臺灣高等法院 高雄分院97年度上易字第487號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 97 年 09 月 25 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 97年度上易字第487號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第2681號中華民國97年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵緝字第2050號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同連續竊盜，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
事 實
一、乙○○夥同丙○○ (經原審法院另案判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定）及綽號「阿善」之真實姓名年籍不詳成年男子共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之概括犯意聯絡，先由「阿善」通知乙○○竊取鋼板椿、鋼軌椿之時間、地點，乙○○再聯絡丙○○向不知情之他人及上泰通運有限公司 (下稱上泰公司）負責人丁○○僱用拖車，而後由乙○○、丙○○到場指揮吊運竊取，以此方式連續於：㈠95年5
月4 日下午6 時許，在高雄市楠梓區○○○○○路交流道旁工地（即中山高速公路571 標拓寬工程工地），由不知情之拖車司機吊取嘉南重機械有限公司（下稱嘉南公司）所有7
米鋼板椿110 片、9 米鋼板椿20片至拖車上，竊取得手後載運至高雄縣燕巢鄉○○○路工地。㈡95年5 月7 日下午6 時15分許，在高雄市楠梓區○○○○○路交流道旁工地（即中山高速公路571 標拓寬工程工地），由不知情之拖車司機吊取嘉南公司所有9 米鋼板椿31片、9 米鋼軌椿30枝至拖車上，竊取得手後載運至高雄縣仁武鄉○○路某處。㈢95年5 月24日（起訴書誤載為95年4 月2 日，應予更正）下午7 時許，在嘉義市○○路玉霖營造有限公司（下稱玉霖公司）某工地，由不知情之上泰公司丁○○吊取玉霖公司所有9 米鋼板椿65片（每片價值約新台幣1 萬2 千元）至拖車上，竊取得手後載運至嘉義縣六腳某處。㈣95年6 月21日下午8 時30分許，在高雄縣大寮鄉○○○路67號臺灣優力加油站前東成起重企業股份有限公司（下稱東成公司）工地，由不知情之上泰公司拖車司機藍清峰吊取東成公司所有9 米鋼板椿45片（價值約新台幣45萬元）至拖車上而竊取得手，然藍清峰原與東成公司己○○認識，因覺有異，乃私下通知上泰公司丁○○向己○○查證，始得知乙○○、丙○○竊盜行為，遂報警於同日下午9 時20分許，當場查獲丙○○，乙○○則逃逸。嗣經警再循線查獲乙○○、丙○○上開其他竊盜之情，並於高雄縣仁武鄉○○路某處尋獲嘉南公司所有9 米鋼板椿31片、鋼軌椿30枝。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠證人即玉霖公司工地主任任永誠、證人丁○○、藍清峰於偵查中具結後所為證述，雖性質上亦屬審判外之陳
述，惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，上開證人偵查中之證述並無任何佐證可認有顯不可信之情形，而檢察官及被告就上開證人在偵查中具結後所為證言，在法院審理中亦未聲請傳喚實施交互詰問。從而，上開證人在檢察官偵訊時具結後所為陳述自得作為證據。
㈡證人即東成公司監察人己○○於警詢陳述及東成公司己○○領回9 米鋼板椿45片之領據固係被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，但已經檢察官、被告於準備程序同意作為證據，且檢察官於言詞辯論終結前未聲明異議，被告亦未於言詞辯論終結前到庭聲明異議，本院審酌證人己○○上開言詞及書面陳述並無證據資料可認有非任意性、虛偽性及錯誤性，是依上開言詞及書面陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得為證據。
二、經查：
㈠被告乙○○與丙○○於上開時間、地點2 次吊運竊取嘉南公司所有鋼板椿、鋼軌椿之情，已經證人即嘉南公司負責人戊○○及嘉南公司工地主任甲○○於本院結證稱嘉南公司所有鋼板椿、鋼軌椿遭竊等語在卷 (見本院卷第59～63頁），且證人即共犯丙○○於本院亦結證稱有與被告乙○○至該工地竊盜等語 (見本院卷第43頁），並丙○○此部分2次 竊盜犯行，亦經原審法院判決有罪，有臺灣高雄地方法院96年度易字第1753號刑事判決在卷可按 (見原審卷第52-1～52-3頁）。
㈡被告乙○○與丙○○於上開時間、地點吊運竊取玉霖公司所有鋼板椿之情，已經證人即玉霖公司工地主任任永誠於偵查結證稱玉霖公司所有鋼板椿遭竊等語在卷 (見偵1 卷第18～19頁），且證人丁○○於偵查中亦結證稱被告乙○○與丙○○有雇用上泰公司拖車至玉霖公司工地載運鋼板椿等語 (見偵1 卷第54頁），並有錄影帶翻拍照片在卷可憑 (見偵1 卷第9 ～16頁）。再丙○○此部分竊盜犯行，亦經原審法院判決有罪，有臺灣高雄地方法院96年度易字第1753號刑事判決在卷可按 (見原審卷第52-1～52-3 頁
）。
㈢被告乙○○與丙○○於上開時間、地點吊運竊取東成公司所有鋼板椿之情，已經證人即東成公司監察人己○○於警詢陳述東成公司所有鋼板椿遭竊等語在卷 (見警卷第8 頁），且證人丁○○、藍清峰於偵查中亦結證稱被告乙○○與丙○○有雇用上泰公司拖車至東成公司工地載運鋼板椿，經其等報警查獲等語 (見偵1 卷第54、55頁），並有東成公司領回9 米鋼板椿45片之領據附卷可稽 (見警卷第27頁）。再丙○○此部分竊盜犯行，亦經原審法院判決有罪，有臺灣高雄地方法院96年度易字第1753號刑事判決在卷可按 (見原審卷第52-1～52-3頁）。
又被告於本院調查中均自白上開犯行 (見本院卷第19、40～41頁），核與上開各證據相符，被告之自白即堪信為真正。從而，被告竊盜犯行，事證明確，堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。經查，被告行為後，刑法已經修正，並自95年7 月1 日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：
㈠修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，刑法第28條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，經比較新舊法結果，以被告行為後之法律較有利被告。
㈡被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7
日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條 第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
㈢95年7 月1 日修正公布施行之刑法第33條第5 款規定：「五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」，是依修正後刑法第33條第5 款規定，罰金之法定刑為新台幣1
千元以上。而依修正前刑法第33 條 第5 款規定：「五、罰金：一元以上」，且依罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定提高10倍，故依修正前之刑法第33條第5 款規定，罰金之法定刑為新台幣30元以上。從而，比較修正前、後之刑法第33條第5 款規定，以修正前之刑法第33條第5 款規定較有利於被告。
㈣又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述之比較，因依修正前刑法規定論處，較有利於被告，故應適用修正前刑法規定。
四、核被告乙○○各次所為，均係犯刑法第320 條第1 項竊盜罪。被告與丙○○、「阿善」間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告乙○○多次竊盜行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並依法加重其刑。原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告乙○○係於95年5 月24日竊取玉霖公司所有9 米鋼板椿，原判決誤為95年5 月2 日，即有未當。㈡被告乙○○2 次竊取嘉南公司所有鋼板椿、鋼軌椿，並非向上泰公司負責人丁○○僱用拖車，已經證人丁○○於本院已結證僅受雇用至高雄市楠梓區台糖量販店附近載運鋼板椿1 次等語(
見本院卷第45頁），而證人丁○○、藍清峰於警詢亦陳述僅於95年4 月間受雇至高雄市楠梓區台糖量販店附近載運鋼板椿1 次等語 (見警卷第14～16頁），參以丙○○另於95年5
月2 日至高雄市楠梓區台糖量販店附近竊取鋼板椿、鋼軌椿1 次，已經原審法院判決有罪，有臺灣高雄地方法院96年度易字第1753號刑事判決在卷可按 (見原審卷第52-1～52-3頁） ，足認被告乙○○2 次竊取嘉南公司所有鋼板椿、鋼軌椿，並非向上泰公司負責人丁○○僱用拖車，是原判決認被告乙○○此部分係向上泰公司負責人丁○○僱用拖車竊盜，亦有未合。㈢刑法第28條修正前、後就共同正犯之範圍有所變動，自屬犯罪後法律有變更，經比較新舊法結果，以被告行為後之法律較有利被告，亦如前述，原判決認刑法第28條修正前、後並無歧異，自屬有誤。㈣被告與丙○○多次由「阿善」提供他人工地，再由被告與丙○○雇用拖、吊車竊取他人所有供施工用之鋼板椿、鋼軌椿，顯係有計畫之犯罪，且每次竊取之鋼板樁、鋼軌椿價值不菲，不僅造成被害人損失甚鉅，並將可能造成被害人工程延宕之損失，迄今復未賠償被害人達成和解，原審量刑顯有過輕。檢察官上訴意旨以原審量刑過輕，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告不思以正途賺取金錢，竟多次雇用拖、吊車至工地竊取他人所有供施工用之鋼板椿、鋼軌椿，顯係有計畫之犯罪，且每次竊取之鋼板樁、鋼軌椿價值不菲，不僅造成被害人損失鋼板椿、鋼軌椿金額甚鉅，並將可能造成被害人工程延宕之損失，再被告行為後雖於本院坦承犯行，惟迄今尚未賠償被害人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑。又被告犯罪時間在96年4 月24日以前，合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3
款規定減其宣告刑2 分之1 。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、修正前刑法第28條、第56條、第320 條第1 項、刑法施行法第1 條之1
、中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　25　　日刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 陳志銘
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　25　　日書記官 楊茱宜
附錄本件判決論罪科刑法條
中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。