臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第1612號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 97 年 12 月 15 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1612號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　黃榮作律師
被　　　告　甲○○
選任辯護人　謝佳伯律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第900 號中華民國97年8 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第4182號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國88年間擔任高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）第一科副工程司，並兼任北區工務所主任（94年1 月調任第三科科長，已於95年6 月5
日退休），負責北高雄地區新工處工程之督導，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人。被告甲○○前為林同棪工程顧問股份有限公司（下稱林同棪公司）主辦工程師，該公司受新工處委託規劃、設計、監造「高雄都會區○○道路新建工程第一期大中路段第1-2 標工程」（下稱大中路工程），係受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務。被告乙○○、甲○○2 人均屬刑法上之公務員。緣88年間，新工處辦理大中路工程招標，並由春原營造股份有限公司（下稱春原公司）以新臺幣（下同）7 億3,400 萬元得標，負責督導該工程之被告乙○○及負責現場施工品質與施工進度之被告甲○○均明知公務員應誠實清廉，且不應接受業者招待，以免執行職務之公正性受到質疑，竟然於88年11月起至89年11月止辦理上開大中路工程期間，基於對於職務上之行為收受不正利益之犯意，假藉工程督導、監工之權力，多次向春原公司工地主任黃東光、規劃部經理楊文雄要求餐飲及其他招待，春原公司為免施作過程遭受刁難，遂答應渠等要求，於附表所示之時間、地點，由春原公司人員陪同，招待乙○○、甲○○等人餐飲，並於後續出入聲色場所。嗣春原公司因不堪負荷，向新工處政風室舉發，被告乙○○遂於89年1 月間調職，惟被告甲○○則持續刁難春原公司，並要求招待。總計被告乙○○、甲○○以此方式收受春原公司負擔其餐飲費用等不正利益計16萬7,510 元。因認被告2 人涉有貪污治罪條例第5
條第1 項第3 款對於職務上之行為收受不正利益之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款所規定之公務員對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，端視其收受之財物或不正利益是否與公務員職務上之行為有對價關係而定，兩者如有對價關係，不問行賄者以何種名義為之，其收受之一方即應成立收受賄賂罪，如無對價關係而收受，即無成立該項罪名可言。所謂職務上行為之對價關係，則指公務員被他人之賄賂或不正利益予以買通，而於其職務範圍內相對地有踐履賄求對象之特定行為，始與該罪之構成要件相當（最高法院96年台上字第381 判決參照）。
三、本件公訴人認被告乙○○、甲○○均涉犯貪污治罪條例第5
條第1 項第3 款之對於職務上之行為收受不正利益罪嫌，無非以被告乙○○、甲○○於調查局、偵查中之供述；證人楊蜀生、張弘俊、黃東光及楊文雄於調查局中之證述、春原公司憑證（報銷、請款）黏貼單11紙、大中路工程開工報告及工程分段查驗紀錄影本為證。
四、訊之被告乙○○及甲○○固均坦承參加附表所示編號1 、3
所示之餐會及歡唱，惟均堅決否認有何對於職務上之行為收受不正利益之犯行。被告乙○○辯稱，附表編號1 所示之「蓮園餐廳餐會」，係因本工程開工，用餐後確有繼續前往「金色豪門視聽」唱歌，但因為前往之人太多，其禮貌性向春原公司人員打招呼後即離開、附表編號3 所示「路易十三視聽社」是林同棪公司經理楊蜀生南下召開施工協調會，基於社交禮儀前往，與春原公司承包之工程業務並無對價關係，另附表編號2 之餐會伊未參加，且其在89年1 月底調職時，工程甫進行3 個月，伊於任職期間係依據契約行事，並無刁難廠商行為。被告甲○○亦辯稱，伊參加附表編號1 、3 之宴飲或歡唱係基於禮貌性陪同林同棪公司長官前往，另附表其餘8 次餐會伊並未參加，且伊對於承包商春原公司係依據設計圖說及施工補充說明書執行監造業務，並無借故刁難情事，伊係領林同棪公司薪水，非公務員等語置辯。
五、經查：
證據能力部分：
㈠本件共同被告乙○○、甲○○間於警詢及偵查中陳述及證人張弘俊、黃東光、楊蜀生、楊文雄等人在調查局之陳述，被告、辯護人及檢察官均同意作為證據，且上開證人均於原審法院到庭進行交互詰問，其陳述均係出於渠等任意性之陳述，是上開共同被告間之陳述及證人於調查局中所為陳述，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自有證據能力。
㈡按刑事訴訴訟法第159 之4 規定，「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」。經查，春原公司提出之憑證 (報銷、請款）黏貼單整體，係春原公司相關工程承辦人員，因工程進行中支出之費用，依公司內部規定申報核銷所製作之紀錄文書，此由證人黃東光、張弘俊於調查局中證稱係為核銷或向公司報銷等語可資佐證（見偵查卷第53、40頁），堪認此單據為其等施作工程業務過程中製作之紀錄文書。本院審酌春原公司對於單據核銷，係經由經辦、主管、財會等程序，有該等憑證（報銷、請款）黏貼單在卷可參，且該等申報核銷係在核銷原因發生後均未滿1 個月內，且無預見日後被提出法庭為證據而偽造之動機，參佐本案迄今已近8 年，宴飲次數高達10次，宴飲地點、人數為何，歷經此段時間之經過，欲於法庭上再重現過去的事實顯有困難，本院認該等憑證之製作係具有可信性之特別情況下製作之文書，憑證整體亦即包括用途之記載部分，均具有證據能力。
實體部分：
㈠88年間，高雄市政府新工處辦理本案大中路工程招標，由春原公司以7 億3,400 萬元得標，林同棪公司依委託契約，受新工處委託辦理規劃、設計、監造該工程，被告乙○○為新工處北區工務所主任負責督導該工程、被告甲○○為林同棪公司之主辦工程師，負責現場施工品質與施工進度督導之事實，業經被告乙○○、甲○○於調查局、偵查及本院審理中供承在卷，核與證人楊文雄、黃東光及楊蜀生於原審法院審理時證述相符，並有新工處開工報告、大中路工程之工程設計、施工監造委託契約書1 份在卷可參（見偵查卷第70、85-148頁）。又該工程係於88年11月29日開工，有新工處分段查驗紀錄及上開新工處開工報告附卷可佐（見偵查卷第70-71 頁），上開事實，均堪予認定。
㈡被告2 人參加附表餐會次數之認定：
1.被告乙○○、甲○○坦承於大中路工程開工時參加附表所示編號1 「蓮園餐廳、金色豪門視聽」、於施工協調會後參加編號3 「路易十三視聽社」之餐會及歡唱，核與證人楊蜀生、張弘俊於原審法院審理中證述情節相符，並有該2 紙憑證（報銷、請款）黏貼單在卷可稽（見偵查卷第40、45頁）。2.附表編號2 所示「88年11月26日凱旋企業行」消費部分：
被告2 人均否認有參加春原公司附表編號2 所示88年11月26日凱旋企業行之招待，被告乙○○並辯稱：當日伊參加高雄市左營區89年度第一次里業務會報等語。經查：⑴春原公司88 年11 月26日有在高雄市小港區凱旋企業社消費，且當次消費分2 筆發票開立，各為20,200元、20,600元，共計40,800元，且該憑證上在用途欄記載「高雄都會區○○道路新建工程第一期大中路段第1-2 標工程、交際費、請業主及監造便餐及歡唱」，固有該2 紙憑證黏貼單在卷可稽（見偵查卷第41 -42頁），惟該憑單上之經辦人為謝忠記，有別於附表其餘9 張（即編號1 、3 ～10）憑證黏貼單上之經辦人若非張弘俊即楊文雄，有該等憑證黏貼單在卷可參（見偵查卷第40、43-50 頁），且在起訴書所載春原公司10次之招待過程中，均未見有謝忠記參加之情事，有被告乙○○、甲○○之供述、證人黃東光、張弘俊、楊文雄及楊蜀生分別於調查局及原審法院審理中之證述可佐，且大中路工程於88年11月29日始開工，開工時春原公司招待本工程相關人員之餐會及餐會後之歡唱，係在88年12月3 日申請核銷，有該紙憑證黏貼單為佐（見偵查卷第59頁），則春原公司於開工前之88年11月26日在高雄市小港區凱旋企業社消費之申報核銷，卻晚於開工時交際花費之申報，遲至近一個月之88年12月22日始申報，且由未曾參加本案任何招待之謝忠記為承辦人，則該筆消費是否確實用於招待大中路工程之業主或監造，即非無疑。⑵證人楊文雄於原審法院審理中雖證稱伊有參加該次春原公司對外之招待，且證稱經過時間很久，已無法完全記得，但調查局中陳述是憑當時記憶所為；而伊調查局中陳稱該次伊應該沒參加，是由張弘俊負責招待。惟證人張弘俊於原審法院審理中證稱因該憑單上無伊之核章，故伊不清楚等語。從而，依據證人楊文雄、張弘俊之前開證述，難認被告乙○○、甲○○確有到場。⑶證人黃東光雖於調查局中證稱係甲○○暗示招待，伊有無參加不確定，但有新工處乙○○、甲○○，頂多增加楊蜀生；惟於原審法院審理中改證稱，伊有沒有去已無法記得，店名亦無印象，與甲○○一起消費核銷之飯局，甲○○有無向伊邀約已不記得等語。證人黃東光對於自己是否參加尚且存有疑慮，且對於該店名毫無印象，伊又如何能肯認被告2 人有前往，是伊於調查局中之陳述，難以排除係因事隔多年，僅因黏貼憑證上之記載而陳稱業主、監造單位之被告乙○○、甲○○有接受該等招待。⑷證人楊蜀生於調查局雖曾證稱該次係以開工為由宴請，由春原公司蘇明朝邀請，參加人有伊、蘇明朝、乙○○、甲○○、楊文雄、春原公司員工等語，惟證人楊蜀生於原審法院審理中證稱，伊只參加開工典禮那一次，本次未去等語。而春原公司於88年11月29日開工時係招待本工程相關人員前往蓮園餐廳及金色豪門企業，業如前述，是證人楊蜀生於調查局關於此部分之證述，顯係因為經過長久時日而有所誤認。⑸被告乙○○於88年11月26日下午2 時30分確有出席高雄市左營區89年度第一次里業務會報，於下午5 、6 時許散會後，並參加晚上7 時許在高雄市左營區四海一家之聚餐，此有高雄市左營區公所開會通知單在卷可稽（見原審卷第43頁），並經當日與會之高雄市左營區福山里里長即證人陳永滿於原審法院證述在卷，被告乙○○既於當日下午參加會議，並於會後晚間7 時參加聚餐，衡情當無再參加春原公司提出88年11月26日凱旋企業社招待之可能。是被告乙○○上開所辯，尚非無據。⑹綜上所述，本院審酌前開消費日期、申報核銷時間及承辦人，有別於其他消費，且證人間之證詞無法相互勾稽吻合各情，難認被告2 人有接受本次消費之情事。
3.附表編號4 所示「89年3 月25日金比特企業行」消費部分：春原公司於89年3 月25日有在高雄市三民區金比特企業行消費10,410元，春原公司申報核銷之黏貼憑證在用途欄記載「高雄都會區○○道路新建工程第一期大中路段第1-2 標工程、交際費、招待TYLIN 歡唱」，經辦人為張弘俊，有該紙憑證黏貼單在卷可稽（見偵查卷第43頁）。被告甲○○雖否認伊有接受該次招待，惟春原公司在憑證黏貼單用途上註記「TYLIN 」之意義係代表林同棪公司甲○○，已據證人張弘俊、黃東光、楊文雄於原審法院審理中證述在卷（見原審卷97年7 月4 日審判筆錄），上開記載且係為方便區別之用，由證人黃東光提議加以註記，亦經證人張弘俊證述在卷，則前開「TYLIN 」之記載既為特別區分之用，堪認其等證稱憑證黏貼單用途記載「TYLIN 」係指林同棪公司甲○○接受招待一情，足以採信。佐參證人黃東光於調查局證稱該次乃招待甲○○，春原公司公司參加者為張弘俊一節，核與證人楊文雄於調查局中證稱由張弘俊招待林同棪公司甲○○，伊無印象參加該次，但有在請款時核准；證人張弘俊於調查局中證稱係甲○○帶同2 位台北友人，由黃東光交代伊招待甲○○等人唱歌；於原審法院審理中證稱，依憑單上記載係伊與甲○○去吃飯、喝酒等語相符。準此，附表編號4 所示89年3
月25日金比特企業行消費部分，確由春原公司張弘俊出面招待被告甲○○應堪認定。
4.附表編號5 所示「89年4 月10日一九七二視聽歌唱」消費部分：
春原公司於89年4 月10日在高雄市前金區一九七二視聽歌唱消費20,000元，春原公司申報核銷之黏貼憑證在用途欄記載「本工程交際餐費、TYLIN 楊經理.. （ 甲○○）及CYC 楊文雄參與（工地...） 」，經辦人為楊文雄，有該紙憑證黏貼單在卷可稽（見偵查卷第46頁）。被告甲○○雖否認伊有接受該次招待，惟春原公司憑證黏貼單用途欄若記載TYLIN
，即代表林同棪公司甲○○有到場，業經前述，況本件尚具體載明有「TYLIN 楊經理、（甲○○）」之字樣，且核與證人楊蜀生於調查局證稱：楊文雄宴請、參加人有伊、乙○○、甲○○等語、證人楊文雄於調查局中證稱：該次由伊刷卡付款事後再向公司請款，係應甲○○要求，該次尚有黃東光、張弘俊及林同棪公司經理楊蜀生等語；證人黃東光調查局證稱：該次招待乙○○、甲○○，春原公司參加者為張弘俊、楊文雄，伊有無參加已無印象等語大致相符。雖證人楊蜀生、黃東光證稱已於89年1 月間調職之被告乙○○亦參加顯與事實不符，而有記憶錯誤之情形，惟就被告甲○○參加部分則與證人楊文雄所述吻合，而證人楊文雄尚能記憶該筆消費係由其先刷卡付款，顯見其對於該消費內容較諸其他人更記憶鮮明，且佐以憑證黏貼單之記載文義，若被告甲○○未到場，既然林同棪公司經理楊蜀生已在該次消費到場而有核銷之正當理由，春原公司經辦人楊文雄實無特別將「甲○○」記載在用途欄上之必要。準此，附表編號5 於89年4 月10日一九七二視聽歌唱消費部分，確由春原公司楊文雄等人出面招待林同棪公司被告甲○○等人亦堪認定。
5.附表編號6 所示「89年4 月19日丘比特有限公司」、附表編號7 所示「89年5 月3 日丘比特有限公司」消費部分：
春原公司於89年4 月19日在高雄市三民區丘比特有限公司消費14,520元、於89年5 月3 日在同址消費13,580元，春原公司該2 紙申報核銷之黏貼憑證在用途欄均記載「高雄都會區○○道路新建工程第一期大中路段第1-2 標工程、交際費、招待TYLIN 歡唱」，經辦人均為張弘俊，有該憑證黏貼單2
紙在卷可稽（見偵查卷第44、47頁）。被告甲○○雖否認伊有接受該2 次招待云云。惟春原公司憑證黏貼單用途欄若記載TYLIN ，即代表林同棪公司甲○○有到場，已如前述，且相互勾稽證人張弘俊於調查局證稱：也是招待監工，應該是甲○○和他朋友、於原審法院審理中證稱：依憑單上記載係伊等與監造去吃飯、喝酒，而伊所稱之監造即被告甲○○等語、證人楊文雄於調查局中陳稱：伊有到過丘比特1 次，但核銷有2 、3 次，均招待林同棪公司甲○○等人，至於89年4 月19日報銷發票上金額為9,520 元，但用途說明欄金額為14,520元，應該是當次宴飲開立2 張發票，因為該黏貼單上有2 張發票號碼ZX00000000、ZX00000000號等語，上開證人證述被告甲○○有接受招待一節均屬相符，是被告甲○○確有接受春原公司該2 次招待，堪以認定。
6.附表編號8 所示「89年5 月18日港都世界育樂有限公司」消費部分：
春原公司於89年5 月18日在高雄市鼓山區港都世界育樂有限公司，消費6,100 元、春原公司申報核銷之黏貼憑證在用途欄記載「高雄都會區○○道路新建工程第一期大中路段第1-2 標工程、交際費、TYLIN 甲○○、CYC 楊文雄便餐及按摩費」，經辦人為楊文雄，有該紙憑證黏貼單1 紙在卷可稽（見偵查卷第48頁）。被告甲○○雖否認伊有接受該次招待云云。惟春原公司憑證黏貼單用途欄若記載TYLIN ，即代表林同棪公司甲○○有到場，已如前述。又證人楊文雄於調查局證稱：該等消費由伊刷卡付款，事後再向公司請款，係應甲○○要求，前往用餐及按摩，且於原審法院審理中證稱該等消費參加者至少有3 人，有伊、甲○○，第三人不是黃東光就是張弘俊，核與證人黃東光於調查局中證稱該消費係楊文雄陪同招待甲○○前往按摩，伊有無參加已無印象等語均屬相符。是該筆消費，係春原公司用以招待被告甲○○亦堪以認定。
7.附表編號9 所示「89年6 月11日港都世界視聽歌唱社」消費部分：
春原公司於89年6月11日在港都世界視聽歌唱社，消費6,100元、春原公司申報核銷之黏貼憑證在用途欄記載「高雄都會區○○道路新建工程第一期大中路段第1-2 標工程、本工程交際費」，經辦人為楊文雄，固有該紙憑證黏貼單1 紙在卷可稽（見偵查卷第49頁）。被告甲○○雖否認有接受該次招待，惟查：本件「港都世界視聽歌唱社」之消費，與附表所示編號8 「港都世界育樂有限公司」消費之經辦人既均為楊文雄，附表所示編號8 「港都世界育樂有限公司」消費之憑證黏貼單已明載「TY LIN甲○○、CYC 楊文雄」，與同為證人楊文雄經辦之附表編號5 所示「89年4 月10日一九七二視聽歌唱」消費，該申報核銷之黏貼憑證在用途欄亦記載「本工程交際餐費、TYLIN 楊經理... （甲○○）及CYC 楊文雄.. 」 ，附加記載人名之習慣，顯有不同，有該紙憑證黏貼單附卷可資比對（見偵查卷第46頁）。本件若用以招待被告甲○○，證人楊文雄在申請核銷時當無故意不予記載之理。是以，本件或可認定為大中路工程之交際費用，惟尚難遽此認定為招待被告甲○○之支出。
8.附表編號10所示「89年11月6 日美莉世界視聽歌唱社」消費部分：
春原公司於89年11月6 日在高雄市鼓山區美莉世界視聽歌唱社消費18,000元，該申報核銷之黏貼憑證在用途欄記載「高雄都會區○○道路新建工程第一期大中路段第1-2 標工程、交際費、招待TYLIN 歡唱」，經辦人為張弘俊，有該紙憑證黏貼單1 紙在卷可稽（見偵查卷第50頁）。被告甲○○雖提出林同棪公司高雄都快1-2 標工務所89年11月6 日、同年月7 日簽到（退）紀錄，辯稱在89年11月6 日晚上6 時20分簽退後，同日24時又簽到加班，直到翌日上午6 時簽退，並於2 小時後之上午8 時簽到迄至同日下午6 時10簽退，伊在11月6 日晚上短暫休息6 小時間，若如起訴書所載在美莉世界視聽歌唱社歡唱，豈能又連續上班18小時云云。惟查：被告甲○○所辯89年11月6 日、7 日上班情形，有林同棪公司高雄都快1-2 標工務所89年11月6 日、同年月7 日簽到（退）紀錄在卷可稽（原審卷第48頁），固堪採信。然笙歌徹夜並非不得連續工作十多小時，僅影響工作效率或品質罷了，此即為證人黃東光興起檢舉念頭之一，由證人黃東光於原審法院審理時證稱會去舉發應該是這樣續攤會影響工作作息等語、證人楊文雄於原審法院審理中證稱前往檢舉乃黃東光認為交際太過頻繁，太晚回家隔天影響上班等語可證，參佐春原公司憑證黏貼單用途欄記載TYLIN ，即代表林同棪公司甲○○有到場，業如前述。又相互勾稽證人張弘俊於調查局證稱：該筆係楊文雄、伊及甲○○唱歌及按摩之消費（見偵查卷第38-39 頁）；於原審法院審理中證稱：依憑單上記載係伊等與監造去吃飯、喝酒。伊所稱監造係指被告甲○○等語；證人楊文雄於調查局中證稱：該次係伊及張弘俊應甲○○要求，前往唱歌及按摩等語。足認該筆消費亦係招待被告甲○○無訛，被告甲○○前開所辯，顯不足採信。
9.綜上所論，被告乙○○有參加春原公司如附表編號1、3所示之招待、被告甲○○有參加春原公司如附表編號1、3~8、10所示之招待，均堪認定。
㈢按「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；又「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，94年2 月2 日修正前刑法第10條第2 項、95年5 月30日修正前貪污治罪條例第2 條，固分別定有明文。惟上開法條已分別修正如下：刑法第10條第2 項：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，貪污治罪條例第2 條：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並均自95年7 月1 日生效。再「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之」，刑法第11條前段亦有明文。是自95年7 月1 日起，有關貪污治罪條例犯罪主體「公務員」之定義，經依刑法第2 條第1 項規定，比較新舊法，以新法公務員定義較為有利，應依修正後之現行刑法第10條第2 項認定之。茲再分述如下：
1.刑法第10條第2 項之修正理由謂：【... ⑶第一款前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。⑷如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。⑸至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員】。是以，所謂「公務員」，在主體的要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內（最高法院96年度台上字第6032號判決意旨參）。
2.被告乙○○於88年間任職於高雄市政府新建工程處北區工務所代理主任一職，依其行為時之高雄市政府工務局新建工程處組織規程（72年7 月1 日訂定）第3 條第1 項第1 、2 、3 款之規定：「本處設各科、室，分別掌理下列事項：一、第一科（道路工程規劃設計科）：道路、橋隧、廣場、停車場、交通系統 (不含號誌、標誌、標線)等 工程之新建、增建及附設之雨水下水道、路燈、照明等工程之規劃、設計等事項。二、第二科（建築工程設計科）：公共建築工程、市府所屬各機關學校委託代辦營繕工程新建、增建之規劃、設計等事項。三、第三科（工務科）：各項工程之發包、訂約、施工、估驗、檢驗、驗收及工程材料、機具採購、儲運、供應、保養等事項。」；又上開組織規程係依高雄市政府工務局組織規程第8 條規定授權訂定（參高雄市政府工務局新建工程處組織規程第1 條）。再高雄市政府工務局組織規程（83年12月23日訂定）復依據高雄市政府組織規程第6 條授權訂定（高雄市政府工務局組織規程第1 條）；而高雄市政府組織規程係依據直轄市自治法第31條第1 項授權訂定。從而，被告乙○○係依據當時法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，堪以認定。
㈣公訴人固以，依據本案工程委託契約書監造部分合約內容之附錄一「工作內容補充規定」中「八、施工監造服務」的（17）「應辦理工程分段查驗及分期估驗數量之實地核對簽證」，以及（21）會同辦理工程初驗及驗收事宜、「九、其他」之①依甲方（即新工處）之指示，準備各施工標之招標及合約文件，②參照標準規範，就各施工標之特性訂立施工規範、特別條款，④界面之協調及配合，並作必要之變更，⑥經由甲方之協助與比鄰設計標之細部顧問及承包商協商界面銜接事宜，⑭乙方（即林同棪公司）應設有品保小組以便進行設計校對／管制及文件校對／管制等品質稽核工作等約定，認依政府採購法，該等部分應屬於原行政機關的職權，新工處將該等職權以契約方式委託監造單位林同棪公司行使，認屬公權力委託的性質，而認被告甲○○仍屬於刑法上之公務員等語。惟查：
1.依政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」、第83條：「審議判斷，視同訴願決定。」（91年2 月6 日修正前第83條第1 項），即採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定。另外政府採購法第85條之1 ：「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕；工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。」，可見立法政策係採政府機關之招標、審標、決標等訂約前之作為為執行公權力之行為，以異議、申訴程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定。訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決。準此，關於招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決定，自應認政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟。
2.另依最高行政法院97年5 月份第1 次庭長法官聯席會議決議：【政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」，採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。…至本院93年2 月份庭長法官聯席會議決議之法律問題，係關於採購契約「履約問題」而不予發還押標金所生之爭議，屬私權爭執，非公法上爭議，行政法院自無審判權，與本件係廠商與機關間關於決標之爭議，屬公法上爭議有間，附此敘明】。
3.準上，足認政府機關依據政府採購法發包後，關於機關與廠商間履約過程，機關乃立於與私人相當之法律地位並受私法支配，屬於私經濟行政之範疇而非公權力之執行。本件大中路工程係於88年間，由春原公司以7 億3,400 萬元得標，並於88年11月29日開工，已如前述。林同棪公司固然依委託契約，受新工處委託辦理規劃、設計、監造，然林同棪公司受新工處委託於決標後關於履約階段之監造業務，既屬私經濟行政之範疇，依上開說明，新工處委託執行監造之業務承辦人被告甲○○，即非屬刑法第10條第2 項第2 款之受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者之公務員。
㈤承上具公務員身分之被告乙○○、非公務員之被告甲○○固參加春原公司前開招待，茲應審究者係，被告接受招待之行為，與被告乙○○督導大中路本案工程間有無職務上之對價關係、被告甲○○是否因此有身分犯之共犯關係？經查：
1.附表編號1 所示「88年11月間開工當日蓮園餐廳、金色豪門視聽歌唱」飲宴及歡唱，乃大中路工程開工時之交際活動，且係由春原公司主動邀約參與本工程之各單位人員，已據證人黃東光於原審法院審理時證稱在卷（見原審卷第95-96 頁），核與被告2 人供述及證人楊蜀生證述情節相符；另附表編號3 所示「89年1 月間路易十三視聽社」歡唱，則係林同棪公司經理楊蜀生前來開工地協調會用完便餐後之消費，被告乙○○並未參與該次協調會，而係在協調會後由楊文雄邀約遂與被告甲○○、證人楊蜀生一同前往，此經被告2 人供述在卷，經核與證人楊蜀生於原審法院審理時證述情節相符（見原審卷第134 頁）；附表編號5 所示「89年4 月10 日
一九七二視聽歌唱」之歡唱，亦係林同棪公司經理楊蜀生前來開工地協調會用完便餐後之消費，業經證人楊蜀生於原審法院審理時證述在卷（見原審卷第134 頁），且由該次春原公司申報核銷之黏貼憑證在用途欄記載「本工程交際餐費、TYLIN 楊經理... （甲○○）及CYC 楊文雄參與（工地...
）」，雖其中若干註記不清楚，惟確有提到「工地」二字則屬明確，有該紙憑證黏貼單在卷可稽（見偵查卷第46頁），堪認證人楊蜀生證稱上情，堪予採信。至於被告甲○○由春原公司人員陪同接受之附表編號4 、6 ~8、10所示5 次招待，則非在本案工程進行之協調會後由春原公司人員陪同消費，應堪認定。
2.公訴人雖以前開飲宴係為避免春原公司人員在本案工程進行中遭到被告甲○○就施工計畫拖延送審等事刁難，進而安排與被告乙○○、甲○○餐敘或歡唱，以利工程進行，且被告2 人就證人黃東光未符合工地主任資格而放任其實際擔任工地主任，認前開飲宴有對價關係等語。然查：
⑴證人楊文雄於原審法院審理時證稱：【在調查局筆錄中所言配合招待主要是因為擔心公司在履行合約施工過程中，例如施工計畫、施工查驗等，怕被甲○○藉故刁難一節，係經由黃東光轉述，印象中黃東光向伊表示有一、二次監造單位就施工計畫有拖延審查之情形，但因為合約中未規定審查期間，所以監造單位也沒有錯，但伊等為求把工程做順利，免不了有抱怨，查驗部分也是類似此情形，只是雙方互動上沒有很融洽】等語、證人黃東光於原審法院審理時證稱：【於調查局筆錄中陳述甲○○常藉故刁難，伊公司承作人員並沒有特定的時間、地點，伊所陳述的是整體的感覺。當時有二家廠商承做同一業主之二項工程，春原公司是其中一家，該二工程的監造單位也是一樣，不同只有監造單位主辦工程師不一樣，比較起來春原公司的工程比較不順利，都卡在主辦工程師；另外一標的工程即
1-1 標，在與監造的互動上是比較順利的，本案工程是比較緩慢的。又本案伊等在施工前施工計畫送審階段，審查時間都比較長。伊印象中本案並沒有規範審查期間，所以要審查多久都是完全看他們的意思審核，因此和以前的工程比較起來，感覺有不同，而認為是被刁難。至於楊文雄在調查局陳述，伊有向他報告被告2 人在施工查驗中對於鋼筋未直立略有彎曲加以刁難一事，伊不確定有無就這部分報告過，而在工程中確實會有查驗沒有辦法通過的事。一般工程都會有查驗不過的事情】等語。則依證人黃東光、楊文雄前開證述，既然施工計畫送審未有審查期限，縱如證人黃東光、楊文雄所言監造單位在本案工程審查期間都比較長，但是否即為「刁難」或因此違背與新工處訂立契約中之監造義務，即有可議；另關於查驗部分，春原公司受到如何之具體「刁難」，依據證人黃東光、楊文雄上開證述情節，未臻明確，況一般工程中均有查驗無法通過情事，亦經證人黃東光於原審法院審理中證稱屬實在卷，且證人楊文雄於原審法院證稱本案遭刁難的感覺於甲○○離開之後，大概就沒有了，顯見被告甲○○在此工程擔任主辦工程師期間，並未因春原公司前開8 次招待用餐、宴飲歡唱而有改善。準此，公訴意旨認春原公司提供本案招待係為免除工程進行中之刁難，即有疑義。
⑵本案工程，承包商春原公司之工地主任為張怡倫，有新工處開工報告、工程分斷查驗記錄在卷可稽（見偵查卷第70-71 頁），並據證人黃東光於原審法院審理中證述在卷。被告乙○○於調查局中曾供稱春原公司申報之工地主任資格不符，遭伊等承辦人員糾正，並發文要求依合約規定申報符合資格之工地主任一節，核與證人黃東光於原審法院審理中證稱：因為業主合約上要求工地主任要有十年的資歷，而伊要到89年6 月才滿十年，一開始公司要伊掛本案工地主任，但因資格不符合，所以就沒有掛名了，到89年6 、7 月後才掛名上去，之後就沒有因為資格不符而要求更換等語相符。雖證人張弘俊於原審法院審理中證稱春原公司在大中路工程的工地主任為黃東光，張怡倫並無在工地現場負責，對於春原公司在大中路工地有無換過工地主任一事並無印象，但伊在工地現場每天直接面對者都是黃東光等語，證人楊文雄於原審法院審理時亦證稱黃東光係工地主任等語，然則黃東光確實於88年11月29日開工後半年多之89年6 、7 月間起擔任大中路工程之工地主任，此經證人黃東光證述如前，本案工程有720 日曆天之工期，有前揭開工報告、工程分斷查驗記錄附卷可稽，則有近1
年半之工期均由黃東光擔任工地主任，在歷經近8 年後，上開證人依其等記憶證稱工地主任為黃東光並未違於事實。雖張弘俊證稱張怡倫並未負責大中路工程，且在工地直接面對者為黃東光等語，然春原公司88年12月16日檢送有關大中路工程場鑄鋼筋混凝土基樁部分「全套管場鑄基樁整體施工計畫書」、88年12月20日檢送「Type F型式全套管基樁鋼筋籠製造施工圖」予林同棪公司審查之備忘錄，均由春原公司「工地主任張怡倫」用印，有該2 份備忘錄在卷可參（見原審卷第243 、245 頁），此外，林同棪公司經理楊蜀生參加協調會後接受招待之「89年1 月路易十三視聽社」消費，在春原公司核銷過程中，確有主管「張怡倫」用印。是證人張弘俊證稱張怡倫並未負責大中路工程，顯與春原公司前開備忘錄不符，且與證人黃東光證詞相左，堪認證人張弘俊此部分所證係因本案迄今約8 年而有所遺忘。佐以工地主任一職，乃係對於所屬工地單獨負責，此業經證人楊文雄、黃東光於原審法院審理時證稱在卷，從而，工地主任與工地其他人員之別，在於權責之劃分。工地主任係就工地所有事務全權負責之人，只要工地主任能掌握工地所有事項進行之狀況，並就監造單位或業主提出之工程上問題親自或派員加以回應或解決即可，至於工地主任是否親臨工地現場執行職務究非要事，雖證人張弘俊證稱在工地直接面對者為黃東光等語，亦無法據以推認張怡倫即非工地主任之事實。況證人黃東光若未符合契約資格擔任大中路工程之工地主任，並欲藉招待被告2
人以利行事，免遭揭露，其豈有在未具備工地主任資格之89年6 、7 月間前，即向楊文雄透露因交際太過頻繁，影響工作及作息，而向新工處政風室舉發，導致被告乙○○在89年1 月底遭調職，卻無懼被告乙○○揭露春原公司派駐大中路工地主任違反契約之理。準此，堪認張怡倫在黃東光接任前確實為大中路工程之工地主任無誤。公訴人以被告2 人明知黃東光並未符合契約上工地主任之資格，藉飲宴之不法利益縱任其實際擔任工地主任等語，尚乏實據。
⑶按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪，係在罰其侵害公務之不可收買性；且所謂職務上行為之對價關係，則指公務員被他人之賄賂或不正利益予以買通，而於其職務範圍內相對地有踐履賄求對象之特定行為而言。被告乙○○參加如附表編號1 所示「88年11月間開工當日蓮園餐廳、金色豪門視聽歌唱」飲宴及歡唱，係大中路工程開工時，且係由春原公司主動邀約參與本工程之各單位人員，而依證人楊蜀生於原審法院證述當日約有3 、4 桌、證人黃東光於原審法院證稱是同事一起聚會，因為開工要湊熱鬧，所以會邀請多一點人，是在此工程開工之際，承包商主動邀約宴請相關單位人員，不外乎在工程一開始進行時，與相關單位人員建立良好之互動關係，以利在工程進行中，各方為良性互動共同達成工程目標，而屬工程中常見之交際場合；另在工程期間，監造單位林同棪公司、承包商春原公司及業主，會針對現場實務作業所遭遇之問題，由被告乙○○或林同棪公司監造經理劉銀河召開協調會，人員由現場工地人員組成，協調會之目標乃係針對工程之進度、當時施工項目、工程問題與困難、棄土計劃、品管計畫、品管計畫、施工計畫、勞工安全、道路安全、現場會勘等業務，藉由協調會取得共識以方便工程之順利推動，已據證人楊蜀生於調查局中證稱在卷（見偵查卷第27頁），被告乙○○參加附表編號3 所示「89年1 月間路易十三視聽社」之歡唱，係在林同棪公司經理楊蜀生前來開工地協調會用完便餐後，本未參與該次協調會之被告乙○○受證人楊文雄邀約與楊蜀生、甲○○一同前往。而林同棪公司為大中路工程新工處委託之監造公司，證人楊蜀生88、89年間為林同棪公司營管部經理，負責督導公司的監造業務，並有督導大中路工程，大中路工程案公司指派劉銀河為監造經理，被告甲○○為主辦工程師，受監造經理劉銀河指示行事，甲○○另有管理幾位現場監工，此經證人楊蜀生於原審法院審理時證述在卷（見原審卷97年7 月25日審判筆錄）。在89年1 月間，大中路工程召開協調會時，林同棪公司楊蜀生南下出席，在協調會後被告乙○○受楊文雄通知因楊蜀生前來而出席路易十三視聽社歡唱場合，依被告乙○○辯稱其尚自行用過便餐後始出席，佐以楊蜀生為林同棪公司營管部經理，依前開該公司內部人員之配置，楊蜀生係委託監造公司中較高層級之幹部，且證人黃東光於原審法院亦證稱楊蜀生來時，關於有招待乙○○的部分伊印象中很模糊一情，亦可證在招待楊蜀生之場合中，被告乙○○未必出席，而無法如被告甲○○般令人輕易憶起，或屬陪客性質而印象不深，是被告乙○○辯稱係因禮貌性前往而屬應酬性質，堪可採信。綜上所述，實不足以認定被告乙○○有因春原公司上述開工餐敘、歡唱及協調會後之歡唱，有何遭春原公司買通而在職務上踐履特定行為之情事，是被告乙○○參加附表編號1 、3 所示之餐會或歡唱，核與貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之構成要件未符。
⑷被告甲○○並未具公務員之身分，已如前述，且就與被告乙○○共同參加之附表編號1 、3 所示之餐會或歡唱，因被告乙○○所為與貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之構成要件不該當而無身分犯適用之餘地；再本案係因黃東光不堪一再招待被告甲○○支出過高之交際費且影響作息始與證人楊文雄向新工處政風室舉發而衍生，固堪認除開工當次飲宴係春原公司主動邀約外，其餘部分如同證人黃東光於原審法院審理時證稱係因被告甲○○以便餐後拖延不離開暗示或利用林同棪公司營管部經理楊蜀生南下時透過作陪之方式要求春原公司為續攤的招待應係屬實，否則春原公司不再主動邀約宴飲即可達成證人黃東光杜絕該等應酬之目的，何須大費周章向新工處政風室檢舉。雖被告甲○○此等行徑惹人非議，惟承上所論，亦未見被告甲○○有因此等招待而對於施工計畫審查違反契約所訂審查標準，或對於本應查驗不及格之項目予以「放水」為合格認定，而有違背其受委託監造任務，而使新工處受有損害之情事。
㈥是被告乙○○、甲○○所為，均核與貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之構成要件未符，且亦與刑法第342 條背信罪之要件亦不該當。本件公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告2 人之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告2 人有何公訴人所指之對於職務上行為收受不正利益犯行，依法自應為被告2 人無罪之諭知。
六、原審因而以不能證明被告2 人犯罪，而為被告2 人無罪之諭知，核無違誤；檢察官猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　15　　日刑事第三庭 審判長法 官　周賢銳
法 官 黃仁松
法 官　施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　15 日書記官　白 蘭
附表：
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│編號│時間 │地點 │ 起訴之被告 │不正利益│備註│
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│ 1 │88年11月間 │蓮園餐廳、金色豪門│乙○○、甲○○│23,000元│開工│
│ │ │視聽 │、 │ │當日│
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│ 2 │88年11月26日│凱旋企業行 │乙○○、甲○○│40,800元│憑證│
│ │ │（起訴書誤載為凱旋│ │ │2張 │
│ │ │企業社） │ │ │日期│
│ │ │ │ │ │為88│
│ │ │ │ │ │年11│
│ │ │ │ │ │月26│
│ │ │ │ │ │日、│
│ │ │ │ │ │88年│
│ │ │ │ │ │11月│
│ │ │ │ │ │27日│
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│ 3 │89年1月間 │路易十三視聽社 │乙○○、甲○○│15,000元│ │
├──┼──────┼─────────┼───────┼────┼──┤
│ 4 │89年3月25日 │金比特企業行（起訴│甲○○ │10,410元│ │
│ │ │書誤載為金彼特企業│ │ │ │
│ │ │行） │ │ │ │
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│ 5 │89年4月10 日│一九七二視聽歌唱 │甲○○ │20,000元│ │
│ │ │（起訴書漏載『歌唱│ │ │ │
│ │ │』） │ │ │ │
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│ 6 │89年4月19日 │丘比特有限公司 │甲○○ │14,520元│ │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 7 │89年5月3日 │丘比特有限公司 │甲○○ │13,580元│ │
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│ 8 │89年5月18日 │港都世界育樂有限公│甲○○ │6,100元 │按摩│
│ │ │司（起訴書誤載為港│ │ │ │
│ │ │都世界視聽歌唱社）│ │ │ │
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│ 9 │89年6月11日 │港都世界視聽歌唱社│甲○○ │6,100元 │按摩│
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│10 │89年11月6日 │美莉世界視聽歌唱社│甲○○ │18,000元│歌唱│
│ │ │ │ │ │按摩│
├──┼──────┼─────────┼───────┼────┼──┤
│合計│ │ │ │167,510 │ │
└──┴──────┴─────────┴───────┴────┴──┘