臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第1152號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 97 年 08 月 12 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1152號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丁○○
被　　　告　丙○○
共　　　同
選任辯護人　江雍正律師
李汶哲律師
蘇勝嘉律師
被　　　告　乙○○
被　　　告　甲○○
被　　　告　己○○
共　　　同
選任辯護人　葉張基律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院91年度訴字第1600號中華民國97年5 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第1409號、91年度偵字第7885號、9550號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○係交通部台灣區國道新建工程局（下稱國工局）第四區工程處高雄工務所副工程司，綜理國工局於民國86年初發包，並委託財團法人中華顧問工程司監造之「南二高後續計畫田寮段第C375Z 標田寮收費站土木及建築接續工程」（下稱第C375Z 標工程）所有業務及監造服務合約之執行；被告丙○○係國工局第四區工程處高雄工務所幫工程司，自86年間起至88年7 月止，擔任第C375Z 標工程之主辦人員，負責工程督導、工程款項請領估驗之複核等工作，均為依據法令從事公務之人員。被告乙○○係中華顧問工程司南二高高雄路段監造工程處第四工務所主辦工程師；被告甲○○、己○○則先後擔任該中華顧問工程司第四工務所之現場監工員，皆負責第C375Z 標工程施工之監督、工程款項請領估驗之審核等工作，均為受公務機關委託承辦公務之人員。國工局於設計第C375Z 標工程時，關於「路工工程」部分列有「棄土區」工程1 項，採壹式計價，總金額為新臺幣（下同）1 億5,686 萬3,671 元（含水土保持費9,727 萬2,531 元、棄土區租賃及地上物補償費3,174 萬0,149
元、棄土區便道費10萬8,055 元、棄土滾壓費1,034 萬5,217 元，零星工料107 萬7,258 元），且為防止承包商違規濫倒廢棄土，以確實掌握廢棄土之流向，除於合約中規定安衛環保條款，明定承包商應自覓合法之棄土場，及提出廢棄土處理計劃書送請監造單位中華顧問工程司審核及陳轉國工局第四區工程處覆核後，轉送高雄縣政府審查核可，以供追蹤查核，如有違規，將受罰款及勒令停工之處罰外，另與承包商協議使用1 式4 聯之「廢棄土場外紀錄單」（下稱棄土4
聯單），以管制自工地現場運出之廢棄土數量，並於該棄土4 聯單內註明「簽單收量僅供參考，結算數量依實測為準」等文字，即中華顧問工程司及國工局第四區工程處之人員應定期至各棄土場區實地查核，以確定棄土之確實收方數量，裨作為審核承包商請領「棄土區」工程款項計價之依據。
㈠、嗣承包商新亞建設開發股份有限公司（下稱新亞公司）於86年間得標承包後即依約共計提出7 處棄土場之廢棄土處理計劃書（⑴高雄縣茄萣鄉台鹽公司土地，⑵高雄縣路竹鄉一甲國中土地，⑶高雄縣田寮鄉吳來得土地，⑷高雄縣田寮鄉宜鼎公司棄土場，⑸高雄縣梓官鄉陸成公司梓義棄土場，⑹高雄縣田寮鄉謝朝合土地，⑺高雄縣旗山鎮公有營建棄土場）送請審核，其中第1 、2 、3 處棄土場廢棄土計劃書，國工局第4 區工程處雖於86年7 月25日及8 月4 日將之轉送高雄縣政府審查，然於高雄縣政府尚未核准前，新亞公司即自86年4 月間起陸續進場傾倒，高雄縣政府乃於86年9 月12日發函該工程處，要求於棄土計畫未經核准前，勿傾倒廢棄土，詎丁○○、丙○○雖於收函後均已知悉新亞公司違規傾倒廢棄土，仍基於直接圖利新亞公司之共同犯意聯絡，對於渠等所主管或監督之該項工程事務，未依上開合約安衛保安條款之規定，阻止新亞公司繼續傾倒及予以罰款或勒令停工之處罰，嗣經高雄縣政府於86年11月11日再度發函該工程處，要求於台鹽棄土區及吳來得棄土區尚未核准前，勿棄置廢土，及於86年12月29日3 度函告該工程處，表示台鹽及吳來得棄土區係經申請土地填土改良獲准，並非准予傾倒工程棄土，且該棄土計畫亦未准予備查等語，詎丁○○等2 人竟置之不理，仍不依上開合約安衛保安條款之規定處理，迄至87年2
月17日高雄縣政府4 度函告國工局第4 區工程處，表示吳來得申請土地改良案已在86年6 月14日撤銷在案，另台鹽棄土場依規定需辦理環境影響評估等語，該工程處始於87年3 月16日首度函告中華顧問工程司及新亞公司立即停止土方運送，而使新亞公司於上開期間違法傾倒廢棄土9 萬6438立方公尺，獲取988 萬9,659 元之不法利益（其計算方式：96438
立方公尺除以0000000 立方公尺乘以15,686,3671 元）。
㈡、新亞公司除上述未經核准即違法傾倒廢棄土外，並違法將廢棄土運至台南科學園區內傾倒，曾經乙○○、甲○○、己○○於86年11月26日、12月11日及12月19日查獲，中華顧問工程司並函告新亞公司應確實按規定運至合格棄土場傾倒，及副知國工局第四區工程處高雄工務所，丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、己○○雖均明知新亞公司並未將全部廢棄土運至合法之棄土場傾倒，且棄土4 聯單僅係作為計算廢棄土運出數量之依據，實際上收方之數量，渠等應定期至各棄土場區實地查核，不得以該棄土4 聯單所記載之數量作為依據，詎丁○○、丙○○仍承上共同圖利之概括犯意，並與乙○○、甲○○、己○○基於直接圖利新亞公司之共同犯意聯絡，對於渠等所主管或監督之該項工程事務，未定期至各棄土場區實地查核收方數量，以作為審核新亞公司請領「棄土區」工程款項之計價依據，而逕以該棄土4 聯單所記載每月之「土方開挖量」除以「合約預估棄土量」所得之百分比，再乘以合約「棄土區」1 項之總金額，以此推估而得之金額作為當月份「棄土區」1 項之給付款項，共核給新亞公司1 億2,417 萬3,282 元，然實際上累計收方數量僅52萬0455立方公尺，新亞公司僅得請領5,337 萬2,350 元（計算式：520455立方公尺÷0000000 立方公尺×156,863,671 元），總計
圖利新亞公司7,080 萬0,932 元之不法利益（計算式：124,173,282 元-53,372,350 元）。因認被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、己○○等人均涉犯修正後貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文；再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
三、證據能力：
㈠、證人李文欽、詹啟陽、張啟文、張復明、陳役男、吳來得、林瑞益、謝朝合、曾雄中等人調查處陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。㈡、後述卷附各類書證，固均屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。
四、公訴人認被告丁○○等5 人涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪嫌，係以同案被告詹啟陽、張啟文，證人即第1 棄土場業主台鹽實業股份有限公司資產管理組組長張復明、證人即第7 棄土場約僱管理員陳役男、證人即第3 棄土場業主吳來得、證人即第4 棄土場業主宜鼎企業有限公司負責人林瑞益、證人即8 第6 棄土場業主謝朝合、證人即第5 棄土場業主曾雄中等人供證，及卷附廢棄土場外紀錄單（4 聯單）、C375Z 標接續工程棄土流向總表暨第1 至第7 棄土場與地方需求棄土流向表、提供高雄縣立一甲國民中學5 萬立方公尺會議記錄、交通部台灣區國道新建工程局測量檢驗申請及報告、高雄縣政府86年9 月12日86府建管字第181659號函、86年11月11日86府建管字第207288號函、86年12月29日86府建管字第234087號、87年2 月17日87府建管字第13181
號函、吳來得供地填土同意書、宜鼎公司87年3 月17日函文、交通部台灣區國道新建工程局第四區工程處86年12月20日八六雄督字第265 號簡便行文表、高雄縣政府86年4 月8 日86建局督字第11081 號函、高雄縣政府會勘紀錄、土方收方相關資料表、C375Z 標土方棄土區土方累計數量表、交通部台灣區國道新建工程局第四區工程處政風室89年3 月29日（89）四政密字第026 號函及所附相關資料等情為據。然訊據被告丁○○等5 人均否認上開被訴圖利犯行，被告丁○○、丙○○均辯稱：關於「台鹽公司棄土場」、「一甲國中棄土場」、「吳來得棄土場」之設置均合法，對於高雄縣政府86年9 月12日、86年11月11日及86年12月29日之函文，均由上級單位第四區工程處回函高雄縣政府，其2 人於高雄工務所傳閱上述回函公文時，均不知上開棄土場有遭撤銷或需補正環評情形，而第四工程處發函回覆縣府時，亦未要求高雄工務所停止棄土，其2 人均依合約執行，並無與乙○○、甲○○、己○○共同圖利承包商新亞公司而使其獲取不法利益；又其2 人依照合約不需定期至各棄土場實地查核棄土之數量，且國工局與新亞公司簽定之工程契約書內關於「棄土場」工程款之給付方式，係採用「一式計價」方式給付工程款，只要工程全部完工，國工局即應給付全部工程款，其2 人依合約審查工程監造單位所呈之工程進度估驗報告後，始依約給付棄土區工程款，並無圖利承包商之行為及犯意；另於發現新亞公司違規棄土後，則暫停估驗並開會研討如何計價，並非政風室或檢調調查時才開會等語；被告乙○○、甲○○、己○○均辯稱：其3 人均屬監造單位人員，均依監造合約執行，亦有查獲違規棄土，亦有依照合約所定之環保條款處罰；棄土4 聯單係由包商提出，用來管控棄土，而其上所載「結算數量依實測為準」，係指自施工區挖取土方之數量，而非指被告等人需至棄土區去實測棄土數量，因棄土場另有他人所運堆置之棄土，又棄土4 聯單並非一開始就有如此加註字句，此係中間版本，之後又修正成其他加註文字，均係依照國工局開會決議去計價、結算，其3 人並無違背法令，亦無違背法令之主觀犯意，且無圖利之不法行為等語。
五、經查：
㈠、按貪污治罪條例第2 條業於95年5 月30日修正，同年7 月1
日施行，修正前係規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」。惟修正後該條則規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。修正理由則明示，係配合刑法第10條第2 項公務員定義之修正。本件被告丁○○係國工局第4 區工程處高雄工務所副工程司、丙○○係國工局第4 區工程處高雄工務所幫工程司，有卷附其等任職期間之文稿在卷可查，不論依據刑法第10條第2 項修正前、後之規定，均為依據法令從事公務之人員。又被告乙○○係中華顧問工程司南二高高雄路段監造工程處第4 工務所主辦工程師；甲○○、己○○則先後擔任該中華顧問工程司第4 工務所之現場監工員，皆負責第C375Z 標工程施工之監督、工程款項請領估驗之審核等工作，亦有其等承辦之文稿在卷可查，然依據修正後刑法第10條第2 項規定，因所從事者為私經濟行為，且非採購業務，並非公務員。惟公訴意旨係以被告乙○○、甲○○、己○○等3 人與被告丁○○、丙○○共犯貪污治罪條例之圖利罪嫌，則依貪污治罪條例第3 條規定，被告乙○○、甲○○、己○○雖非公務員，惟若經認定與公務員之被告丁○○、丙○○共犯，自得依貪污治罪條例處斷，合先敘明。
㈡、按貪污治罪條例第6條第1項第4款於85年10月23日修正為：
「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，嗣於90年10月25日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」；其規範條件較舊法更為嚴謹而限縮其適用之範圍，所稱「違背法令」之「法令」，修正草案說明係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定；至其違背法令，應以與執行職務有直接關係之法令為限，其他有關公務員服務法所定之屬於道德性、抽象性義務法令自不在內，否則無異與修法在於限縮圖利罪之適用旨趣相悖（最高法院96年度台上字第2069號判決要旨參照）。查：
1、上開公訴意旨係載「…詎丁○○、丙○○雖於收函後均已知悉新亞公司違規傾倒廢棄土，仍基於直接圖利新亞公司之共同犯意聯絡，對於渠等所主管或監督之該項工程事務，【未依上開合約安衛保安條款之規定】，阻止新亞公司繼續傾倒及予以罰款或勒令停工之處罰，…，詎丁○○、丙○○仍承上共同圖利之概括犯意，並與乙○○、甲○○、己○○基於直接圖利新亞公司之共同犯意聯絡，對於渠等所主管或監督之該項工程事務，【未定期至各棄土場區實地查核收方數量，以作為審核新亞公司請領『棄土區』工程款項之計價依據】，而逕以該棄土4 聯單所記載每月…」等語，則依上開公訴意旨之論述，應係指被告丁○○等5 人係違反國工局與新亞公司就本件第C375Z 標工程工程合約中之「安衛環保條款」及「計算棄土數量之約定」，然上開條款或約定固有關於新亞公司應為如何之給付義務之約定，但均僅在規範契約當事人，不及於契約以外之多數不特定人民，並未對當事人以外之人產生法律效果，依前開說明，自非貪污治罪條例第6
條第1 項第4 款所稱之「法令」。
2、公訴人上訴意旨另陳「被告丁○○等5 人職務範圍，應以廢棄物清理法等相關規定作為法源依據」（見本院卷第4 頁反面）等語，然被告等人並非廢棄物清理法之主管機關人員，其等執行本件棄土區工程，純係依照本件工程合約等相關約定為之，且其等對於廢棄物之清理等業務，並無主管或監督之責，亦難以廢棄物清理法資為被告等人被訴上開圖利罪之「違背法令」構成要件。
㈢、關於上開公訴意旨㈠部分：
1、第1 棄土場部分業經高雄縣政府建設局以86年4 月8 日86建局都字第11081 號函覆：經會勘後，於86年3 月20日起准予填土改良等語在案（見第1 棄土場棄土計畫卷第12頁）、第2 棄土場部分則經高雄縣政府以85年12月19日85府教國字第240554號函知國工局第四區工程處稱：請該處免費提供土方5 萬立方公尺作為一甲國中低窪地區使用等語（見第2 棄土場棄土計畫卷第11頁，原審卷㈠影卷第50頁）、第3 棄土場部分亦經高雄縣政府以84年12月14日84建局都字第41608 號函知：吳來得等3人申請座落田寮鄉○○段225 之1 、之5、227 、227 之1 、228 、228 之1 號土地改良乙案，經會勘後現場為漁塭，同意填土改良等語（第3 棄土場棄土計畫卷第68頁，原審卷㈠影卷第56頁），足認上開棄土場確曾合法設置無疑。
2、高雄縣政府嗣後雖以86年9 月12日86府建管第180659號函、86年11月11日86府建管字第207288號函、86年12月29日86府建管字第234087號函函知停止傾倒棄土等情，惟上開函文之受文者均係國工局第四區工程處（90年偵字1409號影卷第61-63 頁），並由國工局第四區工程處，分別以86年10月16日國工四工字第5722號函、86年11月22日國工四工字第
7017號函、87年1 月17日國工四工字第0034號等函覆在卷（原審卷㈠影卷第79頁反面、80頁反面、81頁反面），又依卷附上開國工局第4 區工程處之函稿，發文前並未會文予丁○○等2 人所任職之高雄工務所，僅以上開函文副本副知高雄工務所（原審卷㈣影卷第146 頁反面- 第148 頁、第150
頁反面- 第151 頁、第152 頁反面- 第153 頁）。又公訴人上訴意旨雖舉證人簡慶發於89年1 月13日調查筆錄所陳及上開國工局回覆高雄縣政府公函等情（見本院卷第5 頁反面），然上開國工局函文固均以副本函知丁○○等2 人所任職之國工局第四區工程處高雄工務所，惟觀其函文意旨，國工局第四區工程處均表示上開棄土場前經高雄縣政府核准在先，且國工局第四區工程處亦已行文高雄縣政府核備在後，均已依內政部「營建廢棄土處理方案」之相關規定辦理。足認直到87年1 月17日止，國工局第四區工程處，於回文時尚認上開棄土場均屬合法設立，從而丁○○等2 人任職於國工局第四區工程處高雄工務所屬業務執行單位，縱由上開國工局第四區工程處函覆高雄縣政府之副本知悉上情，惟其上級單位即國工局第四區工程處既認上開棄土場均屬合法，甚至丁○○等2 人又非高雄工務所主管，其2 人自不可能擅自為不同認定，此亦有證人即國工局第四區工程處高雄工務所主任謝東山於原審所證「上開公函均由上級單位第4 區工程處處理，高雄工務所只有接受，因係下級單位」（原審卷㈡影卷第58頁反面）等語可參，從而被告丁○○等2 人自無逕自行文要求新亞公司停止傾倒棄土之可能。
3、高雄縣政府雖再於87年2 月17日以87府建管字第13181 號函國工局第四區工程處稱：土地改良案非棄土場，若作為南二高工程之棄土場，依法規定需向該縣政府提出申請，吳來得申請之土地改良案業經該府86年6 月14日建局都字第19959
號函撤銷在案，另台鹽棄土區依規定須辦理環境影響評估等語（偵字第1049號影卷第64頁），唯依證人謝東山於原審證稱：此函係由高雄工務所處理，丁○○就發文承包商停止棄土等語（原審卷㈡影卷第59頁），核與卷附國工局第四區工程處87年3 月16日國工四雄字第0994號函覆該縣府稱：已要求承包商立即停止土方之運送等語及國工局第四區工程處函文及國工局第四區工程處公文簽辦單所示相符（原審卷㈠影卷第82頁反面），參以證人謝東山為丁○○等2 人等之單位主管，所述亦與上開書證內容相符，所為之證詞自應足以採信。亦即於高雄縣政府明確函知第3 棄土場業已撤銷核准，及第1 棄土場須補辦手續後，高雄工務所及被告立即函知承包商停止於上開場區棄土，實難認被告丁○○、丙○○有何明知違法仍同意包商違規棄土於上開棄土場之情形。
4、本件「棄土區」工程項目，依合約第3 章土方工程00308 棄土補充規定㈢丈量與付款項之約定：「承包商不論使用上述建議棄土區或自覓棄土區，包括棄土區之合法取得作業、棄土區內清除掘除工作、永久性排水及水土保持設施、擋土牆、施工中臨時排水設施、修坡、棄土區○○○道之施築及維護、植草、環境保護工作等及其他等一切必要之費用，均已包含於合約詳細價目表「棄土區」工作項目內，以一『式』計價，另無其他給付。」，而依上開契約單價分析表「A-6
工作項目：棄土區」所載：「水土保持費9,727 萬2,531.5
元、棄土區便道費10萬8,055.2 元、棄土滾壓費1,034 萬5,217.8 元、棄土區及地上物補償費3,174 萬0,149 元、零星工料107 萬7,258.05元、包商利潤及保險及管理費1,632 萬0,459.38元、合計1 億5,686 萬3,670.93元」（原審卷㈠影卷第223 頁反面）。又所謂「一式計價」係指為完成合約中某一工作項目，所需之工、料及相關附屬設施全部費用在內。如無變更設計，不得增減其費用；如有變更設計時，應以合約變更處理（原審卷㈠影卷第125 頁反面）。再依據國工局本工程採購案招標文件之「投標須知」第22.2「驗收結算原則」⑵規定：「除合約另有規定外，詳細價目表以一式計列之工作項目（不含單價分析表內一式項目）按下述規定結算：⒈因變更設計改變內容者，依一般規範『合約變更』規定辦理。⒉因變更設計取消者，不予計價。⒊未變更設計者，依合約金額結算，概不增減。」即依上開規定，除非有變更設計，否則驗收結算時應依合約金額結算（原審卷㈠影卷第126 頁正、反面），又觀本件契約內容就施工期間一式費用計付方式並無約定，惟依國工局第四工程處於89年9 月15日函覆高雄市調查處函文說明二稱：「…至施工期間一式費用計付方式，應按月依單項工程實際進度比例計給，…」（90年度偵字第1409號卷影卷第298 頁）及新亞公司93年2 月16日（93 ）P17100 字第0151號函覆原審之函文說明三稱：「…工作項目『棄土區』費用之計付方式，因本件工程合約並無明確規定，…依工程合約慣例，多依工程進度分期給付，…經雙方同意，比照本件工程中同採『一式計價』之『安全衛生費用』與『環境保護費用』之計付方式，按單項工程實際進度，分期估驗計付…」等語（原審卷㈢影卷第62頁正、反面），足認契約雙方就有關本件工程中之棄土區工程進中計費方式採「按單項工程實際進度之比例，分期估驗計付」。
5、依證人林漢庚、謝東山之證述（如後所述），棄土區估驗款係按預估總棄土量和實際棄土量比例來支付，原則是以4 聯單來管制車輛進出，以上面的統計數量來作為參考發放估驗款。而上開棄土9 萬6438立方公尺，其中9 萬6115立方公尺業經國工局第四區工程處以89年1 月4 日所為以棄土區一式費用計價原則決議之標準辦理決算在案（如後所述），而觀卷附C375Z 標接續工程A-6 棄土區結算總表，有關第1 、2
、3 棄土場仍依上開決議標準辦理收方（第1 、3 棄土場）或以4 聯單累計（第2 棄土場）等方式結算給付工程款（原審卷㈠影卷第178 頁），即認上開棄土場為合法棄土場或依工程司所指定之場所，新亞公司依約運棄，並按月辦理估驗，領取估驗款，均係依契約所得，亦難謂有何不法利益。
6、據上各節，上開棄土場確曾合法設置，且棄土計畫均由國工局第四區工程處核准，而高雄縣政府上開3 函文均非由國工局第四區工程處高雄工務所處理，尚難認被告丁○○等2 人早已知悉高雄縣政府禁止於上開棄土場棄土，況是否不能運棄棄土，國工局第四區工程處與高雄縣政府仍有爭執，雖於87年3 月16日國工局第四區工程處高雄工務所函知新亞公司停止棄土，惟在此之前亦無證據證明被告丁○○等2 人有何權限禁止新亞公司停止運棄棄土至上開3 處棄土場，是被告丁○○等2 人依前述契約原則估驗棄土區之工程費用，難認主觀上有何圖利新亞公司之犯意及客觀上又有何圖利新亞公司之犯行。
㈣、關於上開公訴意旨㈡部分：
1、本件「棄土區」工程項目，採「一式計價」，並以「單項工程實際進度之比例，分期估驗計付」方式為之，已如前述，為使上開估驗方式順利進行，新亞公司在棄土計畫書中採用「棄土4 聯單」之方式管制棄土運棄，此棄土計畫書並經報請國工局第四區工程處審查通過，有外放之證物即第1 至7
棄土場計畫書7 冊可查。而就土方運棄數量究以「出土區之數量」或者以「棄土場實際收方數量」為準？即如將棄土棄置於未合法設立或未經國工局第四區工程處核准之棄土場內，是否僅依工程合約環保衛生條款進行扣款，或者此部分不予計價等情，工程契約內則未明定。
2、公訴人起訴雖以「棄土4 聯單僅係作為計算廢棄土運出數量之依據，實際上收方之數量，渠等應定期至各棄土場區實地查核，不得以該棄土4 聯單所記載之數量作為依據」，然依據卷附棄土4 聯單「備註」欄內之加註文字，於86年4 、5
月間，即有「備註」欄內係屬空白之4 聯單，而至86年8 、10月，則有「備註」欄內加註「簽單收量僅供參考結算數量依實測為準」等文字，繼之直至87年5 月間又有「備註」欄內改加註「監造單位僅於土方運離工區時簽認本單運棄地點則由承商按合約規定自行管制」等文字（見原審卷㈡影卷第22頁反面- 第30頁之上開3 種「備註」欄內不同之加註情形4 聯單足參），又證人即中華顧問工程司第三工務所主任（即376 、377 標）林漢庚於原審證稱：施工期間估驗款係按預估總棄土量和實際棄土量比例來支付。平常是以4 聯單來管制車輛進出，以上面的統計數量來作為參考發放估驗款，實際上在最後有做收方的測量，如果收方的數量和合約內預估的總數量誤差在百分之10以內就將該項目的款項給廠方。每個月估驗1 次，但無法每月進行收方測量，所以就參考4
聯單，到最後再做收方的測量。所謂的收方測量是在工地不是在棄土區等語（原審卷㈡影卷第57-58 頁），復觀諸棄土4 聯單上「數量」欄下方即「出場日期」，而「棄土場區大門警衛」欄內，並無「數量」欄之設計，足見本件「棄土區」工程所使用之棄土4 聯單上所指「數量」，應係指出場日期所運離施工區之棄土數量，而非指棄土運抵棄土場區時之數量。何況，自施工區將棄土運離之貨車甚多，以本件被告等人之承辦、監工人員數量，衡情又如何得以隨車或待在各棄土場區予以「實地測量查核」，可證棄土4 聯單原本設計，即非用於測量棄土場區之棄土數量而供領款計價，自難僅以本件工程所用之棄土4 聯單，其中曾有加註上述「結算數量依實測為準」等文字，作為認定被告等人有至棄土區實地測量之義務。
3、證人謝東山於原審所證：在國工局局本部84年4 月有1 份公文對於一式計價的處理方式委由各區工程處依個案處理。對棄土案依合約規定是一式計價，做完工程後按合約金額支付承包商。本案比較特殊，土方沒有運到棄土區被查獲，工程師丙○○去了解後確實有這情形，所以我們承辦人包括我在工務所討論結果確實有必要對計價處理原則再做討論，於87年4 月20日丁○○就簽了一個檢討會，將承包商棄土區問題做了一個原則性處理方式的確認，所以才有後面的土方沒有棄到棄土區暫時保留計價款，到了驗收結算時扣款的決定。根據合約規定如果沒有變更設計不能增減費用，我們是從嚴處理。87年4 月丁○○、丙○○工程師就在討論對棄土區如何處理，不是等到政風單位出面了解情形時才做處理的」等語（原審卷㈡影卷第59頁正、反面），核與被告丁○○於87年4 月20日所擬簽辦單上所載「…特約條款中對估驗方式（即以取得棄土區容量比例給付或以實際棄土數量比例計給）、實際棄土數量與合約數量有差異時之給付方式（即是否須調整一式金額及調整方式）、承商配合業主要求棄置於指定場所時之估驗方式（即是否須扣款及扣款方式）等細節並無明確約定，造成執行之困擾，為確立棄土區一式計價原則，爰擬邀請相關單位及監造單位開會協商等語相符（原審卷㈡影卷第77頁）。嗣於87年5 月6 日由國工局、第四區工程處（含高雄工務所）、中華顧問工程司二高高雄路段監造工程處等單位開會研討田寮燕巢段C375Z 、C376及C377標工程棄土區一式費用計價原則決議：「1 、合約『棄土區』工作項目依下述原則辦理計價：⑴承包商報准之棄土區（場），以棄土前後收方核算實際棄土量與合約預估棄土總量比例計給。⑵本處基於需要而指定將土方運至特定地點時，承商應配合辦理，並按棄運數量與合約棄土總量之比例扣減棄土區項下之『棄土滾壓』及其相關『零星工料』、『利管費』等費用。⑶棄置於非經相關主管單位核准或非本處指定處所之棄土不予計付，並應依相關法令規定辦理。2 、本會議結論經奉大局核定後實施。」（原審卷㈠影卷第179 頁正、反面），惟因新亞公司認「合約並未規定『棄土區』應以收方計量」，而未能配合上開決議進行收方測量致無法計算合法棄土數量，亦有國工局第四區工程處89年9 月15日國工四（89）交字第7292號函在卷可按（偵字第1049號影卷第298-299 頁）。又當時擔任國工局第四區工程處政風人員證人戊○○，亦於本院具結證實卷附87年5 月6 日國工局第四區工程處所召開會議之紀錄上「戊○○」簽名，是我簽的沒錯，雖其證稱不知有去開這個會議，對於此會議紀錄也沒有印象等語（見本院卷第126 頁反面- 第127 頁反面），然證人戊○○於本院亦證實上開會議紀錄上，所載之主持人呂介斌當時係第四區工程處副處長（見本院卷第126 頁反面-127頁反面），又根據卷附該次會議通知單（原審卷㈡影卷第76頁反面）已載明「出（列）席單位」包括「本處政風室」，足認證人戊○○當時應有以該工程處政風室人員身分與會，而其於時隔10年餘，在本院作證所陳上開不復記憶之證詞，應不影響此部分事實之認定。
4、依上開函文說明四所示，國工局第四區工程處為依內政部「營建廢棄土處理方案」第三、㈥節規定，承商如有違規棄土，應按合約規定扣款，確立本工程扣款原則，在未邀新亞公司與會之情況下，由國工局、中華顧問工程司、國工局第四區工程處（含高雄工務所）再於89年1 月4 日開會決議：「棄土區依下列三原則辦理結算付款：１、棄置於承商自覓且依程序報經工程司同意備查之合法棄土場所者，依棄置數量與應棄總數量之比例計給。２、棄置於工程司指定或提供之場所者，棄土區一式單價分析表內所列工作項目中承商不必（或未）辦理部份之細項作業（如水土保持費、土地租賃費…等）費用應按該實際數量比例分項扣減。３、棄置於非經工程司同意之場所者，按棄置數量比例全額扣減。」，嗣因新亞公司遲遲無法提出完整資料下，監造單位即中華顧問工程司以既有棄土區提供棄土證明或收方等資料，依上述研商計價扣款原則結論辦理工程數量結算，並經國工局第四區工程處於89年4 月8 日認定該棄土區一式費用應以5,089 萬
4,482 元計付（亦即應扣回124,173,282-50,894,482=73,278,800 元）（上開會議記錄見原審卷㈠影卷第176 頁反面
- 第177 頁），惟此一棄土區計算費用之方式為新亞公司所爭執，並就此部分提出仲裁在案，有國工局仲裁答辯狀影本、中華民國仲裁協會91年度仲聲愛字第57號開會通知影本在卷足憑（原審卷㈤影卷第122頁反面-第123頁）。
5、公訴意旨雖認被告等人明知承包商違規棄土，仍圖利承包商，並以合約中棄土區之總價「1 億5,686 萬3,671 元」，作為計算所謂「圖利金額」時之標準。然：
⑴起訴書所指核給新亞公司之1 億2,417 萬3,282 元應係累計至88年5 月31日估驗單之金額（原審卷㈤第214 頁），且證人乙○○於原審亦證稱系爭工程於88年5 、6 月間，土方工程已近尾聲（原審卷㈤影卷第40頁反面），然依據上開說明，國工局除87年5 月6 日會議外，於89年1 月4 日又舉行另次會議，期間國工局與新亞公司就「棄土區一式計價中，有關棄土運棄數量如何計算」仍有爭執，甚至迄今，承包商新亞公司仍未接受上開2 次會議之結論。且國工局第四區工程處之87年5 月6 日會議決議，國工局雖派員列席，但並無決定是否實行，故決議第2 項載明「本會議結論經奉大局（即國工局）核定後實施。」，嗣因承包商並不願配合，該所亦正式未報上級即國工局核定（參證人謝東山97年2 月13日原審筆錄，原審卷第㈤影卷第38頁反面、第39頁、第35頁反面），而承包商申請款項之資料須呈報單位主管謝東山（參原審卷㈤影卷第39頁證人謝東山筆錄），而證人謝東山既未反對，更未指示應依上開決議執行（參原審上開謝東山筆錄）。則衡諸常情，被告等人均非高雄工務所主管，又豈能於就會議決議仍有爭議，上級又未明確指示之情形，且擅作主張決定核款之標準或擅自停止核款。
⑵「156,863,671 元」，係棄土區項下「棄土滾壓費、零星工科、利管費、水土保持費、棄土區便道費、棄土區及地上物補償費」共6 個子項金額之總合。實則，水土保持等工作亦確有完成，土方亦確有運出（參原審卷㈤證人謝東山97年2
月13日筆錄、證人乙○○97年4 月16日筆錄），亦即就合約中有關棄土區項下之工作，新亞公司並非全未執行。又於87年5 月6 日會議僅作成「比例扣減棄土區項下之『棄土滾壓費、零星工科、利管費』之費用」之結論，該次會議根本未決議「應依棄土區之總價1 億5,686 萬3,671 元比例扣減」。另證人謝東山亦證稱在89年1 月4 日之會議前，未曾告知包商改以156,863,671 元作為扣款之計算標準 (原審卷㈤影卷38頁）。而上開棄土滾壓費（10,345,217.8）、零星工料（1,077,258.05）、利管費（16,320,459.3 8）合計僅
2,774 萬235.23元，故公訴意旨以「156,863,671 元」作為計算圖利金額之標準，亦有未恰。
6、國工局與新亞公司就棄土區一式計價中，有關棄土運棄數量如何計算既有爭執。而依證人林漢庚、謝東山上開證詞棄土區估驗款係按預估總棄土量和實際棄土量比例來支付，原則是以4 聯單來管制車輛進出，以上面的統計數量來作為參考發放估驗款，則被告丁○○、丙○○任職國工局第四區工程處高雄工務所，被告乙○○、甲○○、己○○係監造單位中華顧問工程司之職員，被告等5 人均屬執行單位，因此，被告丁○○等5 人以新亞公司所提出經國工局第四區工程處核准之棄土區計畫所載之管制棄土量之棄土4 聯單，統計每月運棄土方數量，計算與工程總土方比例，再乘以本件工程總價，暫予發給估驗款，尚難認有何圖利新亞公司之行為；況嗣因查獲違規運送棄土，除以安衛環保費用罰款外，並停止查獲當月「棄土區」之一式計價估驗。為因應新亞公司「違規」行為，國工局第四區工程處等單位雖於87年5 月6 日作成上開決議，惟因新亞公司認「合約並未規定『棄土區』應以收方計量」，而未能配合上開決議進行收方測量致無法計算合法棄土數量；又國工局第四區工程處於89年1 月4 日再為上開決議，被告丁○○等5 人亦以既有之棄土區提供棄土證明或收方等資料辦理結算，並經國工局第四區工程處認定在案，足認被告丁○○等5 人皆依相關契約約定及國工局第四區工程處決議辦理，自難認被告丁○○等5 人主觀上有何圖利之犯意。至於結算後雖尚需自估驗款扣回7,327 萬8,800 元，惟此係國工局第四區工程處就如何結算本件工程有關棄土區項目於89年1 月4 日所為之結算標準所計算之結果，亦難依此即認新亞公司結算前所收取之估驗款係為不法之利益，況本件就棄土區結算標準尚有爭執，已如前述，上開款項是否確應扣回尚有疑義，自不能依此即為不利於被告丁○○等5 人之認定。
7、公訴人上訴意旨雖舉證人李文欽於89年1 月12日調查筆錄所陳及國工局與新亞公司所簽之契約單價分析表等情（見本院卷第6 頁正、反面），然證人李文欽上開陳述所提「工程預算書」係供國工局核定預估底價之用，而關於國工局與新亞公司間關於計價方式，仍應依雙方正式簽訂之工程合約憑以執行；又證人李文欽上開陳述所提及「國工局與新亞公司之契約，及新亞公司與時尚公司之合約比較或有差異」，亦屬此2 份契約書約定內容不同所致，被告等人均僅依國工局與新亞公司之契約內容予以執行，至於新亞公司與時尚公司之合約如何約定，自難約束被告等人之業務執行，則此部分上訴意旨所陳，無從作為不利於被告等人之認定。
㈤、公訴人上訴意旨雖陳「本件係國工局第四區工程處政風室移送之案件，該室政風人員對於被告丁○○等人如何未依合約辦理估驗計價，涉有包庇、圖利罪行，其認定依據為何；又被告丁○○等人嗣何以自行開會決議扣款，事實經過情形為何，是否政風室已經開始調查，被告等人才決議扣款」（見本院卷第4 頁反面- 第5 頁）等語，然經本院傳喚證人戊○○（當時擔任國工局第四區工程處政風人員，亦即本件移送偵辦函文之承辦人）具結詰問證述：「本案不是政風室發現的，於88年調查處有四、五個調查員去找我們主任，說要瞭解棄土的案子，這案子不是我們直接發現的，後來高雄地檢署就來調案，如果有單位來調案，我們就會將案子送到國工局政風室單位再轉交給交通部政風處，後來交通部政風處核定要函送檢方偵辦。我當時有去找一些相關的資料，我就有請他們提供資料，這些資料當時我已經送給地檢署。開始調查的時間點應該是在88年10月年底附近。89年3 月29日（政風室）移送函是我擬的，是依據交通部政風處的函辦理。正本給高雄市調查處，副本給高雄地檢署；被告負責這個標案的實際執行人員，有甚麼應該要遵守的，我不是很瞭解。有關合約的內容和訂定，我不清楚」（見本院卷第126 頁反面- 第127 頁反面）等語明確，足證被告丁○○於87年4 月20日上簽表示要開會研討本件工程棄土區一式費用計價原則，而於同年5 月6 日開會決議扣款，顯非係因政風室已經開始調查，被告等人才開會決議扣款。又徵政風人員係於88年年底，因調查處人員前來調案，瞭解本件棄土區工程情形後，國工局第四區工程處政風室始循政風單位往上呈報，之後於89年3 月29日始依據上級即交通部政風處函移送高雄市調查處，亦非因政風人員知悉被告丁○○等人有何未依合約辦理估驗計價等情。
㈥、公訴人起訴所據其他事證，如證人詹啟陽、張啟文，證人即第1 棄土場業主台鹽實業股份有限公司資產管理組組長張復明、證人即第7 棄土場約僱管理員陳役男、證人即第3 棄土場業主吳來得、證人即第4 棄土場業主宜鼎企業有限公司負責人林瑞益、證人即8 第6 棄土場業主謝朝合、證人即第5
棄土場業主曾雄中等人證詞，及卷附棄土4 聯單等書證，均僅在於證明新亞公司有未依規定將棄土運往上述棄土場傾倒等事實，尚難遽以推論被告等5 人即有被訴共同圖利犯行。六、綜上所述，公訴人所舉上開證據資料，均難以形成被告等5
人有罪之確信，又查無其他積極證據足認被告等5 人有何被訴貪污治罪條例之共同圖利犯行，被告等5 人被訴犯罪自屬不能證明。原審因而以不能證明被告等5 人犯罪，而為被告等5 人均無罪之諭知，核無違誤。公訴人仍執起訴所據及上開上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由（如前所述），上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　 　97　　年　　8　　月　　12　　日刑事第一庭 審判長法 官　郭雅美
法 官　徐美麗
法 官　張意聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　 　97　　年　　8　　月　　12　　日書記官　陳金卿