臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第1061號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 97 年 10 月 29 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1061號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　曾慶雲律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第976 號中華民國97年4 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第1648號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○明知為偽藥而販賣，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，扣案瓶裝威而剛偽藥玖瓶（含貳佰陸拾捌錠）、無中文標示之盒裝威而剛偽藥壹盒（含貳錠）均沒收之。
事 實
一、甲○○前於民國91年間，因賭博案件，經原審判處有期徒刑6 月確定，甫於91年7 月29日易科罰金執行完畢。自94年7
月下旬某日起，接手經營設於屏東縣潮州鎮○○路29號之大益藥局（登記藥師張錡清即其弟，於87年間遷住金門縣任他職，原實際經營者張平治即其父，於94年7 月3 日死亡）。其明知藥品需經行政院衛生署之許可，始可製造、輸入，而「威而剛膜衣錠100 公絲」（英文名稱：ViagraFilm-Coated Tablets 100mg ，下稱威而剛）係由美國製造廠Pfizer
Pty Limited.所生產，經行政院衛生署核准輝瑞大藥廠股份有限公司取得輸入權，向美商輝瑞產品公司（PfizerProducts Inc.） 所進口，亦明知張平治於死前所移交之瓶裝威而剛、無中文標示之盒裝威而剛，乃不詳廠商未得授權擅自製造之偽藥，且「VIAGRA」（附圖一）、「Pfizer」（附圖二）均係我國註冊商標，現由美商輝瑞產品公司享有商標專用權，而上開偽藥非但冒用「Viagra」之藥物名稱，並擅用其仿單（藥品附加之說明書）及「VIAGRA」、「Pfizer 」 之標籤。竟基於意圖販賣以營利之犯意，自94年7 月下旬某日起至94年11月10日上午11時許止，將無中文標示之盒裝威而剛偽藥1 盒（4 錠裝），陳列於藥局櫃檯後方玻璃架上供不特定人選購；嗣於94年11月3 日某時，以新臺幣（下同）9000元之價格，從廚房內取出瓶裝威而剛偽藥1 瓶（30錠裝），售予輝瑞大藥廠股份有限公司之市場調查員王明廉，並於94年11月10日上午11時許，為警持搜索票前往上址大益藥局搜索，扣得甲○○所有之陳列中上述偽藥1 盒、威而剛真品1 盒（4 錠裝）、藏放廚房5 層櫃內最下層內1 包牛皮紙袋內預備販賣之瓶裝威而剛偽藥9 瓶（30錠裝，共270 錠）及陳列於藥局櫃檯後方玻璃架上無中文標示之盒裝威而剛偽藥1 盒（4 錠裝）。
二、案經美商輝瑞產品公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、 證據能力部分
（一）法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項分別定有明文。檢察官於偵查中以指揮書授權司法警察請原廠鑑定扣案藥物之真偽，經原廠分析檢驗後提出之書面報告，核屬檢察官囑託之鑑定，依上述規定，應有證據能力。
（二）本判決後述所引其餘之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
二、實體上之認定
（一）訊據上訴人即被告（下稱被告）供承於上開時地經查扣在大益藥局中之所陳列中上述偽藥1 盒、威而剛真品1 盒（4 錠裝）及藏放廚房收納櫃內之瓶裝威而剛偽藥9 瓶（30錠裝，共270 錠）為其所有等情不諱，惟辯稱：伊是經警查扣後才知道其中有部分威而剛是偽藥云云。
（二）然查被告明知其父張平治生前所移交之瓶裝威而剛及無中文標示之盒裝威而剛及其仿單（藥品附加之說明書）及「VIAGRA」、「Pfizer」之標籤，乃不詳廠商未得授權擅自製造之偽藥，且「VIAGRA」（附圖一）、「Pfizer」（附圖二）均係我國註冊商標，現由美商輝瑞產品公司享有商標專用權，竟分別販售及意圖販賣陳列之事實，業據被告已於原審供承不諱（原審卷25頁、36頁）核與證人王明廉證述向被告購得瓶裝威而剛1 瓶等情節相符（偵一卷135
、136 頁）。又被告自94年7 月下旬某日起，接手經營其父張平治所經營之大益藥局之事實，亦經證人張錡清及被告之妻徐秀霞證述屬實（偵一卷123 至124 頁及143 至144 頁），復有威而剛藥品許可證、「VIAGRA」商標註冊證、「Pfizer」商標註冊簿、大益藥局藥局執照、張平治戶籍謄本、大益藥局94年11月3 日免用統一發票收據、威而剛真偽辨識廣告各1 份及搜索現場照片12張附卷可稽。另扣案之盒裝無中文標示威而剛（4 錠裝）、有中文標示者各1 盒及瓶裝威而剛（30錠裝）9 瓶，從上列3 種包裝各取樣2 錠，經原廠鑑定結果，其中無中文標示之盒裝威而剛及瓶裝威而剛皆係仿冒藥錠產品無訛，另其中有中文標示之盒裝威而剛則係真品之事實，此有英文鑑定報告（含中文譯本）各1 份足資參照。復有告訴人所提供附卷之盒裝威而剛真品1 盒（含仿單）可供比對。被告雖辯稱: 其被查獲前不知其中有部分威而剛是偽藥云云。惟警方於現場除扣有1 盒裝無中文標示之盒裝威而剛偽藥外，另扣有中文標示之威而剛真品1 盒，其兩者在標示上既有顯著之差異，故被告難謂不知其陳列在藥局櫃檯後方玻璃架上之無中文標示盒裝威而剛係屬偽藥。又被告販售之瓶裝威而剛（30錠裝）共計有9 瓶，則於案發之際均另藏置在廚房5 層櫃內最下層內1 包牛皮紙袋內之事實，據被告供承在卷（警卷4 頁），復有警方94年11月10日搜索扣押筆錄及照片12張（警卷44-47 頁），足見被告明知瓶裝威而剛亦屬偽藥，僅私下販售而未公開陳列之事實，亦甚顯明，復有告訴人於94年8 月間致藥局敬告啟事及包裝辨識通知影本（警卷35-43 頁）在卷可按，足見被告上開所辯，係卸責之詞，委無可採。本件事證明確，犯行洵堪認定。
三、原判決撤銷改判、論罪科刑及沒收
（一）被告行為後，刑法諸多條文亦於94年1 月7 日修正、同年2 月2 日公布，自95年7 月1 日施行。按刑法第2 條第1
項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。至刑法第55條關於想像競合犯之規定，新法增列但書，為法理之明文化，非屬法律之變更，逕適用新法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。茲分述如下：
⑴藥事法第83條第1 項之法定刑得併科罰金部分，依修正前刑法第33條第5 款、罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定，罰金為銀元10元（即新臺幣30元）以上；相較於新法同條款規定，罰金為新臺幣1 千元以上，以百元計算之，新法對被告未較有利。
⑵累犯: 又刑法修正施行之刑法第47條，雖刪除過失再犯成立累犯之規定，限於故意再犯始成立累犯，惟本件被告無論依修正前第47條或修正後第47條第1 項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，無庸為新舊法之比較（最高法院97年4 月22日第1 次刑事庭會議決議）。
⑶綜上，新法均未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之從舊原則，主刑應一體適用其行為時之法律，從刑沒收亦同。
（二）核被告販賣瓶裝威而剛偽藥之行為，係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、第86條第2 項之販賣冒用他人藥物名稱、擅用他人藥物之仿單、標籤之藥物罪；核被告陳列盒裝威而剛偽藥之行為，係犯藥事法第83條第1 項之意圖販賣而陳列偽藥罪、第86條第2 項之意圖販賣而陳列冒用他人藥物名稱、擅用他人藥物之仿單、標籤之藥物罪。藥事法第86條為商標法第82條之特別規定（最高法院73年度台上字第6584號、69年度台上字第3468號判決要旨參照），起訴書認被告違反商標法部分，業經原審公訴檢察官變更起訴法條，毋庸再諭知變更。被告以販賣瓶裝威而剛偽藥之一行為，及意圖販賣而陳列盒裝威而剛偽藥之一行為，皆同時構成藥事法第83條第1 項、第86條第2 項之罪名，均為想像競合犯，各應從一重之販賣偽藥、意圖販賣而陳列偽藥罪處斷。又按藥事法第83條第1 項對「明知偽藥而販賣」及「意圖販賣而陳列偽藥」，雖同列為犯罪構成要件之行為態樣，惟意圖販賣而陳列偽藥其主要目的乃達成販賣偽藥之行為，兩罪行為樣態自有高、低行為之關係，故意圖販賣而陳列之低度行為，應為販賣高度行為所吸收，不另論罪。又被告於91年間，因賭博案件，經原審院判處有期徒刑6 月確定，於91年7 月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受徒刑之執行完畢，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。原審認被告罪證明確，論罪科刑，固非無見，惟（1） 意圖販賣而陳列偽藥之低度行為，應為販賣偽藥之高度行為所吸收，不另論罪，原審認被告所犯上開2 罪（販賣偽藥及意圖販賣而陳列偽藥），應分論併罰之，則有未恰。（2） 本件被告無論依修正前第47條或修正後第47條第1 項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，無庸為新舊法之比較（最高法院97年4 月22日第1 次刑事庭會議決議），原審對本件被告之累犯部分，比較新舊法適用，亦有未合。被告上訴意旨認原審對販賣偽藥及意圖販賣而陳列偽藥2 罪分論併罰，而有違誤，非無理由，原判決既有上開瑕疵，自應由本院撤銷改判。審酌被告因一時失慮，而販賣偽藥，有影響消費者用藥之安全，並侵害合法藥商之權益，惟販賣時間不長，查獲之偽藥數量不多等一切情狀，爰量處有期徒刑10月。又中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日公布，自同年7 月16日施行，被告所犯本案之罪，犯罪時間係在96年4 月24日以前，經核尚無該條例第3 條所列不予減刑之情形，應依同條例第2 條第1 項第3 款規定，減為有期徒刑5 月。扣押之瓶裝威而剛偽藥9 瓶（含有270 錠，因鑑定滅失2 錠，賸餘
268 錠）、無中文標示之盒裝威而剛偽藥1 盒（含有4 錠，因鑑定滅失2 錠，賸餘2 錠），均係被告所有供預備販賣偽藥之物，依刑法第38條第1 項第2 款予沒收。另其餘扣案藥品，部分經鑑定證明為真品、部分無證據證明係偽藥、部分與本案無關，自不得逕予沒收，至起訴書所載犯罪事實有欠明確部分，業經原審公訴檢察官更正減縮（原審卷第25頁），本院僅得就更正減縮後之範圍予以審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項、第86條第2 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第55條，第47條、修正前刑法第38條第1 項第2 款、中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　29　　日刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　29　　日書記官 吳福連
附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
藥事法第86條擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1
年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5 萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6 月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣3 萬元以下罰金。