臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第1483號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 97 年 12 月 09 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1483號上　訴　人
即　被　告　甲○○
（本案
選任辯護人　郭家駿律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第412 號中華民國97年8 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第4756號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年，褫奪公權參年。愷他命參包（毛重參零壹零公克，驗餘淨重貳玖玖陸點玖壹公克）沒收；行動電話壹支（含0000000000號ＳＩＭ卡）沒收，如不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得販賣。竟意圖營利，以其所有之0000000000號行動電話作為聯絡販毒之用，於民國96年3 月29日晚上7 時5 分許，在其位於屏東縣屏東市○○里○○○街37號之住處前，以新臺幣（下同）120 萬元之代價，將其所有之愷他命3 包（毛重3010公克，驗餘淨重2996.91 公克），以手提紙袋包裝，販賣予先前以上開行動電話談妥而駕駛車牌ZU-0402 號白色休旅車前來取貨之凃龍山（經法院判處有期徒刑6 年6 月確定）。嗣凃龍山於同日晚上8 時10分許，返抵其位於高雄縣鳳山市○○路○ 段302 號住處之地下
2 樓停車場時，為一路跟監之海巡隊員逮捕，並扣得上開愷他命，再循線查獲上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力部分
㈠
⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有規定。而所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第90點參照）。
⒉證人凃龍山於原審審判中證稱：扣案之愷他命是向「阿宏」拿的，與「姐仔」無關云云，核與其於96年4 月18日警詢中供稱：扣案愷他命是向「豆姐」拿的，該女子年約35歲，身高約165 公分，體型瘦，長髮過肩等語迥異。經查：凃龍山於96年4 月18日警詢陳述時，係另案第一審羈押禁見之被告，與外界隔離，較無受上游毒販干擾之機會，且若供出毒品來源，因而破獲者，極可能影響受訴法院對其量刑及羈押必要性之認定，其心理上較有吐露實情之動機。凃龍山於另案第一審終結時釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，迄本案原審審理之前，時間長達數月之久，被告顯有與其勾串之可能性，況凃龍山販入扣案愷他命之罪刑確定後，如再供出毒品來源，對其已無實益，反而平白得罪上游毒販，況於審判中到庭作證，必須面對被告，心理壓力無疑較大，依前後陳述時之外在環境比較結果，應以上開警詢時之陳述具有可信之特別情況，且有作為證據之必要，故凃龍山於96年4 月18日所為之警詢筆錄，應有證據能力。被告否認此部分證言之證據能力，尚非有據。
㈡
⒈按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1
至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
⒉本判決所引用下列其他之傳聞證據，當事人於準備程序中均同意作為證據，本院認以之作為本案之證據亦屬適當，是本案所引用之證據均有證據能力。
二、訊據被告固坦承其為凃龍山所稱之「豆姐」，於案發時地，確曾與凃龍山見面，並於案發前後，分別以0000000000、0000000000號行動電話與凃龍山、張維善通話之事實，惟矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：凃龍山是拿3 萬元來還伊，扣案愷他命不是伊所交付，只聽凃龍山說車上有3 包愷他命要交給朋友，後來伊在電話中向張維善說「嘿啊，我知道啊，他從這裡拿走的我怎麼（可能）不知道有多少！」係一時口誤，其意指凃龍山從伊那裡離開，且凃龍山說車上有3 包愷他命，伊當然知道云云。經查：
㈠扣案之愷他命3 包，毛重合計3010公克，經鑑驗結果，成分均為愷他命（Ketamine），驗餘淨重各為998.55公克（純度85.1%） 、998.64公克（純度85.7%） 、999.72公克（純度87.35%），驗餘淨重合計2996.91 公克，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3 紙在卷可憑（見警卷第21-23 頁），並有扣案愷他命照片1 張足資佐證（警卷第42-47 頁）。
㈡證人凃龍山於高雄地檢署檢察官96年3 月30日偵訊、高雄地院96年3 月30日羈押訊問、96年4 月18日警詢、高雄地院96年7 月10日審判期日，陸續供稱：「這次也是向姐仔買的」（見偵卷第121 頁）、「這3 包愷他命是一位綽號姐仔的人交給我的……姐仔大家都叫她豆姐」（見偵卷第125 、126
頁）、「那是我當天晚上6 、7 點去屏東跟一個叫豆姐的人拿的……我不知道豆姐的真實姓名，她大概35歲左右，165
公分左右，瘦瘦的，長髮過肩」（見警卷第37頁）、「（受命法官問：提示監聽譯文，豆姐稱「明天你利息錢收一收就可以下來了」什麼意思？）譯文的意思就是錢收一收，就可以下去拿。「（受命法官問：本件所購入愷他命價格？）之前就已經講好1 包約40萬元左右……」「（審判長問：扣案之3 包愷他命都向豆姐買？）對，1 包約40萬元出頭」等語明確（見偵卷第139 頁）。依凃龍山上開所述，愷他命3 包係其於案發前一日，事先以電話與「豆姐」之被告講好總價約120 萬元後，再於案發時地，向被告取貨無訛。
㈢
⒈證人乙○○於歷次偵訊及原審審理中結證稱：監聽凃龍山電話時，於96年3 月28日監聽到「豆姐」說「明天你利息錢收一收就可以下來了」，研判是約定交易毒品，為此，伊等海巡隊員於96年3 月29日上午8 時許起，即在凃龍山位於高雄縣鳳山市○○路○ 段302 號住處外埋伏，至當日下午6 時許
，凃龍山駕駛車牌ZU-0402 號白色休旅車出門，往屏東方向行駛，研判是要去拿毒品，伊等海巡隊員便一路跟蹤監控，凃龍山一路上有到加油站加油、到檳榔攤買飲料而短暫停留，沒有下車，直到被告位於屏東縣屏東市○○里○○○街37號住處前（當時不知被告身分住址），該處為死巷，凃龍山進入巷子迴轉停車後下車，其跟監車輛只好分頭閃避停車，當時約晚上7 時，線上監聽同事通報，凃龍山打電話通知「豆姐」說到了，伊有下車步行跟蹤，遠遠看到一位身高約
165 公分長髮女子出來拿一個紙袋交給凃龍山，凃龍山拿了就上車，返回高雄方向行駛，伊等海巡隊員又繼續開車跟監，此時線上監聽同事通報，凃龍山打電話給別人說拿到東西了，故研判剛才那袋東西就是毒品，況凃龍山回程中沒有任何停留，所以凃龍山回到住處地下2 樓停車場時就攔查，果然查獲以紙袋包裝之扣案愷他命（如前揭照片所示）等語明確（見偵卷第45-46 頁、112-114 頁、原審卷第34-36 頁、124-128 頁，歷次偵訊譯文見原審卷第38頁、74-80 頁）。所證核與證人即另位跟監之海巡隊員陳世崇於原審審理中結證當日跟監之情形相符（見原審卷第128-129 頁）。上開證人均係海巡隊員，與被告並無仇隙，其等證言應堪信為真實。
⒉查被告係65年10月生，迄案發時即96年3 月間，其年齡約30餘歲，身形偏瘦，有卷附被告被查獲時所拍攝之相片二幀及其身分證影本在卷可考（偵卷第19-20 頁），而證人乙○○所目睹將愷他命交付予凃龍山之該位身高約165 公分長髮女子，恰與前揭證人凃龍山所證自該處取得愷他命之35歲左右，165 公分左右，瘦瘦的，長髮過肩之女子幾相一致。又經本院受命法官親至交付毒品之現場履勘，其結果亦確認當時證人乙○○跟監站立之位置，確可目擊所指交易當事人之上半身，有勘驗筆錄及所繪之現場圖在本院卷可考。另參諸證人乙○○等係一路跟監凃龍山直至查獲其持有毒品為止，其間未曾間斷，而被告自承案發當時確與凃龍山見面，僅辯稱係為還錢而來云云等相互以觀，甚認證人乙○○應無誤認之虞，被告確有於上揭時地交付扣案之愷他命予凃龍山，應堪審認。
㈣監聽電話即凃龍山使用之電話號碼[phone]，與使用電話號碼[phone]之「豆姐」，於96年3 月28日晚上8 時12分許之通話內容為：「豆姐：你那裡都OK了嗎？」「凃龍山：啊我就在等妳啊！」「豆姐：喔，明天啊！」「凃龍山：對啊！」「豆姐：明天下午你可以下來了。」「凃龍山：已經差不多欠3 天了。」「豆姐：喔，明天下午，你知道嘛！」「凃龍山：嗯。」「豆姐：明天你利息錢收一收就可以下來了。」「凃龍山：好啊！」。另於96年3 月29日晚上7 時1
分許之通話內容為「豆姐：到了嗎？」「凃龍山：嗯。」「豆姐：好。」有監聽譯文各1 份在卷可證（見警卷第11、14頁）。依前揭凃龍山所稱價格已事先講好，而「豆姐」所指：「明天你利息錢收一收就可以下來了」等語，客觀上其真意應係指錢收齊後，就可以前去向伊拿扣案愷他命無訛。
㈤證人凃龍山於96年3 月29日晚上8 時10分許為警逮捕後，被告使用電話號碼[phone]，與使用電話號碼[phone]之張維善，於同日晚上11時43分許之通話內容為：「被告：喂！」「張維善：3010啦。」「被告：3010？甚麼東西3010啊？」「張維善：那個啊。」「被告：剩的喔？」「張維善：拿到的啊，當天、當天，就是剛才。」「被告：剛剛那一份東西喔？」「張維善：對啊，就是3010啊。」「被告：嘿啊，我知道啊，他從這裡拿走的我怎麼不知道有多少！」有監聽譯文1 份在卷可證，並經原審當庭播放監聽錄音帶勘驗無誤（原審卷第88、124 頁）。查張維善即凃龍山女友張芳茹之弟，凃龍山甫遭逮捕至海巡隊上製作筆錄時，張芳茹有到場陪同一節，經證人凃龍山於原審審理中供證屬實（原審卷第131-132 頁），故張維善當時得悉凃龍山簽名確認之扣押物品目錄表記載愷他命3 包毛重合計3010公克，不足為奇。而被告在張維善未提及任何有關「凃龍山」、「愷他命」或「3 包」訊息之情形下，僅憑張維善一句「拿到的啊。」被告即明瞭張維善所謂「3010」之含義，且稱「他從這裡拿走的我怎麼（可能）不知道有多少！」顯係不自覺吐露扣案愷他命3010公克係其交付凃龍山，益徵扣案之愷他命確係被告賣給凃龍山無誤。
㈥至被告雖辯稱凃龍山於案發時是去還錢一節，惟查其等彼此間有何債務關係，被告先後供稱「凃龍山曾經於96年初陸續向我借錢，至今仍欠我4 萬元」（偵卷第12頁）、「他之前欠我3 萬元」（偵卷第31頁）、「他之前向我借了7 、8 萬……是今年的債務，大概是在3 月的事情，他是臨時向我借錢，地點是在我的家裡面，詳細日期我記不起來了，當時沒有約定何時要還錢」（偵卷第72-74 頁）、「（檢察官問：妳說凃龍山欠妳多少錢？）8 萬元，臨時調借的有，還有打麻將時借的錢」等語（偵卷第97頁），被告所供反覆含糊，前後所述不一，已難信為真實，其所指積欠之金額亦與證人凃龍山先後所證稱「她（豆姐）欠我錢（95萬）」（警卷第37 頁） 、「（檢察官問：你欠她多少錢？）共8 萬元」（偵卷第91頁）、「我欠她5 萬元」語（原審卷第130 頁），差異甚大，被告上揭辯解自難憑信。
㈦又被告所辯與張維善通話內容係口誤一節，惟其所言「他從這裡拿走的我怎麼不知道有多少！」與其所辯真意指「凃龍山從我那裡離開，我當然知道」，在口語表達上，並不相同，依一般經驗法則，應非一般之口誤。
㈧至證人凃龍山於96年3 月30日警詢中、另案二審審理中及本案原審審理中另證稱：扣案愷他命是向「阿宏」拿的云云，伊一開始就是講「阿宏」，但警察、檢察官都不相信，所以才講是「姐仔」，後來講的都是自己編的，於具保停止羈押後又想說實話是向「阿宏」拿的云云（警卷第29-35 頁、原審卷第39-51 頁、130-132 頁），惟凃龍山於96年3 月30日警詢中供稱：伊於案發時，係以行動電話[phone]，打給「阿宏」行動電話[phone]聯絡好之後再前往取貨云云。惟查其所稱上開行動電話之間，於案發當日並無通聯紀錄，有台灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料查詢、和信電訊股份有限公司查無通聯記錄之回函各1 紙附卷可考（原審卷第32-33 頁），足證凃龍山所述與「阿宏」聯繫交易毒品乙節並不實在，於原審審理中證人凃龍山已承認該部分說謊等語（原審卷第132 頁），足認其證詞不實。
㈨又愷他命屬第三級毒品，量少價昂，業經國家懸為厲禁，且查緝甚嚴，被告鋌而走險，仍甘冒被處重刑之危險而販賣予他人，其有營利之意圖甚明。綜上所述，被告確有販賣第三級毒品，業經證人凃龍山於警詢、偵查及原審羈押訊問時指證明確，核與一路跟監證人並目擊交易過程之海巡隊員乙○○、陳世崇於偵查及原審審理中結證之情節相符，並有相關監聽通話內容在卷及愷他命3 包扣案可佐，事證已臻明確，證人凃龍山嗣後辯稱毒品是向「阿宏」買的；被告自始辯稱其並未販毒，凃龍山當日係來還錢的云云，核均係事後迴護及卸責之詞，均難憑信，被告販賣扣案愷他命之事實堪予認定，應依法論科。
三、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，被告意圖營利而販賣愷他命，核其所為，係犯同條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。其持有愷他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審予以論科，固非無見。惟查：㈠毒品危害防制條例第2
條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4
條第3 項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911 號判決意旨參考）。又所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言，並不以經扣押者為限，倘未能證明該毒品業已滅失，即應依上開特別規定，諭知沒收（最高法院96年度台上字第6608號判決意旨參考）。本件扣案之愷他命3 包，雖於凃龍山販賣毒品案件判決確定後，經高雄地檢署檢察官於97年4 月11日執行沒收銷燬，由該署贓物庫於同年月14日辦理核符，有該署檢察官扣押（沒收）物品處分命令1 紙在卷可據（見原審卷第53頁），惟實際上該批毒品並未銷燬，而係檢交財政部高雄關稅局作為研訓緝毒犬之用，有高雄關稅局97年5 月8 日高普機字第0971008712號函、法務部97年5 月16日法檢決字第0970017463號函及高雄關稅局97年6 月27日領據等在卷可查（本院卷第66-68 頁），是該批毒品業並未滅失，依上開說明，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，諭知沒收。原判決認該批毒品已因銷燬而滅失，不復存在，毋庸再諭知沒收（銷燬），尚有未洽。㈡毒品危害防制條例第19條第1 項規定：犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，凡供犯上開之罪所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，並不以扣案者為限，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地（最高法院96年度台上字第6608號判決意旨參考）。本件行動電話（含0000000000號ＳＩＭ卡）壹只，雖未扣案，惟係被告所有用以販毒之物，業經被告於偵查中供明（偵卷第31-32 頁、72-74 頁），仍應依同條例第19條第1 項之規定，諭知沒收，如不能沒收時，追徵其價額。原判決漏未為沒收之諭知，亦有未合。被告否認犯罪，指摘原判決不當，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告販賣第三級毒品，無視毒品對他人健康之戕害及毒品氾濫對社會治安之嚴重影響，而所販賣一次交易量即高達3 公斤左右，純度均高達85% 以上，顯非一般零售之下游毒販，犯後猶飾詞否認犯行，毫無悔意，犯後態度顯然不佳，原應從重量刑，惟念其除觀察勒戒1次
外，尚無犯罪前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行尚可，另參諸起訴檢察官具體求刑有期徒刑7
年等一切情狀，爰量處有期徒刑7 年，以茲懲儆。並依其犯罪之性質，酌予諭知褫奪公權3 年。扣案之愷他命3 包，實際上係檢交高雄關稅局作為研訓緝毒犬之用，並未滅失而不存在，已如前述，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，諭知沒收。本件行動電話（含0000000000號ＳＩＭ卡）壹只，雖未扣案，惟係被告所有用以販毒之物，業經被告於偵查中供明，仍應依同條例第19條第1 項之規定，諭知宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額。至被告販毒所得約120 萬元，並無證據證明業已交付，不另為沒收或以其財產抵償之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第37條第2 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　9　　日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 邱明弘
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　9　　日
書記官 黃英彥
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。