7 日修正公布之貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款非主管事務圖利罪。被告丙○○利用不知情之石美芳登載不實之支出傳票及粘貼憑證2 份，為間接正犯，又其先後2 次登載不實之支出傳票，時間緊密，應係在同一犯意下所為之接續動作，僅論以一罪。被告丙○○以主管事務圖利罪同時圖利自己、鄉長乙○○、李三奇及鄉民代表董春吉、潘勝雄、郭清營、李義發、楊端華、莊坤仁等人，僅侵害一個國家法益，應僅論以一罪。被告丙○○圖利自己及鄉民代表董春吉、潘勝雄、郭清營、李義發、楊端華、莊坤仁等人部分，雖未經公訴人起訴，惟此部分與公訴人起訴部分，屬實質上一罪關係，本院自得併予審理。
㈤被告丙○○如事實一、四所示，被告甲○○如事實一所示，先後多次主管事務圖利、公文書登載不實犯行，時間緊接，犯罪方法相同，所犯係同一構成要件之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，被告丙○○應依修正前刑法第56條規定各論以90年11月7 日修正公布之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款主管事務圖利罪及登載不實公文書罪一罪，並均加重其刑，被告甲○○應依修正前刑法第56條規定各論以81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款主管事務圖利罪及登載不實公文書罪一罪，並均加重其刑。被告丙○○、甲○○所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，被告丙○○應依修正前刑法第55條規定，從一重之90年11月7 日修正公布之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款主管事務圖利罪處斷，被告甲○○應依修正前刑法第55條規定，從一重之81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款主管事務圖利罪處斷。被告丙○○、甲○○所犯主管事務圖利罪與其二人另犯之侵占公有財物罪間，犯意各別，觸犯構成要件不同之罪名，應予分論併罰。公訴人認該二罪為牽連犯關係，尚有誤會。查被告甲○○所侵占之金額僅3 萬餘元，情節輕微，應依81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第11條第1 項規定減輕其刑。次查被告丙○○所侵占之金額僅10萬元，其事後已將款項繳回公庫，而其所犯上開侵占公有財物罪法定最低本刑為有期徒刑10年；另被告乙○○圖得之利益僅約9 萬元，而其所犯上開非主管事務圖利罪法定最低本刑為有期徒刑5 年；被告丙○○、乙○○此部分犯罪情節尚輕，若處以法定最低本刑猶顯過重，客觀上顯足以引起一般人之同情，其二人犯罪情狀可堪憫恕，爰就被告丙○○所犯侵占公有財物罪部分及被告乙○○所犯非主管事務圖利罪，依刑法第59條規定減輕其刑。
三、事實二部分，被告丙○○犯罪證明確，原判決予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決事實欄未認定被告丙○○有與石美芳共同登載不實之支出傳票犯行，理由欄亦未論以被告丙○○犯刑法第213 條登載不實公文書罪及該罪與侵占公有財物罪之關係，顯有疏漏。㈡被告丙○○所犯上開刑法第213 條登載不實公文書罪，其與石美芳2 人應論以共同正犯，原判決未予認定，尚有未合。㈢原判決就被告丙○○如何持有該10萬元公有財物，及如何變易持有為所有而成立侵占罪，未為適當之說明，亦有未洽。被告丙○○上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，自應由本院撤銷改判。
四、事實一、三、四部分，被告丙○○、甲○○、乙○○犯罪事證明確，原審法院未查，就被告甲○○、乙○○部分遽為無罪之諭知，就被告丙○○部分於判決理由欄認應諭知無罪，惟於主文欄又未諭知無罪（已被刪除），均有未當。檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，另為有罪之諭知。
五、爰審酌被告丙○○、甲○○、乙○○身為依據法令從事公務之人員，本應持守廉潔及忠誠之義務並應依公義原則執行公務，竟為圖個人及他人之利益，而不法執行職務，有違公務人員之守則，影響政府廉能之形象，侵蝕國本，犯後飾詞卸責，未見悔意，本不宜輕縱，惟念被告丙○○、甲○○所侵占之款項各僅為10萬元、3 萬餘元，被告乙○○圖得之利益僅約9 萬元，數額均非鉅，嗣後被告丙○○、甲○○均已將款項歸還公庫，此部分情節尚輕，而被告丙○○事實一、四所示圖利犯行情節尚非極重，而被告甲○○事實一所示圖利犯行，情節較被告丙○○所犯為輕等一切情狀，各從輕量處如主文第2 至4 項所示之刑，被告甲○○所犯主管事務圖利罪部分並依81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第16條及修正前刑法第37條第2 項規定宣告褫奪公權，被告甲○○所犯侵占公有財物罪及被告丙○○、乙○○部分，並依90年11月7 日修正公布之貪污治罪條例第17條及修正前刑法第37條第2 項規定宣告褫奪公權。被告丙○○、甲○○部分，並定其應執行之刑。再被告丙○○、乙○○各自圖利旅費及雜支合計92,464元，應並依90年11月7 日修正公布之貪污治罪條例第10條第1 、2 項規定諭知應予追繳並發還被害人燕巢鄉鄉民代表會，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。另被告丙○○侵占公款所得財物10萬元及被告甲○○侵占公款所得財物34,180元，嗣後業已繳回公庫，已如前述，爰不再依貪污治罪條例第10條第1 項諭知追繳發還，附此敘明。丁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：李振如在獲得拍定承包「會館水電、冷氣、燈具、電話、廣播系統」前，即與被告丙○○議定回扣款為2 成，該筆賄款由李振如從其出資之押標金97萬元支付，由李振如將2 張押標金郵政匯票（號碼分別為00000000000 、00000000000 號）交陳東波兌現後轉送被告丙○○，因認被告丙○○此部分亦涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款違背職務收受賄賂罪云云。經查：
㈠訊據被告丙○○堅決否認向李振如收取97萬元之賄款，而公訴意旨所指事實，雖據證人李振如於調查站證述：「當初丙○○與我在千鶴餐廳會餐時，我原先提出就工程款460 萬元扣除給付楊同義發票及稅款近60萬元後，剩下400 萬元的13％給丙○○，但丙○○意思是要2 成，所以我最後大約是支付100 萬元左右給丙○○。」、「由於水電及室內裝修工程是丙○○出面主導圍標，我又授意協助支付恆富、威鋒2 家包商押標金各49萬元（號碼為00000000000 號）、48萬元（號碼為00000000000 號），因此2 項工程在代表會簽約後，我就在代表會退還押標金當天將匯票兌現，我提領現金當天或隔天晚上，將97萬元現款拿到丙○○宅內，單獨親自將97萬元交丙○○收下。」等語（見調查卷A1第48頁）。惟前開2 張匯票之兌領人係陳東波，並非李振如一情，有前開匯票正反面影本各2 張在卷足證（見調查卷A1第214 、215 頁）。雖證人李振如嗣後改稱：該2 張匯票是我委託陳東波兌現，之前所述，是我記錯了云云（見調查卷A1第51頁反面）。惟其所述已有瑕疵，尚難遽信。
㈡又證人李振如於調查中稱前開2 張匯票97萬元為其出資所有等語，核與被告陳東波於調查站所稱：恒富公司匯票49萬元是李振如向我借之款項，威鋒公司之匯票48萬元，是我將匯票金額48萬元交給李振如代為請購匯票云云不符（見調查卷A1第40頁反面、41頁反面、51頁反面）。則證人李振如於調查站所為不利於被告丙○○之陳述，是否可採，即有疑問。又公訴意旨雖以：李振如將2 張押標金郵政匯票交陳東波兌現後轉送被告丙○○云云，然此已為陳東波所否認（見調查卷A1第41頁反面），且公訴人就該事實亦未提出任何證據，自難遽予認定。
㈢綜上所述，公訴意旨所指前開事實，除證人李振如於調查站之指證外，並無其他佐證，且證人李振如於調查站之證詞非無瑕疵所指，尚難以其有瑕疵之證詞據以認定被告丙○○確有違背職務收受賄賂犯行。此外，公訴人復未提出其他確切之證據，因認不能證明被告丙○○此部分亦犯違背職務收受賄賂罪。
二、公訴意旨另以：被告乙○○、丙○○、甲○○經過協商，共同明知議定燕巢鄉鄉民代表會87年度編列「美綠化環保出國考察」之行程，乃純旅遊之性質而非考察，竟以此一不實之名義編列考察經費130 萬元，計劃由該會11名鄉民代表分2
梯次分別自87年2 月11日起迄同年2 月23日止，及87年3 月5 日起迄同年3 月17日止，赴大陸考察，由燕巢鄉公所核撥預算所需經費而各自登載於職務上所掌之文書，足生損害於公務之正確性，預算通過後，被告丙○○、甲○○基於共同概括犯意，在86年9 月間，經由被告乙○○之仲介，而指定李三奇承攬該出國考察業務，李三奇明知該考察實係旅遊，竟將此不實之事項，事先提出考察行程，憑供製作不實之考察計劃書，計劃書在86年12月底獲得高雄縣政府備查；又李三奇在87年2 月11日至同年2 月23日考察行程中交付美金6,000 元予被告丙○○，言明分配予6 名鄉代每名美金800 元，餘美金1,200 元由被告丙○○收受，作為回報，惟被告丙○○事後並未將依約分配，意圖為自己不法所有，自行獨吞全部款項折合新臺幣264,000 元。因認被告丙○○、甲○○另涉犯刑法第213 條之公文書登載不實罪及貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款侵占公有財物罪、第5 款違背職務收受賄賂罪，被告甲○○、乙○○另涉犯貪污治罪條例第6 條第1
項第4 款之對於主管或監督之事務圖利罪云云。惟查：
㈠被告丙○○、甲○○涉犯刑法第213 條之公文書登載不實罪部分：
⒈燕巢鄉鄉民代表會之年度預算係由該會向燕巢鄉公所提出年度預算需求，其編列程序依規定由燕巢鄉公所將該會之年度預算需求數彙編於燕巢鄉年度總預算內，並送該會審議，87年度總預算依規定應於86年4 月30日前編列完成，經該會開會審議通過後函送高雄縣政府，如有未依法令之預算並依規定函請凍結。另該會87年度「美綠化環保出國考察」案係編列於87年度總預算經常門1 款2 項2 目之國外旅費下，預算金額計130 萬元，燕巢鄉公所於該鄉代表會提出請領後，於87年1 月22日撥交該會本案經費後由該會自行依規定辦理相關事宜一節，業經高雄縣政府90年7
月4 日90府主一字第96109 號函文敘明 (見原審卷C1第192 至207 頁)。 足見本件出國考察經費130 萬元，確係依法定程序所編列，並無登載不實公文書之情事而言。
⒉該預算編列後可由鄉民代表會自行動支、使用，支出傳票僅由當時之鄉代會主席即被告丙○○核章即可，支出所用之國庫支票亦係由被告丙○○簽發，無須當時擔任燕巢鄉鄉長即被告乙○○為之，亦無法干涉等情，業據證人石美芳於原審證述明確 (見原審卷第145 頁)， 復有高雄縣燕巢鄉民代表會支出傳票在卷可證。可見本件出國考察預算之執行屬被告丙○○主管之事務，縱然被告丙○○執行該筆預算時有違背法令之情形，亦屬嗣後執行之問題，不能因此推論該預算於編列時有登載不實之情事。
⒊高雄縣燕巢鄉民代表會87年度出國考察地點並非於86年6
月30日編列預算即已預定，而係於預算年度中經先後3 次修改，考察地點原計畫美西，嗣於86年11、12月間方依據大多數代表之意見，改為大陸一情，亦據證人石美芳於偵查中供證明確，並有該石美芳於86年11月3 日、86年12月19日先後所擬定之出國工作計劃書及86年11月17日高雄縣燕巢鄉鄉民代表會函稿各1 份（均影本）在卷可憑。而觀諸上開石美芳於86年11月3 日、86年12月19日所擬具之出國工作計劃書內容，均係登載鄉民代表11員分2 梯次出國考察，雖該鄉代會曾於86年11月14日經徵詢鄉民代表意見後，僅有丙○○、張伯琳、林義發、楊瑞華、莊坤仁、潘勝雄、董春吉等7 人表示要參加，此有該鄉代會便條附卷可稽（見偵查卷B1第266 頁），然觀諸前揭86年12月19日擬具之工作計劃書，其上有被告丙○○所批示「請各代表儘量參加」之語，參以證人石美芳於原審證稱：「列二個梯次，去是為了符合縣政府的規定。」、「他們要成行時，才將實際參加代表名單傳真給我之語（見原審卷C1第151 至153 頁），及事後實際成行之鄉民代表為丙○○、楊瑞華、林義發、莊坤仁、潘勝雄、董春吉、郭清營等人，有李三奇提出之旅客姓名表在卷可查（調查卷A3第497 頁），亦與上述原先同意參加之鄉民代表成員非全然相同，可見在實際成行前，參加人員及人數均有變動之可能，不以前述86年11月14日之徵詢結果為限。又「縣（市）以下各級民意代表出國考察審核原則」第6 條規定，鄉民代表會主席與副主席，不得同時出國（見本院重上更三卷第175 頁）。足見石美芳所擬具之工作計劃書所登載鄉民代表11員分2 梯次出國考察一情，顯係針對此次考察預算執行所擬定之計劃而已，故尚難以前述經徵詢鄉民代表結果，僅有7 人表示要參加一情，即遽認石美芳原擬具之出國工作計劃書有何登載不實之情。至於嗣後該筆預算有無照該計劃書執行，則屬另一問題。
⒋綜上所述，本件出國考察預算之編列及石美芳所擬具之出國工作計畫，並無登載不實文書之情事，公訴人認被告丙○○、甲○○此部分亦涉犯刑法第213 條登載不實公文書罪，即屬無據。
㈡被告甲○○、乙○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4款
之對於主管或監督之事務圖利罪部分：
⒈如前所述，燕巢鄉鄉民代表會之年度預算係由該鄉民代表會向燕巢鄉公所提出年度預算需求，其編列程序依規定由該燕巢鄉公所將該會之年度預算需求數彙編於燕巢鄉年度總預算內，並送該會審議，87年度總預算依規定應於86年4 月30日前編列完成，經該會開會審議通過後函送高雄縣政府，如有未依法令之預算並依規定函請凍結，該筆預算於87年1 月22日撥交該會後由該會自行依規定辦理相關事宜，且該會87年度「美綠化環保出國考察」計劃，係由該會自行擬定後，送經高雄縣政府審查核准後即可辦理，已據高雄縣政府函示明確，足見燕巢鄉民代表會87年度考察費用預算，是經由該會向燕巢鄉公所提出年度預算需求，燕巢鄉公所僅是被動依規定將此筆考察預算需求彙編於燕巢鄉年度預算內，再送請燕巢鄉民代表會審議通過甚明。且該預算編列後可由鄉民代表會自行動支、使用，支出傳票僅由當時之鄉代會主席即被告丙○○核章即可，支出所用之國庫支票亦係由被告丙○○簽發，無須當時擔任燕巢鄉鄉長即被告乙○○為之，亦無法干涉等情，亦經證人石美芳於原審證述明確，復有高雄縣燕巢鄉民代表會支出傳票在卷可證。足認高雄縣燕巢鄉民代表會87年度美化環保出國考察之預算，係被告乙○○依法定程序所編列，而其動支並非被告乙○○所可過問。縱被告乙○○於高雄縣調查站調查時供稱：「我在第一任鄉長任內即依規定編列每一名鄉民代表出國旅遊費用新台幣3 萬元，第二任鄉長任內亦如同前述編列3 萬元，另應鄉代會主席丙○○之要求，在86年4 月編列130 萬元之專案考察費，提交鄉代會審議通過」之語（調查卷A1第65頁），經核亦與前揭程序相符，並無不法。至於證人石美芳雖於高雄縣調查站偵訊中供述該出國考察係被告乙○○所仲介云云，惟其於原審改稱：之所以認為係被告乙○○所仲介，係因被告乙○○經常出國，故推測係被告乙○○所仲介等語（參原審卷C1第150 頁），足見證人石美芳於調查局所為不利於被告乙○○之供述，僅係其個人主觀臆測之詞，亦難採為被告乙○○不利之認定。
⒉綜上所言，被告乙○○時為燕巢鄉鄉長，應鄉民代表會之需求，將此筆鄉民代表會年度預算需求彙編於燕巢鄉年度預算內，再送請燕巢鄉民代表會審議通過，經核與上述於預算編列之流程相符。而該筆預算之執行係由該代表會自行擬定「美綠化環保出國考察」計劃後，送經高雄縣政府審查核准後即可辦理。是被告乙○○所為既符合預算編列規範且其並未主管或監督該筆預算之執行，自難以貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪相繩。
⒊如事實四所示，被告乙○○係被告丙○○犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所規定之主管或監督事務圖利罪圖利之對象，被告乙○○係被圖利者，自無從與該圖利之公務員即被告丙○○成立該圖利罪共犯之餘地。而被告乙○○另犯貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款所規定之非主管或監督事務圖利罪，業經本院認定如前，並於事實四載明，被告乙○○應依該罪論處，但與被告丙○○則無成立主管或監督事務圖利罪共犯可言。
⒋被告丙○○假借出國考察名義行旅遊之實且未核實報銷經費，圖利自己、鄉長乙○○、李三奇及出國旅遊之鄉民代表董春吉、潘勝雄、郭清營、李義發、楊端華、莊坤仁等人，犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之主管或監督事務圖利罪部分，公訴人並未具體舉證被告甲○○與被告丙○○有何犯意聯絡及行為分擔，公訴人認被告甲○○此部分亦涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之主管或監督事務圖利罪，尚嫌無據。
㈢被告丙○○涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款侵占公有財物罪、第5 款違背職務收受賄賂罪（即美金6,000 元）部分：
⒈證人李三奇於調查站雖曾指稱：我曾在成都將6,000 元美金親自交給丙○○，由丙○○負責分配給參加的代表，每位代表平均領到約800 元美金，丙○○約得1,200 元美金，故團費才會偏高云云（見調查卷A1第55頁反面）。然此為被告丙○○所否認，而證人李三奇嗣後於調查站、偵查、原審及本院審理中亦否認上情。另證人王水獅、高丁貴、韓仙法、潘忠義、歐振雄、董春吉、郭清營、潘勝雄及李義發於偵查中均稱未聽聞800 元美金之事等語。則證人李三奇前開於調查站之指訴，尚乏其他佐證。
⒉公訴意旨所指此部分事實，除被告李三奇第一次於調查站之證詞外，並無其他補強證據，殊難以被告李三奇於調查站第一次之陳述為唯一證據，遽定被告丙○○有貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款、第5 款之侵占公有財物罪及違背職務收受賄賂罪。被告丙○○此部分罪嫌顯然無積極證據足資證明，應認為不能證明被告丙○○犯有上開二罪。三、公訴人認被告丙○○、甲○○另涉犯刑法第213 條之公文書登載不實罪及貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款侵占公有財物罪、第5 款違背職務收受賄賂罪，被告甲○○、乙○○另涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管或監督之事務圖利罪嫌部分，並無積極證據證明，此外，公訴人復未提出其他確切之證據證明，應屬不能證明此部分犯罪，本應為無罪之諭知，惟此部分與前開論罪科刑部分，公訴人以牽連犯之裁判上一罪關係起訴，爰不另為無罪之諭知。又起訴書論罪欄雖載明被告甲○○尚觸犯貪污治罪條例第4 條第1
項第5 款之違背職務收受賄賂罪嫌，惟起訴書犯罪事實欄並無記載被告甲○○有何違背職務收受賄賂犯行或與被告丙○○涉嫌之違背職務收受賄賂犯行有何犯意聯絡或行為分擔，應認為公訴人並未起訴被告甲○○犯違背職務收受賄賂罪嫌，起訴書論罪欄所載被告甲○○尚觸犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪嫌云云，應係誤會。
戊、同案被告李三奇、蕭達營、陳東波、李振如、李萬能等人，均已經原審判決無罪，並經本院上訴審駁回上訴確定，本院不再論列。又原判決就被告甲○○涉嫌與被告丙○○共犯收受李三奇之美金6,000 元或工程回扣97萬元之違背職務收受賄賂判處無罪部分，業經本院94年度上更㈡字第8 號刑事判決認定該部分未經起訴，原判決併為無罪之實體判決，顯有未受請求之事項予以判決之違法而予撤銷，此部分業經最高法院駁回檢察官之上訴而確定在案，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，90年11月7 日修正公布之貪污治罪條例第2
條前段、第4 條第1 項第1 款、第6 條第1 第4 款、第5 款、第10條第1 項、第2 項、第17條，81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第11條第1 項、第16條，刑法第2
條第1 項、第11條、第28條、第59條、第37條第2 項、第51條第5 款、第8 款，修正前刑法第56條、第55條、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　15　　日刑事第九庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 陳 箐
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　15　　日書記官 吳華榮
附錄本件判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1 億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款
貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款