臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第103號

• 裁判案由: 證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 97 年 03 月 31 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第103號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　侯勝昌律師
朱淑娟律師
陳正男律師
被　　　告　甲○○
選任辯護人　林敏澤律師
被　　　告　丙○○
選任辯護人　林敏澤律師
上列上訴人因被告證券交易法案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第788 號中華民國96年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署95年度偵字第31591 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續違反有價證券之買賣，不得有詐欺之行為之規定，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。緩刑伍年，並應向國庫支付新臺幣貳拾萬元。
丙○○共同連續違反有價證券之買賣，不得有詐欺之行為之規定，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應向國庫支付新臺幣壹拾萬元。如附表一編號一至七所示之犯罪所得應發還各該被害人。
乙○○共同連續違反有價證券之買賣，不得有詐欺之行為之規定，處有期徒刑壹年捌月。緩刑伍年，並應向國庫支付新臺幣壹拾萬元。如附表二之犯罪所得應發還各該被害人。
事 實
一、甲○○、丙○○、乙○○均明知經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理之相關業務，屬於證券商經營之證券業務範圍；證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務；且有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為：
㈠甲○○、丙○○於任職長虹科技有限公司（下稱長虹公司，設高雄市苓雅區○○○路232 號12樓之1） 擔任業務員期間，均明知長虹公司未經准許經營證券承銷之證券業務，竟與長虹公司負責人黃正義（另案審理）共同基於違反證券業務管制規定之概括犯意聯絡，由黃正義以每股新臺幣（下同）30元之價格，向何立聖（另案審理）批購未上市、上櫃之保健科技股份有限公司（下稱保健公司）股票；及以每股20元至25元之價格，向不詳姓名年籍之人批購未上市、上櫃之聯合聚晶股份有限公司（下稱聯合聚晶公司）股票後，再由甲○○、丙○○以直接銷售方式，連續自民國92年5 月起，以單獨或共同推銷方式，先後向林志宏、柯俊宇、劉進賢、黃智聖、吳德一、顏良吉、李丁山、呂岳勳、楊青翰、葉元凱、顏志文、楊文宏，詐稱保健公司或聯合聚晶公司之股票會在93或94年間上櫃，上櫃後會有蜜月期，比現值會賺到好幾倍，致彼等誤信為真，而以每股92元至340 元之顯不相當價格，並分別交付價款購入保健公司及聯合聚晶公司股票（購買時間、數量及價款，詳如附表一所示）；甲○○最後一次交易時間為93年3 月下旬、丙○○最後一次交易時間則為93年6 月下旬。
㈡乙○○任職騰廣科技有限公司（下稱騰廣公司，設高雄市前金區河東10號14樓）擔任業務員期間，明知騰廣公司未經准許經營證券承銷之證券業務，竟與騰廣公司負責人毛儷蓉（另案審理）共同基於違反證券業務管制規定之概括犯意聯絡，由毛儷蓉以每股20元之代價，向張世朋（另案審理）批購未上市、未上櫃之聯合聚晶公司股票，再由乙○○以直接推銷方式，連續於93年4 月下旬及93年5 月中旬，分別向曾健立、洪章庭詐稱聯合聚晶公司股票會在93或94年間上櫃，上櫃後會有蜜月期，比現值會賺到好幾倍，致彼等誤信為真，而以每股92元之顯不相當價格，並分別交付價款購入聯合聚晶公司股票（購買時間、數量及價款，如附表二所示）。
㈢嗣經內政部警政署刑事警察局在騰廣公司及長虹公司、高雄市○鎮區○○路21號29樓之3 、30樓之5 黃正義住處、高雄市苓雅區○○○路3 號32樓之5 、6 、7 保健公司營業址搜索查獲，並扣得如附表三所示股票承購書等物，經循線追查，始悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告甲○○、丙○○對於自己犯罪部分，業已坦承不諱，且核與事實相符，自得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決所引用之共犯及各證人於警詢或偵查中之陳述，縱無刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告及辯護人於原審對證據能力均不爭執，或同意作為證據，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、本件違反證券業務管制規定，在長虹公司擔任業務員期間，有對外負責股票銷售業務，且訛稱保健公司股票近期即將上櫃，可獲倍數利潤，誘騙客戶以顯不相當價格購買，因而銷售保健公司股票予林志宏、柯俊宇、黃智聖、吳德一、顏良吉、李丁山、呂岳勳、葉元凱之犯罪事實，迭據被告甲○○自警詢及本院坦承不諱，核與：㈠共犯黃正義指述僱用被告甲○○在長虹公司擔任業務員推銷保健公司股票；㈡證人即保健公司負責人林富楨、總經理陳漢銓、執行長史忠義、理事李世強、會計尤彩羚、行政助理史淑君於警詢或偵查中證述保健公司並未對外委託他人銷售股票；㈢被害人林志宏、柯俊宇、黃智聖、吳德一、顏良吉、李丁山、呂岳勳、葉元凱於警詢或偵查中指述被告甲○○訛稱保健公司股票即將上櫃並可倍數獲利，互核情節大致相符。復有認股人認購單、股權承購書、員工薪資簿、資金基本語法、股票答客問、保健公司印刷本等扣案可資佐證，足認被告甲○○之自自，應與事實相符，自得作為認定犯罪依據。罪證明確，犯行洵堪認定。
二、本件違反證券業務管制規定，在長虹公司擔任業務員期間，有對外負責股票推銷業務，且訛稱保健公司或聯合聚晶公司股票近期即將上櫃，可獲倍數利潤，誘騙客戶以顯不相當價格購買，並銷售保健公司股票予林志宏、柯俊宇、李丁山、楊青翰、顏志文、楊文宏，及銷售聯合聚晶公司股票予劉進賢之犯罪事實，迭據被告丙○○自警詢至原審坦承不諱，核與：㈠共犯黃正義指述僱用被告丙○○在長虹公司擔任業務員推銷保健公司股票、聯合聚晶公司股票；㈡證人即保健公司負責人林富楨、總經理陳漢銓、執行長史忠義、理事李世強、會計尤彩羚、行政助理史淑君於警詢或偵查中證述保健公司並未對外委託他人銷售股票；㈢被害人林志宏、柯俊宇、李丁山、楊青翰、顏志文、楊文宏、劉進賢於警詢或偵查中指述被告丙○○訛稱保健公司股票、聯合聚晶公司股票即將上櫃並可倍數獲利，互核情節大致相符。復有認股人認購單、股權承購書、員工薪資簿、資金基本語法、股票答客問、保健公司印刷本等扣案可資佐證，足認被告丙○○自警詢至原審之自自，亦與事實相符，自得為認定犯罪之依據。至於被告丙○○至本院雖翻異改稱係屬打工性質，只有整理一般報表，未作股票銷售云云，且被告甲○○亦附和而為相同證言，僅其實質目的乃在規避法律修正後之不利益，應屬卸責及迴護之詞，均無可採。罪證明確，犯行洵堪認定。
三、訊之上訴人即被告乙○○雖坦承在騰廣公司擔任業務員期間，有違反證券業務管制規定，對外推銷聯合聚晶公司股票，惟否認有施用詐術之行為，辯稱：未向洪章庭、曾健立保證會在94年間上櫃，並可倍數獲利，且因無一定之市場價格，每股92元並非顯不相當，且資訊均來自騰廣公司負責人毛儷蓉云云。經查：被告乙○○向洪章庭、曾健立推銷聯合聚晶公司股票時，確有告以股票預計在94年底上櫃，上櫃後有蜜月期會賺很多錢，業據洪章庭於原審及曾健立於警訊中指述綦詳（原卷第62頁、警卷二第82頁），且被告乙○○始終無法提出聯合聚晶公司股票預訂在94年上櫃之實施進程資料佐證，參以被告乙○○所稱股票資訊來自毛儷蓉，而毛儷蓉僅以每股20元向張世朋買入聯合聚晶公司股票，被告乙○○既出面招攬客戶購買股票，對於相關資訊之真偽，應有一定之認識，如非誑以虛假言詞，故意隱匿實情，洪章庭、曾健立豈會以每股92元之高價購入，足見彼等所為指述應非渲染誇大。被告乙○○確有施用詐術之行為，尚難以資訊係他人所提供而卸其責。至於毛儷蓉所稱被告乙○○僅係兼職，未告以股票會上櫃云云，應屬迴護之詞，無可採信。罪證明確，犯行堪以認定。
四、按非證券商不得經營有價證券之承銷業務；有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為；證券交易法第44條第1 項、第15條第3 款、第20條第1 項定有明文。被告甲○○、丙○○、乙○○非法經營證券承銷業務，所為係違反證券交易法第44條第1 項後段規定，應依同法第175
條論處。被告甲○○、丙○○、乙○○非證券商而經營證券業務之行為，雖先後多次，惟該等行為既均各係在同一經營業務犯意下反覆實施，所侵害者又係同一法益，各行為獨立性極為薄弱，在刑法評價上，合為一罪之包括評價，較為合理，故應論以單純一罪。又被告甲○○、丙○○、乙○○均係以詐欺方法銷售股票，所為違反證券交易法第20條第1 項規定，應依同法第171 條第1 項第1 款論處。所犯詐欺買賣有價證券犯行，雖亦該當刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之構成要件，惟證券交易法之刑罰規定，係屬刑法之特別法，故應優先適用證券交易法之規定。其先後多次詐欺他人買賣有價證券之行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆所為。而連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，修正前刑法第56條定有明文，則當連續犯罪之際，遇刑法有變更時，其一部涉及舊法，一部涉及新法者，即應依最後行為時之法律處斷（最高法院29年上字第3866號判例參照）。故被告甲○○應依93年4 月28日修正前之第171 條第1 項第1 款論處；被告丙○○、乙○○應依93年4 月28日修正後之第171 條第1 項第1 款論處（按證券交易法第171
條於93年4 月28日修正後，其法定刑由7 年以下有期徒刑，修正為3 年以上10年以下有期徒刑）。被告甲○○、丙○○就保健公司股票部分，與黃正義間；及被告丙○○就聯合聚晶公司股票部分，與黃正義及不詳姓名年籍之成年人間，具有犯意聯絡及行為分擔；被告乙○○與毛儷蓉、張世朋間，具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告甲○○、丙○○、乙○○所犯違規營業、詐欺買賣有價證券間，有方法及目的關係，為修法前之牽連犯。被告甲○○、丙○○、乙○○行為後，刑法第56條連續犯、第55條牽連犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，刪除牽連犯及連續犯之規定，則所犯各罪，應依數罪併罰規定分論併罰，比較新舊法之規定，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項之規定，仍應適用較有利於被告之行為時法，論以連續犯及牽連犯，而從一較重之詐欺他人買賣有價證券罪處斷。至於共犯之規定，修正前刑法第28條之用語為「實施」，與修正後刑法第28條之用語為『實行』，被告甲○○、丙○○、乙○○均有參與及分擔銷售股票之行為，不論依修正前或修正後之規定，均構成共同正犯，適用結果並無不同，故應整體適用修正前之刑法第28條規定。
五、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告乙○○、丙○○最後一次之詐欺他人買賣有價證券行為，均已跨越93年4 月28日，雖屬連續數行為惟仍依最後行為時之法律處斷，原審未予注意犯罪行為之時間，而適用修正前之規定，自有未合。㈡被告甲○○依其業務員身分，雖非主導犯罪之人，原審予以緩刑，惟未考量其犯罪結果係獲有不當利益，未適當附加緩刑條件，亦有未合。被告乙○○上訴意旨，否認犯罪，雖無理由；惟檢察官執以上各項，指摘原判決不當，則有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告甲○○、丙○○、乙○○未經許可經營證券承銷業務，有使國家經濟交易秩序目的失衡之虞，復以詐欺手段販賣未上市（櫃）公司股票，不僅致被害人受有財產損害，更對社會整體經濟造成不良影響，茲念被害人數尚非眾多，且均受僱而非居於犯罪主導地位，情節較輕等一切情狀；且被告乙○○、丙○○因受僱他人，自主性顯然較低，犯罪誘因較為特殊，因法律修正論以一罪結果，如均論以法定最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，猶仍過重而屬法重情輕，其二人部分爰依刑法第59條之規定酌減其刑。爰分別量處被告甲○○有期徒刑1
年2 月、被告丙○○有期徒刑2 年、被告乙○○有期徒刑1
年8 月。又被告甲○○部分，因其犯罪時間係在96年4 月24日以前，所犯違反證券交易法之罪，雖屬中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第10款規定不予減刑之罪，但因宣告刑未逾有期徒刑1 年6 月，仍應減其宣告刑。查被告甲○○、丙○○、乙○○於5 年以內均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，渠等因求職謀生，致一時失虞而罹刑典，經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，均以宣告緩刑5 年，以啟自新。又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向國庫支付一定之金額；刑法第74條第2 項第4 款定有明文。本院分別審酌被告甲○○、丙○○、乙○○均尚年輕，應有能力正常收入，爰分別命被告甲○○應向國庫支付新臺幣20萬元、被告乙○○、丙○○應各向國庫支付新臺幣10萬元，以彌補渠等犯罪所生危害，且如有違反上述負擔而情節重大者，依刑法第75條之1
第1 項第4 款之規定，得為撤銷緩刑宣告之事由，應併指明。至於附表一編號一至七及附表二所示之金額，分屬被告乙○○、丙○○共同違反證券交易法第171 條第1 項第1 款犯罪所得之財物，依從刑附屬主刑原則，依主刑所適用之法律，應依93年4 月28日修正後之同條第6 項之規定，諭知發還予各該被害人。至於被告甲○○部分，依93年4 月28日修正前之第171 條，並無相同發還之規定，應併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，證券交易法第175 條、93年4 月28日修正公布前之證券交易法第171 條第1 項第1 款、93年4 月28日修正公布之證券交易法第171 條第1 項第1 款、第6 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4
款，修正前刑法第28條、第56條、第55條，中華民國96年度罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第1 項、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　31　　日刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 王伯文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　31　　日書記官 黎 珍
附表一：
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│編號│購買人姓名│購買時間│每股購買金額│購買數目及金額│銷售股票之業務員│
│ │ │ │及股票 │（每張1千股） │ │
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│ １ │林志宏 │92年6 月│300元 │1張 │丙○○、甲○○ │
│ │ │間 │保健公司 │30萬元 │ │
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│ ２ │李丁山 │92年7月 │118元 │7張 │丙○○、甲○○ │
│ │ │下旬 │保健公司 │82萬6,000元 │ │
│ │ │ │ │（嗣李丁山退回│ │
│ │ │ │ │2張,丙○○以購│ │
│ │ │ │ │買價6 成之價格│ │
│ │ │ │ │退款14萬 1,600│ │
│ │ │ │ │元） │ │
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│ ３ │柯俊字 │92年11月│138元 │8張 │丙○○、甲○○ │
│ │ │中旬 │保健公司 │110萬4,000元 │ │
├──┼─────┼────┼──────┼───────┼────────┤
│ ４ │楊青翰 │92年11月│280元 │1張 │丙○○ │
│ │ │中旬 │保健公司 │28萬元 │ │
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│ ５ │楊文宏 │92年11月│130元 │11張 │丙○○ │
│ │ │間 │保健公司 │143萬元 │ │
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│ ６ │顏志文 │93年2月 │220元 │2張 │丙○○ │
│ │ │間 │保健公司 │44萬元 │ │
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│ ７ │劉進賢 │93年6月 │92元 │9張 │丙○○ │
│ │ │旬 │聯合聚晶公司│82萬8,000元 │ │
├──┼─────┼────┼──────┼───────┼────────┤
│ ８ │葉元凱 │92年5月 │92元 │3張 │甲○○ │
│ │ │中旬 │保健公司 │27萬6,000元 │ │
├──┼─────┼────┼──────┼───────┼────────┤
│ ９ │吳德一 │92年6月 │115元 │11張 │甲○○ │
│ │ │間 │保健公司 │126萬5,000元 │ │
├──┼─────┼────┼──────┼───────┼────────┤
│１０│呂岳勳 │92年11月│137元 │1張 │甲○○ │
│ │ │中旬 │保健公司 │13萬7,000元 │ │
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│１１│顏良吉 │92年12月│340元 │1張 │甲○○ │
│ │ │間 │保健公司 │34萬元 │ │
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│１２│黃智聖 │93年3月 │130元 │6張 │甲○○ │
│ │ │下旬 │保健公司 │78萬元 │ │
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附表二：
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│編號│購買人姓名│購買時間│每股購買金額│購買數目及金額│
│ │ │ │ │（每張1千股） │
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│ １ │洪章庭 │93年5月 │92元 │5張 │
│ │ │中旬 │ │46萬元 │
├──┼─────┼────┼──────┼───────┤
│ ２ │曾健立 │93年4月 │92元 │6張 │
│ │ │下旬 │ │55萬2千元 │
└──┴─────┴────┴──────┴───────┘
附表三:
┌──┬──────────┬──────────────┬───┐
│編號│ 搜 索 地 點 │ 扣 案 物 品 │持有人│
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│ １ │騰廣公司 │1、認股人認購單1張。 │毛儷蓉│
│ │ │2、股票承購書1份。 │ │
├──┼──────────┼──────────────┼───┤
│ ２ │長虹公司 │1、股權承購書1份。 │ │
│ │ │2、員工薪資簿1本。 │黃正義│
│ │ │3、資金基本語法1本。 │ │
│ │ │4、股票答客問1本。 │ │
│ │ │5、認股人認購單。 │ │
│ │ │6、保健公司印刷品1本。 │ │
├──┼──────────┼──────────────┼───┤
│ ３ │臺北市中山區○○○路│1、證券交易稅繳款書。 │ │
│ │一段54號4 樓（張世朋│2、聯合聚晶公司股票2張。 │張世朋│
│ │住處） │ │ │
└──┴──────────┴──────────────┴───┘
附錄本件判決論罪科刑法條：
證券交易法第20條第1 項：
有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。
89年7 月19日之證券交易法第171 條第1 項：
有左列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一 違反第20條第1 項、第155 條第1 項、第2 項或第157 條之1第1項之規定者。
93年4 月28日之證券交易法第171 條第1 項：
有左列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：
一 違反第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項或第157 條之1 第1 項之規定者。
證券交易法第44條第1 項：
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券交易法第175 條：
違反第18條第1 項、第22條、第28條之2 第1 項、第43條第1 項、第43條之1 第2 項、第44條第1 項至第3 項、第60條第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第160 條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。