臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第1486號

• 裁判案由: 殺人未遂
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 97 年 11 月 24 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1486號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
指定辯護人　本院公設辯護人　孫妙岑
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1100號中華民國97年8 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵緝字第558 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於民國95年6 、7 月間，在高雄縣鳳山市○○路附近之樂賓理髮廳認識服務生甲○○○進而追求未果，之後輾轉得知甲○○○轉往高雄縣鳳山市○○路439 號「問彩虹美容坊」任職，乃於96年9 月19日，前往「問彩虹美容坊」找尋甲○○○，於同日21時30分許甲○○○在「問彩虹美容坊」1 樓與2 樓樓梯間見乙○○前來，因憶起於96年2 月間在樂賓理髮廳服務時曾遭乙○○傷害，即對乙○○直言：「你乙○○，我不做」，乙○○竟因而心生不滿，質問「你不做喔！」，旋即基於傷害之犯意，以預藏之美工刀朝甲○○○頸部劃1 刀後逃離現場，致造成甲○○○受有頸部撕裂傷10×0.5 公分之傷害。
二、案經甲○○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、證人甲○○○、吳錦盛於警詢中之陳述無證據能力：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。證人甲○○○、吳錦盛於警詢中之陳述，因屬審判外之陳述，為傳聞證據，惟渠等於警詢中之陳述整體而言，核與於本院審判中之證述相符，是渠等於警詢中之陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，並無證據能力，此時，當以證人甲○○○、吳錦盛於審判中之證述作為證據。
二、證人甲○○○、吳錦盛於偵查中之證述有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人甲○○○、吳錦盛於檢察官偵查中以證人身份向檢察官具結所為之證述，未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，且其2 人於原審審理時，均到庭以證人身分進行交互詰問，依上開說明，證人甲○○○、吳錦盛於偵查中之證言自有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告乙○○對於上揭時地有對告訴人甲○○○傷害之事實，坦承不諱，核與證人甲○○○及證人吳錦盛於偵查及原審法院審理時證述情節相符，復有長庚紀念醫院高雄分院96年9 月20日診斷證明書1 份附卷可稽（見警卷第9
頁）。被告自白與事實相符，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以有無殺意，及其下手加害時有無死亡之預見為斷，其受傷之多寡，是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院90年度台上字第1281號判決可資參照）。經查：
㈠從證人即告訴人於偵查及原審法院審理時均證稱：【是因見到被告就說「你乙○○，我不做」，被告說「你不做喔！」，就拿刀子從告訴人的脖子劃下去（見偵查卷第9 頁、原審卷第27頁）】等情觀之，可知被告係因與告訴人起口角衝突才持刀向告訴人揮去，應可認定。
㈡被告前曾要求告訴人與伊結婚遭告訴人拒絕，因而於96年2
月間傷害告訴人，嗣後已與告訴人和解，然告訴人仍躲了好幾家理髮廳，除此之外便無何仇隙，此經證人即告訴人於原審法院審理時證述明確，並有96年2 月20日高雄市立民生醫院診斷證明書在卷可查（見偵查卷第9 頁、原審卷第25頁、第39頁），被告明知求婚遭拒，且告訴人避不相見，仍執意打聽尋找告訴人下落，又隨身攜帶美工刀前去尋找告訴人，固然不懷好意，然本件告訴人出言拒絕為被告服務時，被告僅說「你不做喔！」，並未說要殺死告訴人之言語；再自案發時雙方站立位置及被告之動作而言，告訴人與被告當時相隔僅有1 個階梯的距離，被告站在較低的階梯上，手朝上劃一刀後就跑了，亦經告訴人於原審法院審理時證述在卷（見原審卷第26頁、第27頁），以告訴人與被告非常接近之距離，被告手中又持有利器，被告如基於殺人之故意朝告訴人頸部下手，應係以銳利之刀尖向告訴人頸部猛刺，而非僅持刀向上揮動。另從告訴人所受傷勢觀之，為頸部撕裂傷10×0.
5 公分之傷害，並未傷及附近之氣管、食道、主要動、靜脈等重要器官，此有財團法人長庚紀念醫院高雄分院97年6 月12日（97）長庚院高字第753183號函在卷可查（見原審1 卷第24頁），足見被告下手時力道並非狠、非重，被告如係基於殺人之故意對告訴人揮刀相向，以告訴人全無防備之情況，自可猛力刺擊告訴人脆弱之頸部而造成上開重要器官之創傷，當不至僅受有頸部撕裂傷之傷害，是被告向告訴人手朝上揮動刀子，其用意是否在殺害告訴人，亦屬有疑。復參以當時除在一樓之吳錦盛外，樓梯間內僅有被告與告訴人2 人，此經證人吳錦盛證述在卷，以告訴人為一手無寸鐵又為勢單力孤之女子，被告第一刀劃傷告訴人後，仍可接續揮砍以達成殺害告訴人之目的，然被告卻轉身逃跑，足見被告並無置告訴人於死地之決心。
㈢綜上所述，本件係因被告遭告訴人拒絕求婚又避不見面，心懷怨懟，經打聽得知告訴人下落，甫與告訴人見面即遭告訴人直言拒絕為被告服務，一時氣憤之下持刀傷害告訴人所致，而非基於殺人之犯意為之，至為明確。公訴人認被告係基於殺人犯意為之，尚乏明證，自難採信。
三、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。公訴意旨認應依殺人未遂罪處斷，容有未洽，惟因起訴之基本事實相同，爰變更起訴法條。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第277 條第1 項、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 規定，並審酌被告不知尊重告訴人，竟持具有危險性之美工刀而為上開犯行，且於原審審理時一再飾詞狡辯，稱係告訴人及吳錦盛先出手攻擊才持刀自衛云云，足見其惡性重大，又尚未與告訴人達成和解，毫無悔意，犯後態度顯然欠佳，及被告素行、犯罪所受刺激、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑1 年；並敘明被告用以傷害告訴人所用之美工刀1 支為被告所有供犯罪所用之物，此經被告陳明在卷，雖未據扣案，惟不能證明已滅失，爰依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。公訴人上訴意旨，指摘原判決未論以殺人未遂罪不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　24　　日刑事第三庭 審判長法 官　周賢銳
法 官 黃仁松
法 官　施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　24 日書記官　白 蘭
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第277 條第1 項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1,000 元以下罰金。