臺灣高等法院 高雄分院97年度上更(二)字第142號

• 裁判案由: 妨害性自主
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 97 年 10 月 22 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 97年度上更(二)字第142號上　訴　人
即　被　告　張簡鵬璋
選任辯護人　吳建勛 律師
陳慧錚　律師
梁宗憲　律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第2484號中華民國93年5 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第3759號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○○犯攜帶兇器，強制性交罪，處有期徒刑玖年，並應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，期間至治癒為止，但最長不得逾叁年，鐵棒壹支沒收。
事 實
一、乙○○○於民國92年1 月10日凌晨2 時20分許，偕同友人黃勇發至日日春小吃部飲酒消費，席間，乙○○○交付新台幣（下同）2,000 元予坐檯小姐蘇杏美，擬帶蘇女出場，惟蘇女誤為小費而下班離去，乙○○○酒後情緒高漲，吵鬧不休，日日春小吃部遂派員取回2,000 元，並由該店經理黃建祥交會計即代號3612─9201號女子（已成年，姓名年籍均詳卷，下稱Ａ女）交還乙○○○，乙○○○轉而邀約A 女代替蘇女陪同外出，拒不收回2,000 元，A 女不同意，乙○○○仍不停吵鬧，不肯離去，A 女見狀，恐無法關店、下班，為打發乙○○○，只好留下該2,000 元。至同日上午5 時許，A
女擬搭黃建祥座車返家，與乙○○○同行之友人黃勇發因乙○○○將其所有小貨車停放在附近之全聯停車場，遂請託黃建祥順路載乙○○○取車，詎乙○○○取車後即強邀在黃建祥車上之A 女改乘其車，由其載送回家，A 女因黃建祥已認乙○○○為「乾爹」，又見黃建祥開車陪同在後，遂聽命坐上乙○○○之小貨車，三人至高雄縣○○鄉○○村○○000
巷00弄0 號乙○○○住處，乙○○○換開自用小客車表示將載A 女回家，A 女為免得罪客戶，又認為經理黃建祥已請託乙○○○，應無安全顧慮，即順從乙○○○之意，坐上乙○○○之小客車準備回家，未料乙○○○在黃建祥倒車迴轉時即加速駛離，A 女發現路線不對，情況有異而心生恐慌，一再要求乙○○○載伊返家，乙○○○不予理會，竟基於剝奪A 女行動自由以遂行強制性交之犯意，逕駛至其所有位於高雄縣○○鄉○○村○○路0 段000 號旁空地上之一間工寮內並關上鐵捲門，強拉A 女進入房間，剝奪Ａ女之行動自由，A 女並因此左腿撞傷，隨後將A 女推到床上，並拉扯A 女衣褲，因A 女強力反抗及掙扎，乙○○○乃出手毆打A 女頭部及強抓A 女，致A 女後枕部挫傷併皮下血腫塊，肩部、腹部兩側、左手部均留下抓痕。乙○○○見無法順利得逞，竟持其所有原擺放在房間內客觀上具有危險性可供兇器使用之鐵棒1 支，作勢抵住A 女胸部，恫嚇A 女「你要我撕破妳的衣服，還是妳自己脫」、「我是殺豬的，殺人跟殺豬是一樣的，妳要不要活著回去」等語，使Ａ女畏懼而不得不從。乙○○○以上開強暴、脅迫方式強令A 女為其多次口交，並以其性器進入A 女性器，強制性交得逞，事後警告A 女不得報警，仍剝奪A 女離去之行動自由，直至同日上午9 時30分許始載送A 女返家。嗣因A 女之夫返家後察覺A 女神色異常而追問，A 女始吐露受害上情，而於同日（92年1 月10日）報警偵辦。並於92年4 月28日，經搜索上開工寮而扣得上開被告所有供犯罪所用之鐵棒1 支。
二、案經A 女及其夫訴由高雄縣政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、內政部警政署刑事警察局鑑驗書、財團法人台灣省立高雄仁愛之家附設慈惠醫院對A 女及被告實施精神鑑定報告書，乃受檢察官或法官囑託而為，均屬刑事訴訟法第159 條第1 項所指法律有規定之例外情形，應有證據能力。此外，依94年2 月5 日修正公布前之性侵害犯罪防治法第9 條第1 項「醫院、診所對於性侵害犯罪之被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第2 項「前項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會同司法院、法務部共同訂定之」之規定（修正後移列為第10條第1 項、第3 項，並略作文字修正）及依同法第6 條、第6 條之1 （修正後第11條）等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159 條第1 項「法律有規定」之傳聞證據之例外，卷附A 女於92年1 月10日高雄長庚紀念醫院之驗傷診斷書即屬依上開規定所製作，亦有證據能力。至A 女於92年1
月12日至大仁醫院診療，醫師就其診療結果於92年1 月13日所出具之診斷證明書，因醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付，該診斷書乃屬於醫療業務上或通常醫療過程所製作之證明文書，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定亦得為證據。而卷附高雄市政府警察局對被告實施之測謊報告書，乃上訴審囑託鑑定，依報告所載，該測謊係經被告聲請，在身心狀況正常無不當干擾下，由專業訓練良好及有相當經驗之測謊員為之，形式上符合測謊之基本程式要件，該鑑定報告亦應視為刑事訴訟法第159
條第1 項之例外，賦予證據能力。
二、被告以外之人於偵查中具結向檢察官所為之陳述，性質上雖亦屬傳聞證據，惟檢察官依一般偵查程序傳訊調查，並無違背正當程序或其他顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1第2項得為證據。
三、其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除A 女於警詢時所附之自述書外，檢察官、被告及辯護人於審判程序均同意作為證據。本院審酌該等傳聞證據作成時之外部狀況，並無違法取得之情形，亦無壓制自由意志情事，以之作為證據，尚屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，亦得為證據。
貳、事實認定：
一、訊據上訴人即被告乙○○○固坦承於92年1 月10日於上開工寮內與告訴人A 女為性交之事實，惟矢口否認有剝奪A 女行動自由及攜帶兇器強制性交之犯行，辯稱：係A 女同意性交易並收下2,000 元代價。辯護人辯護意旨略以：A 女已收下2,000 元出場費，深夜3 、4 點，自不可能出場喝咖啡看電影，A 女明知被告意在性交易，仍坐上被告車，黃建祥本來要被告開小貨車載她去，A 女嫌太髒，才由被告改開富豪的車載她，黃建祥還交待玩完後要送她回家，而且被告有性功能障礙，不可能性交過程陸續達1 小時左右，完事後被告還呼呼大睡，A 女也睡在旁，直到9 點多才離開，之間被告手機響，A 女還問誰打的，而鐵棒有170 多公分長，如何持之抵住A 女胸部，A 女指述過程諸多不合理等詞。
二、經查：
㈠有無2,000元性交易之合意？
上訴人即被告乙○○○雖辯稱：2,000 本來付給坐檯小姐蘇杏美出場費，但她離開了，後來A 女拿回2,000 元要還我，問我這2,000 元可不可以給她賺，我問她出去要做什麼妳知不知道，她說知道，錢就沒還我，叫我等她下班等情，而A
女於警詢時雖指稱2,000 元是經理黃建祥拿去還他，偵查中稱2,000 元沒經過我的手，我只是收他的帳，因黃建祥都叫他乾爹，所以讓他簽帳，全部清要9,000 多元（偵查卷二第17頁背面），惟於原審交互詰問下則稱：是另一經理「雅歌」去向蘇杏美拿來給我，說蘇杏美轉交要還給被告，我再拿給黃建祥（原審卷二第357 頁）「是黃建祥拿給被告，塞在被告」口袋裏（原審卷二第352 頁）「最後買單時，被告的錢不夠付，那2,000 算在被告給我的帳裏面，就把錢收走，但還是不夠」「被告共拿7,000 多給我，有包括那2,000 元，當天帳不只7,000 多」「那2,000 元是算被告買單的錢，交回店裏」（原審卷二第523 、524 頁）等語，被告辯稱A
女收取2,000 元係出場性交易費，A 女堅稱該2,000 元係計入被告買單的費用。本院參酌證人蘇杏美於偵查、原審中證稱2,000 元是被告給我的小費，不是買我出場，我下班前有告訴經理，那位客人給我2,000 元小費，後來女經理雅歌來向我拿回去等情（偵查卷一38頁、原審卷二276 頁至288 頁）及證人黃勇發於偵查中證述「2,000 元是會計小姐拿來還給被告，..... 張簡在我去化粧室回來時有和會計小姐約要出去，她也說好」「因張簡喝很多酒，一直鬧，而且天又快亮，她為了打發他才這樣說」「剛開始是張簡一直約會計小姐出場、散步、看電影之類，會計小姐一直不答應，後來張簡說要帶她回家」（偵查卷一40、41、45頁），原審中證述：「被告那天喝很多酒，1 、2 瓶高梁，會計小姐進來時有說店要關門，請我們離開，（會計小姐有無同意和被告出場？）他們在那裏談，推託，似要我不要的樣子。（當時確因被告在吵鬧，叫會計小姐陪他，會計為了打發他才這樣說？）是，是天亮了，要趕被告走。黃建祥要送會計回去，被告酒醉，我麻煩黃建祥送被告回去，我自己開車回去。當時被告和黃建祥、會計只是單純返家，並不是要到外面從事性交交易？）是，伊叫黃建祥開被告小貨車載被告回家，順便載會計回去。被告最初有對1 個小姐說要帶她出場，後來有向會計小姐表示要帶她出場，當時被告已酒醉，和會計小姐在『魯』。（2,000 元下落？）後來伊去上厠所，伊不知道，伊知道他們在推，但伊不知道小姐有無說要去」（是否因被告在魯，營業時間快到，所以會計小姐才會答應被告說要一起離開？而沒有說要帶出場？）是，只是說要一起離開。（依據何情形認為會計小姐在打發被告？）因為被告喝醉了，又要打烊了，所以會計和被告「魯」來「魯」去（原審卷二333 至至343 頁）等情，與證人黃建祥於原審證述：「2,000 元是我叫會計拿進去給被告，（和被告一起的黃勇發有無叫你幫他載被告？）黃勇發就要走了，我說我順路，就載被告去開車。（當天你和會計和被告一起回去，主要目的就是要載會計回家？）對。（會計為何上被告的車？）被告說要載她回去。（為何去被告家？）我去看一下他家。（你是否曾講過你不放心A 女，所以開車跟著他？）是，要走之前，我還問他，他還說沒問題。（後來被告很快把車開走，你有無做任何處理？）我沒有他們的電話。（為何那天要載會計回家？）因為那天都沒有人，只剩下我和會計。（會計在你工作時間，有無和客人出場過？）沒有，（當時會接到店的通知到小吃部去，是因為被告在店裏吵所以才通知？）是說被告在裏面大小聲，叫我過去。（你說被告消費的態度不好，為何在停車場時叫會計坐被告的車？）不是我叫會計上車，是被告叫會計上車，因為被告態度很兇。．．．店裏的人都知道我叫被告乾爹，會計拿帳單要向他要錢，為了討好他，會計和他敬1 杯。（你有無看到會計把2,000 元拿還給被告？）是會計出來後，我問會計有無把錢還給被告，會計跟我說被告講錢給妳，我不要了，會計還有把錢拿出來給我看。（原審卷二486 頁至505 頁）等情參互以觀，顯見A女 並無意願與被告出場，因為被告酒後強邀A 女拒不收回原給付與坐檯小姐蘇杏美之「出場費」2,000 元（出場費係被告認知，蘇女則以小費收受並告知店方經理），A 女乃店裏會計，依職責轉交該2,000 元並收帳款始與被告談話，在被告吵鬧不休下，為免被告拒不離開，致無法順利打烊下班，幾番推拒無奈之餘，為打發被告，不得罪客人，且該客人係經理口稱之乾爹，A 女縱留下2,000 元，或對被告之糾纒邀約答稱好，亦係明顯敷衍應付之詞，此由A 女告知經理黃建祥被告未取回該2,000 元並出示該2,000 元可知，況上開證詞均無法證明被告所辯A 女同意與之出場屬實。且A 女若如被告所稱「A 女拿2,000 元說那位小姐要還給我的，我要拿回來時，她說她要賺那個錢，我問她知不知道要做什麼，她說她知道」之情形，自不可能出現證人黃勇發所見被告在吵鬧，叫會計小姐陪他，和會計小姐在「魯」來「魯」去，看到他們在推，快打烊了，會計小姐要趕被告走，為了打發被告等情景，證人黃勇發係與被告同行消費之友人，所證復與證人黃建祥所述經過相符，自屬客觀可信，被告拒不收回2,000
元，強約A 女與之外出之詞，A 女及證人黃勇發、黃建祥顯然認為被告係酒後吵鬧，無一當真。因此，證人黃勇發拜託黃建祥載被告返家，黃建祥亦準備搭載會計A 女回家。綜上所述，2,000 元並非被告交付與A 女，由A 女同意收受，而係被告交付與坐檯小姐蘇杏美後，因蘇女返家而在店內吵鬧不休，會計A 女受經理指示，將店裏向蘇女追回之2,000 元還給被告，被告拒不收回，轉而強邀A 女出場，A 女無法交還尚且告知經理黃建祥，足見A 女並無收受「出場費」之本意，被告所辯A 女表示要賺2,000 元，同意與他性交易云云，難以採信。至於A 女所指2,000 元係黃建祥轉交之詞，雖非事實，然A 女恐2,000 元爭議於己不利而未吐實，於情不難理解，就此部分黃建祥、黃勇發之證詞較為可採。而被告於本院上訴審中雖舉證人郭松茂到庭附和其詞，證稱：A 女拿2,000 元要還給被告，A 女說坐檯小姐不要賺我願意賺，被告有問出去要幹什麼妳知道嗎？A 女說出去就隨便人家了，出去是2,000 元云云（上訴卷二47至48頁），惟查案發後，自警訊、偵查、原審迭次調查訊問，無論被告或證人黃勇發、證人黃建祥均未曾提及郭松茂其人在場，被告於上訴審中始聲請傳喚作證，所證情節復與被告之友人，與被告無怨隙之證人黃勇發所陳未合，難脫勾串之嫌，不足採信。而證人黃建祥雖亦於其後上訴審中翻異前詞，改稱被告有約A 女一起出去玩，A 女有同意。．．．當天伊不是要送A 女回家，A 女本來就要跟被告一起出去玩，到停車場後，被告下車，因為伊要到被告家，A 女說要坐伊的車，到被告家後被告就換另1 部車，A 女就去坐被告的車，伊後來才下車叫被告玩完後要送A 女回家，伊就走了等詞（上訴卷二49 至55 頁）以附和被告所辯到停車場取車後，我就獨自開車回家，到家後，黃建祥載A 女來說小姐在等我之詞。但查證人黃建祥於案發後自警訊、偵查、原審中迭經訊問及交互詰問，所證經過詳細明確，上訴審中突然否定前詞，或因人情壓力或其他因素使然，與前述上訴審中被告突然舉證之郭松茂，同有勾串坦護之疑，亦不足採信。
㈡剝奪行動自由及攜帶兇器強制性交之認定
⒈剝奪行動自由部分：
如前所述理由，A 女並未同意出場，亦無收受2,000 元出場費之本意，A 女於警訊指述「因為我沒有車，平常都是搭麗鋉姐的車回家，可是乙○○○還賴著不走，當天我要鎖大門設定保全系統才能走，所以沒辦法跟麗鋉姐一起走，我的同事黃建祥一直勸乙○○○走，後來乙○○○表示要收黃建祥做乾兒子才願意走，但他車子放在別的地方沒辦法走，於是黃建祥說要載他去開車，我們離開店時大約是5 、6 點左右，所以我就一起搭黃建祥的便車回去。..... 到停放小貨車的地方後，乙○○○說要黃建祥去他家，而且黃建祥喝酒開車不安全，叫我坐他的車，我實在不願意，可是又沒有其他交通工具，而黃建祥也在，應該沒問題，所以才坐上乙○○○的小貨車，黃建祥自己開1 部車跟著去，到了他家，他還說他家多大多好，叫黃建祥要帶太太及小孩來，他要收他做乾兒子，後來換開1 部富豪960 的車子，並且跟黃建祥說他要送我回家，他是他乾爹，所以要相信他，可是他趁黃建祥在回轉車時就突然開得很快，把我載走，他開的方向不像是回林園方向..... 我在車上怕得要命，可是他車開得很快我根本無法跳車逃走..... 」，上情經證人黃建祥於警訊、偵查、原審中證述「因店內保全系統跟鑰匙全由會計保管，所以會計也等到5 時許才將店門關閉，當時因會計沒有交通工具所以要坐我的車返家」「被告說要載會計回家，我說好，但想一想又不放心隨後駕車跟隨，直至乙○○○家中，他又換車要載會計回家，他上車後開很快，我倒車後就不見踪影，即自行回家」（警訊）；「張簡說他要帶她回去，我向他說我信任他，沒想到發生事」（偵查卷一24 頁） ；「被告說要載她回去，我跟去看一下被告家，要走前，我還問他，他說沒問題，後來被告很快把車開走，我沒有他們的電話」（原審卷二493 頁）等情屬實，可見被告以載送A 女返家，且認A 女店內經理黃建祥為乾兒子為詞，使A 女信賴其無惡意，而黃建祥雖曾擔心，但仍選擇相信被告，致A 女雖同意改乘被告之自小客車，惟發現被告未駛往A 女住家方向時已無法跳車離去，自斯時起，被告即以剝奪A
女行動自由之犯意，將A 女強行載往工寮並鎖上鐵捲門，將A 女拉進房間，其剝奪A 女行動之自由，延續至同日上午9 時30分許，載送A 女回家為止。被告辯稱係黃建祥載A 女到我家，說小姐等我出去玩云云，雖又舉證人即其配偶王貞樺於原審證述：當日伊看到他開小貨車回來，再開車庫開轎車出去，伊本來要罵他，看到另一輛車子停在那裏，有一個男人叫他乾爸，還叫另一個小姐上車，叫他好好照顧她，伊本來要阻止，但來不及等語（原審卷二270
頁），惟好好照顧她之意思是因為被告要載會計回家，此經證人黃建祥於原審說明（原審卷二505 頁），王貞樺之證詞難為被告有利之證明。
⒉攜帶兇器強制性交部分：
被害人A 女於警詢指述其遭被告強拉進入高雄縣○○鄉○○村○○路0 段000 號旁空地上被告所有之工寮房間內，「他拉著我往那個門進去，在掙扎當中我的左腿有撞傷，進去後裡面有一張床，他把我拖到床上，..... 我看到一根約120 公分的棍棒之類東西在後門那邊斜靠在衣櫥旁邊，..... 我趁機跑出去，可是鐵捲門我無法開啟，後來他跑出來把我抓回去，這次他更粗暴用力拉扯我的圍巾，把我推到床上，我掙扎摔到地上，他開始掀我的長裙，並且拉扯我胸前的衣服..... 我用力掙扎他馬上要扯破我的外衣及內衣，我反抗著打他的臉，踢他的腳，他很生氣，就打我的頭，我被打得頭昏腦脹..... 他去拿那根像棍棒的東西抵在我胸前來威脅我..... 他拿著的棍棒是鐵做的，有生鏽，尖端像矛狀」等情有照片8 張及高雄長庚醫院驗傷診斷書及大仁醫院診斷書附卷足憑（見警卷二證物袋），並有鐵棒1 支扣案可資佐證。查A 女於案發當日即1 月10日即由員警伍筱櫻、社工謝翠珮陪同前往長庚醫院採證驗傷並將身上受傷部位拍照，依照片顯示及診斷書之記載，A 女肩部、腹部、左手部有多處抓痕，左腿有淤傷，與A 女指述掙扎中左腿曾撞傷，被告拉扯A 女，試圖制服掙扎反抗之A 女之情狀脗合，而A 女指述被告曾毆打其頭部一節，雖在高雄長庚醫院驗傷時未同時檢驗，惟A 女於警訊指稱當時頭部沒有明顯傷痕，其因而未就頭部驗傷可以理解，惟其後感覺疼痛再前往大仁醫院求診，發現其後枕部挫傷併皮下血腫塊，自可佐證A 女此部分之指述為真。至於扣案之鐵棒1 支係警員李坤峰因處理被告被毆事件，得知被告涉犯性侵之情，始帶同被告與另一位員警前往被害現場即被告所有之上開工寮房間內拍照採證，經拍攝照片10張，而後通知被害人到警局指認照片時，A 女即指出照片編號9 所示斜靠在牆角之棒器即屬被告所持威嚇其放棄反抗之兇器，當時該棒器尚未扣案，且照片所示棒器在鏡頭遠處並不清楚，亦看不出尖端形樣。此經警員李坤峰於原審證述明確（原審卷一166 頁至174 頁），並有附卷照片10張中編號9 可憑（警卷一26頁），惟A 女於警詢時卻能大致指述該兇器約120 公分長，鐵製圓柱狀並且生鏽，頂端尖尖的，很像是殺豬用的工具，並手繪該兇器之大概形狀（見警卷一19頁背面），顯見A 女指述被告持之威嚇A 女應屬可信。雖A 女所指述約120 公分，與其後扣案鐵棍之實際長度175 公分不符，且頂部係焊接一般角鐵，有本院更一審之94年上更㈠字第131 號勘驗筆錄可據（見上開卷第4 頁），惟A 女在恐懼掙扎中就其目測之大概印象描繪大概長度及形樣自難精確。況被告在身心狀況良好之下，接受專業單位高雄市政府警察局刑事鑑識中心組員羅時強之測謊，測謊鑑定結果為：「①關於本案，你有無打被害人（即A 女）的頭，回答沒有，②有關本案，你有無拿鐵棍抵住被害人之胸口，回答沒有」，均呈現不實反應（見上訴卷㈠231 頁），益見A 女指述被告持鐵棒以強暴、脅迫之方式強制其性交之情為實在。參以證人即警員李坤峰於偵查中結證稱：「（問：那天該女子精神狀況？）她一直哭，且精神憔悴，說話不清楚」等語（見偵查一卷第20頁反面），證人即女警伍筱櫻於偵查中亦結證稱：「當時她講不出話，情緒非常激動，全身顫抖..... 」等語（見偵查一卷第21頁），證人即社工謝翠珮於偵查中復結證稱：「在她（即A 女）報案、驗傷、採證到偵訊筆錄的過程，她情緒混亂，不斷顫抖，在陪偵過程，無法言語..... 」等語（見偵查一卷第30頁），另經檢察官囑託財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院對A 女實施精神鑑定結果，認：「...... 柒 、心理衡鑑...... 三
、小結㈠A 女目前應符合重鬱症診斷。A 女目前有嚴重的憂鬱情緒、有失眠問題、專注能力減退、失去精力及自殺的意念等憂鬱發作症狀。㈡A 女有明顯創傷後壓力反應。A 女自陳今年過年前遭到性侵害，此一創傷事件會一再地闖入A 女的心理，A 女對事件當時的記憶感受是極為恐怖的，擔心被加害人報復的想法強烈：當接觸到相關的情境時，會立即出現強烈的害怕、恐怖情緒，並會努力逃避。㈢評估A 女為高自殺危險，建議A 女接受危機處理。A 女自殺的動機為對於此事的處理感到無助、恐懼被報復、及擔心先生因此事自責而憂鬱，有強烈的心理痛苦：生存動機為小孩還小，需要她的照顧；潛在危險因子為A 女過去曾有一次自殺行為、對於此次自殺有明確的方式並預留遺書；急性危險因子為接觸到創傷事件相關的人事物，特別是加害人的恐嚇報復訊息、夫妻間相處的衝突事件以及對小孩管教的挫折感；應避免A 女自殺或將情緒轉移到小孩身上，造成小孩的身心創傷，或者帶小孩一起自殺的扭曲想法，以避免小孩受到嚴重的傷害，另A 女的支持系統薄弱，且拒絕醫療人員的介入協助。..... 玖、結論與建議：..... 綜合心理衡鑑及精神狀態檢查，病人應符合國際疾病分類第十版中嚴重壓力反應與適應障礙症之診斷，並合併重度憂鬱狀態..... 」，此有慈惠醫院司法精神鑑定報告書可按（見偵查2 卷證物袋）。至辯護人於原審提出拍攝A 女於92年12月間日常生活之光碟片，因時間距案發時間已有11個月，且內容僅拮取A 女日常生活中之特定行為，且與人接觸之表面難見內心創傷，自不得據此遽行判斷A 女之身心狀態。而被告對A 女性交之事實，亦有內政部警政署刑事警察局92年3 月26日刑醫字第00000000000
號鑑驗書附卷可證。鑑驗結果，A 女陰道棉棒及內褲精子細胞層DNA 與被告DNA甲STR 型別相同，且經被告坦承發生
性交關係。雖被告矢口否認強制性交，另舉證人謝尚芳於原審證稱92年1 月10日上午約7 時30分許，有聽到被告工寮搬塑膠椅子，聽到男女說話及笑聲，男的聲音是被告的聲音，但女的聲音不是被告太太等語（見原審卷二344 ～345 頁），姑不論證人謝尚芳時隔甚久後對此事項記憶清晰令人質疑，其在他人屋外隔著相當距離下竟能聽到笑聲，係男或女的笑聲？怎樣的笑聲？如何於時日久遠後辨明？所證疑點不明，自不足採。雖被告復辯稱因患有糖尿病，性功能不良，不可能如A 女所述多次為其口交及性交。然被告固於案發前之92年1 月6 日曾因性功能不良問題求診，有長庚紀念醫院高雄分院93年10月5 日（93）長庚院高字第39144 號函附門診紀錄在卷可憑，惟性功能不良並非無法性交，事實上被告亦坦承與A 女性交之事實，且A
女所指述被告要求幫他口交，口交到喉嚨想吐還要一直口交，再把陰莖插入其下體，就這樣他一直要求口交後再把陰莖插入共4 次，到第4 次他才射精，整個過程約1 小時左右（警卷），如此反覆口交再插入，第4次 才射精，正是被告勃起射精有困難下始有之狀況，難謂A 女之指述有何與事實不符之處。
綜上所論各情，A 女指述未曾同意出場與被告性交易，係相信被告將載送伊返家而坐上被告車，卻被強載往工寮內房間施暴，在無法逃離，且被告持鐵棍兇器威嚇脅迫下不敢再掙扎反抗而被強制性交得逞之事實有上述補強證據可資佐證，事證明確。被告所辯無非畏罪卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。
三、論罪科刑
被告返家換開小客車載送A 女，隨即違反A 女回家之意願，快速駛往其所有工寮，以此剝奪A 女行動自由之方法遂行強制性交後始應A 女要求載送A 女返家，核其所犯剝奪他人行動自由之犯行非可認為強制性交行為著手後之部分行為，而應成立刑法第302 條第1 項之剝奪他人行動自由罪。而扣案鐵棒1 支，質地堅硬，客觀上顯足以對人之生命、身體造成危險，自屬兇器無疑，被告持以脅迫並以強暴方式強制性交，係犯刑法第222 條第1 項第8 款之攜帶兇器強制性交罪，惟被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正，95年7 月1 日生效施行，修正前刑法第222 條第1 項第8 款之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，修正後改為「七年以上有期徒刑」，刪除無期徒刑之法定刑。修正後之規定顯對被告有利，依刑法第2 條第1 項但書規定，被告應適用修正後之刑法第222 條第1 項第8 款攜帶兇器強制性交罪，與所犯刑法第302 條第1 項剝奪他人行動自由罪，應有刑法第55條想像競合犯之關係。被告剝奪A 女之行動自由以遂行強制性交之目的，可認為一行為觸犯數罪名，成立裁判上一罪，從一重論以攜帶兇器強制性交罪。再者，檢察官起訴認被告抓傷A 女，並向A 女恫稱「我是殺豬的，殺人跟殺豬是一樣的，妳要不要活著回去」等語，使Ａ女心生畏懼而脫去衣物，被告此部分係涉犯刑法第277 條第1 項傷害罪嫌及同法第305
條之恐嚇罪嫌（起訴書誤載為第346 條）。惟被告在為強制性交之過程中抓傷A 女，應係被告所為強暴行為之當然結果，尚難推定被告有傷害之故意，而被告以「我是殺豬的，殺人跟殺豬是一樣的，妳要不要活著回去」之言語恫嚇，係屬強制性交之部分行為，故均不另成立恐嚇罪及傷害罪，附此敘明。原審據以論科固非無見，惟查㈠原審判決認定A 女收受被告2,000 元之「出場費」並同意與被告外出（出場）之相關記載及論述與事實不符，此部分應予改正。㈡刑法第222 條第1 項第8 款業經修正，原審未及比較新舊法適用。㈢原審以牽連犯關係，認被告所犯剝奪他人行動自由罪與攜帶兇器強制性交罪成立裁判上一罪從一重處斷，惟刑法修正後刑法第55條已刪除牽連犯之規定，本院審酌被告強載A 女至其所有工寮內並關上鐵捲門防止A 女逃離，無非遂行強制性交之目的，得逞後休息已足始應A 女要求載A 女回家，應可認為其一行為觸犯數罪名，依刑法第55條想像競合犯論以一罪。㈣刑法第91條之1 所規定之強制治療處分規定亦經修正，原審亦未及比較新舊法。從而，被告上訴意旨否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上述可議，仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告為逞獸慾，嚴重戕害A 女身心，並危及A 女婚姻家庭，犯後未見悔意，仍偽稱A 女同意與之性交易之謊言毀人名節，惡性殊重，雖其適用新法之法定刑度已刪除無期徒刑，法定刑度較修正前為輕，仍不宜從寬量刑，而如原審量處有期徒刑9 年。扣案之鐵棒1 支係被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。又刑法第91條之1 所規定之強制治療處分，因屬與罪刑無關之拘束人身自由保安處分，無庸與罪刑有關各項情形綜合比較，最高法院96年度台非字第16號著有判決可供參照。再者，刑法第1 條規定：行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，拘束人身自由之保安處分，亦同。刑法第91條之1 關於強制治療之規定，已從「於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3 年。」，修正為「徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」「依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」，得令入相當處所，施以強制治療，「處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」；此項拘束人身自由之保安處分，依刑法第2 條第1 項「從舊從輕」之比較及最高法院96年2 月6 日96年度第3 次刑事庭會議決議「民國95年7 月1 日起施行之刑法第91條之1 有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6 項所定罰金數額，較修正前規定不利於被告。」認應以舊法有利於行為人。查原審依上開規定將被告送請「財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院」鑑定有無施以治療之必要，其犯罪危險性之評估項下為「若受審者所言為真，整體評估屬中高再犯危險，在性侵害犯罪危險統計量表之得分，屬中高危險程度，另參酌Vermont 性犯罪危險評估表，再犯危險性得18分，暴力危險性得35分，其綜合危險性則屬中度。此外，考慮在靜態與動態的危險因素，有一些不利因素顯示張簡員屬中度偏高之再犯危險性侵害者，其不利因素有：曾有殺人未遂前科，受害者為陌生人與非近親，犯行過程中使用暴力脅迫」，雖殺人未遂前科部分，經查該罪嫌業經處分不起訴，而應予排除，惟本院前審函該醫院說明，則函覆「排除該不利因素，並無影響該鑑定結果」，此有該院94附慈精字第0941383 號函附卷可稽（上更一卷41頁）。因此該院以上開評估，建議被告有必要接受專業之身心治療，自屬可採。（見該院鑑定報告書，附原審卷一，82～88頁），乃併予依修正前刑法第91條之1 第1 項、第2 項規定宣告被告應於刑之執行前，施以治療之處分，期間至治癒為止，但最長不得逾3 年。此外，依中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款規定，被告不予減刑。
四、公訴意旨另以：被告在強制性交後向A 女表示「我認識很多兄弟，而且很多民意代表及議員都是我的好朋友，就算妳報警也沒用的」等語。因認被告此部分係涉犯刑法第305 條之恐嚇罪嫌（起訴書誤載為第346 條）。惟刑法第305 條之恐嚇罪須以加害生命、身體、自由、名譽、財產等事通知他人，使其心生畏懼，亦即須以不法之惡害通知他人，使其心生畏懼，方足當之。被告在強制性交後向A 女表示「我認識很多兄弟，而且很多民意代表及議員都是我的好朋友，就算妳報警也沒用的」等語，並無以加害生命、身體、自由、名譽、財產等事通知A 女，使A 女心生畏懼，自不成立刑法第305 條之恐嚇罪。惟公訴人因認被告此部分與前開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項但書、第222 條第1 項第8 款、第302 條第1 項、第55條、第38條第1 項第2 款，修正前刑法第91條之1 第1 項、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 22 日刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 謝宏宗
法 官 凃裕斗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 10 月 23 日書記官 許信宗
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第222條第1項第8款
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
八、攜帶兇器犯之者。
刑法第302條第1項
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。