臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第1708號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 04 月 02 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1708號上　訴　人
即　被　告　丁○○
選任辯護人　郭清寶律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　朱育男律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○
之1
選任辯護人　何曜男律師
被　　　告　丙○○
選任辯護人　王建宏律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第542 號中華民國97年7 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第5728號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○、乙○○、甲○○部分撤銷。
丁○○共同行使公務員明知為不實事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。
乙○○、甲○○均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○於民國91年12月至94年11月間，擔任屏東縣政府文化局資產課課長，並經屏東縣政府指定兼任由屏東縣政府成立之財團法人屏東縣文化基金會（以下簡稱基金會）推廣組組長，負責藝文活動之推廣及受補助團體經費之審核，並因基金會取得行政院體育委員會之全額補助新台幣（下同）4500萬元辦理設置於大鵬灣國家風景管理處「2003大鵬灣海洋運動嘉年華」活動硬體設施中之「水上飛機設置」工程，由基金會依政府採購法之規定，委由屏東縣政府發包中心將該「水上飛機設置工程」發包。因時間緊迫，如以公開招標方式，將導致時間延宕而無法如期達成，屏東縣文化基金會因而決定採取限制性招標，並以邀請一家廠商議價之方式行之。因該工程係由體育委員會主導，無法即時覓得適當廠商，因而請體育委員會秘書丙○○推薦廠商，丙○○因與乙○○熟識，乃推薦達成企業社負責人乙○○承包。惟因該項發包是將設計及施工合併以統包方式辦理，依統包實施辦法第4 條第1 項第2 款規定，機關以統包辦理招標，應依其屬工程或財物之採購，於招標文件規定投標廠商應符合屬負責細部設計或施工之廠商。而依建築法第13條第1 項，建築物設計人及監造人為建築師，以依法登記開業之建築師為限；另依建築法第14條，建築物之承造人以依法登記之營造廠商為限。屏東縣政府發包中心即以達成企業社不符上開規定而取銷其資格。丙○○因乙○○前曾委請甲○○建築師於92年4 月4
日，在體育委員會所召開之「2003年大鵬灣海洋運動嘉年華活動硬體設施補助審查會」協助做簡報，使審查會於同日審查通過該補助申請案，知悉乙○○與甲○○間有合作關係，即建議乙○○與甲○○接洽，改由甲○○建築師事務所承包。乙○○徵得甲○○之同意後，即由甲○○出面以其名義投標，因甲○○係建築師，無法施作工程，乃協議將該大部分工程轉由乙○○負責施作（甲○○負責幫乙○○做結構安全及工程預算之審核，及另找結構技師簽證，此部分雖係乙○○主動邀約甲○○出面，並由乙○○負責大部分之工程，但仍係甲○○出面投標，與所謂單純借牌，出借牌照之廠商根本無意投標及未參與施作之情形不符）。基金會並因而於92年4 月25日與甲○○經投標程序後，再經雙方之議價程序後，簽立上開工程之合約（先簽立【財團法人屏東縣文化基金會「2003大鵬灣海上運動嘉年華活動硬體設施- 水上飛機設置」統包工程契約書】，工程款為3999萬元，並約定工程期限為92年7 月5 日前完工，嗣變更原契約部分內容，並追加契約價金0000000 元，總計價金為00000000元，並延成完工期限為92年7 月29日），但因該工程浩大，該基金會又無工程方面專業人才，故函請屏東縣政府文化局指派丁○○負責本件工程之監工及驗收相關作業，丁○○因身為屏東縣政府文化局資產課課長，故經該局指定為該項業務之承辦人，該項工程之驗收作業為其主管之業務，而為受地方自治團體授權從事與自治機關權限有關之公共事務之公務員。
二、丁○○明知依基金會與甲○○所簽立之上開契約約定，該工程應於92年7 月29日前完工，經甲○○申報履約完成後，基金會即應依該契約第15條之規定辦理初驗及驗收，如初驗或驗收有瑕疵，即應由基金會定期要求改善，逾期未改善，即應以日為單位，按逾期日數，每日按契約價金千分之一計算逾期違約金（惟依同合約第17條第2 項約定，逾期違約金之總額以契約總價金之百分之20為上限），且依同契約第15
條第3 項關於驗收之約定，工程竣工後，乙方（即承包人）應對施工期間損壞或遷移甲方（即基金會）設施或公共設施予以修復或回復，並將現場堆置之施工機具、器材、廢棄物及非契約所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，經甲方勘驗認可，始得認定為工程完工，否則即應認為尚未完工，即該工程完工之日期關係到違約金之計算甚鉅。且基於其驗收之職務，應制作工程結算驗收證明書等文書；而關於該項工程之審查、施工督導及履約管理，基金會另與林兆群建築師簽定【「2003大鵬灣海洋運動嘉年華」活動硬體設施- 水上飛機設置統包工程專案管理技術服務契約】，約定由林兆群建築師提供關於施工督導及履約管理之諮詢、審查，並協助基金會辦理該工程之施工進度查核、竣工圖之審查或複核、工程驗收等事項。
三、嗣乙○○於92年7 月29日工程期限屆至時，即依該合約第15條申報履約完成，但實際上尚有部分並未完成，丁○○原應依上開契約之約定，於甲○○將相關資料送交基金會後10日內，與林兆群建築師一同前往該工程現場實施該工程契約第15條所定之勘驗程序，前往該工程所在地，勘驗承包人是否已對施工期間損壞或遷移基金會之設施或公共設施予以修復或回復及是否已將現場堆置之施工機具、器材、廢棄物及非契約所應有之設施全部運離或清除，若承包人已完成該項義務，其即應予認可，並始得認定為完工。詎丁○○明知該工程已經林兆群於92年8 月14日自行前往勘驗，發現該工程尚在進行，且尚有「殘障電梯尚未施作完成」、「下雨期間漏水嚴重」及「地板部分翹起影響通行」等缺失，無法使用，且仍在繼續施工中，實際上仍有瑕疵，竟仍然違背上開規定，不執行上述契約第15條所定竣工後之勘驗程序，擅自讓乙○○於工程期限屆至後繼續施工，並取得使用執照後，遲至92年12月24日始正式進行驗收（仍未認可，尚非完工），並發現該項工程仍有多項缺失，無法完成驗收，丁○○仍未限期命乙○○改善（依財團法人屏東縣文化基金會工程合約第15條第6 項約定，如未定相當期限要求改善，即無法起算申報驗收程序之逾期未改善違約金，此種違約金因係規定「甲方得定相當期限，要求乙方改善‧‧‧」，故是文化基金會職權裁量範圍，文化基金會得依各種情況便宜行事；此與該工程合約第17條第1 項所規定單純未申報驗收之逾期違約金應按逾期日數計算違約金，為必須計算違約金之情形不同），迄93年2 月23日始發函依契約完工後之規定，定期命乙○○於93年2 月27日前改善，迄93年3 月2 日乙○○正式陳報改善完成並完工並經丁○○於同月30日勘驗通過。丁○○已明知該工程係於93年3 月30日始經勘驗通過而完工，其完工日期為93年3 月30日，竟仍與乙○○（此部分未經檢察官起訴）共同基於公務員於職務上所掌公文書記載不實之犯意聯絡，逕將應由其自行制作之「2003大鵬灣海洋嘉年華活動硬體設施- 水上飛機設置統包工程結算驗收證明書」、「竣工報告表」及「工程驗收記錄」等公文書交付在現場負責施作之乙○○，委由乙○○登載制作，嗣乙○○即基於與丁○○共同於該公文書登載不實之犯意聯絡，於該3 份文書上為「實際竣工日期『92年7 月29日前完工』」、「完成履約日期『92年7 月29日』」、「逾期天數『無』」等不實之記載，足以生損害於該基金會對於該工程管理之正確性。乙○○制作完成後，即交付於丁○○，丁○○並基於行使偽造公文書之犯意，持上開職務上制作登載不實之「2003大鵬灣海洋嘉年華活動硬體設施- 水上飛機設置統包工程結算驗收證明書」、「竣工報告表」及「工程驗收記錄」向會計人員洪美珍行使，並表示僅計違約日期4 日，而僅自應付款中扣除工程款之千分之4 即（000000000.04）172860元後，將剩餘工程款支付於甲○○。
四、案經法務部調查局南部機動工作組移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、丁○○部分：
壹、有關證據能力之論述：
一、被告丁○○於調查中供述之證據能力：被告於調查中之供述係出於其自由意志，並未受調查人員任何不當之訊問，已經其當庭陳明，故其此部分供述自應具有證據能力。
二、被告以外之人（證人、共犯）於調查、偵查中供述及傳聞證據之證據能力：
㈠按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之4 、之5 情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第
159 條之1 至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨均可資參照。經查：本件證人張淑麗、林兆群、梁守誠、洪美珍、甲○○已於審判期日傳喚到庭，行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其等於調查局南部機動組之陳述，當然已取得作為證據之資格，自有證據能力（證人張淑麗、梁守誠、甲○○、洪美珍於調查局南機組所述與原審法院證述相同，該部分證詞均可採信；另證人林兆群於調查局南機組所述雖與原審法院證述不同，但該部分證詞亦與其於偵查中之證詞不符，仍應以其於偵查及審理中結證所述情節為可採，均詳如後述）。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2
項定有明文。查證人林兆群於偵查中之證詞，業經具結，有結文在卷為憑，且並無證據證明有顯不可信之情況，揆諸上開規定，均有證據能力，雖於偵查中未使被告或其辯護人得以行使詰問權，但既已於原審法院審理中予被告及其辯護人詰問之機會，此項偵查中詰問權行使之欠缺，自得於審判中由辯護人行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第356 號判決意旨參照），是以本件證人林兆群於偵查中雖未經被告詰問，但其等於偵查中之證言業經具結，且無例外顯有不可信之情況，並於原審法院審理中命其具結作證，且給予被告及辯護人行使詰問權之機會，已保障並補正被告之詰問權，依上開意旨，其等於偵查中之證述，自得作為證據。
㈢本判決所引用之其餘文書證據，均係直接以該文書本身作為證據方法，並非以該文書所敘述之內容為形成心證之依據，要非屬刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定義之傳聞證據，且因被告、辯護人均同意此文書證據具證據能力，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，大抵為係被告或同案被告乙○○、甲○○驗收或監工之相關文件，為其基於業務職掌所製作之紀錄文書或證明文書，均認採為證據應為適當，自得為證據。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有何行使偽造公文書犯行，辯稱：驗收部分是施工廠商與專案管理廠商作聯繫，主要是由張淑麗與林兆群建築師驗收。契約確實有約定應於92年7 月29日完工，但我不是當時的承辦人，沒注意到契約約定之完工日期。因為非工程專業，對於開工、完工、規定竣工日期、申報竣工日期、實際竣工日期、完工後改善、初驗、複驗、違約罰則、違約金之認知不同；且本件工程依合約約定，要在定約後3 個月內完成甚為困難，發包中心應明知不可能於期限內完工。且基金會已委託專案管理商林兆群建築師負責工程督導及履約管理，完工與否及結算書圖等資料由專案管理商本權責認定，既經該建築師核章確認，我據以辦理後續結案事宜，符合行政作業，並無偽造文書後行使之犯行云云。
二、經查：
㈠被告丁○○於前開事實欄所載之時間擔任屏東縣政府文化局資產課課長兼任屏東縣文化基金會推廣組組長，並在92年間負責前述「水上飛機」設置工程之驗收、工程款結算及違約罰款之業務，業經被告於原審審理中當庭陳明在卷（96年7
月4 日準備程序），核與文化基金會97年5 月13日財人屏基金字第0970000034號函、屏東縣政府97年5 月27日屏府文推字第0970099350號覆內容相符，故該項工程之驗收、工程款結算及違約款之計算等，均屬被告丁○○之業務，應無可疑。而就本件工程雖文化基金會另與林兆群建築師簽有「2003大鵬灣海洋運動嘉年華」活動硬體設施- 水上飛機設置統包工程專案管理技術服務契約書，約定該工程之施工督導與履約管理之諮詢及審查，委由林兆群建築師提供技術服務，但該工程之驗收及違約金之計算、課處，並非因此即轉而成為林兆群而非被告丁○○之義務，此觀諸該契約關於林兆群建築師之義務部分，明文記載係提供關於「施工進度之查核、分析及督導」、「竣工圖及結算資料之審查或複核」、「協助辦理工程驗收、移交作業」、「諮詢」及「審查」，此有該契約書附卷可憑，且證人林兆群亦於原審法院審理中結證稱其與基金會所定之技術服務契約，係約定由其提供為施工督導及履約管理與審查，而該基金會於92年8 月8 日之函（被告證物編號7） ，僅係告知甲○○業於92年7 月29日完工，請其本專案管理商權責「協助」審查確認，其地位僅係提供協助，並無認定之權等語（原審法院97年5 月13日審理筆錄），核與該技術服務契約書及92年8 月8 日基金會之函所載，證人林兆群之義務係提供諮詢、審查、協助確認完工等情相符，故可見被告所辯，認定完工與否非其權責等語與事實不符。
㈡本件工程於92年7 月29日由承包商陳報竣工後，證人林兆群在同年8 月14日曾前往工地現場查看，發現現場仍在施作，所有機具及廢棄物均在現場，顯不符合「完工」之要件，而其於前往現場勘察後，曾表列該工程之缺失，並在隔日（15日）函覆基金會，其認為應將該表列之缺失改善後，才能算是「竣工」，再由廠商將機具及廢棄物清除，接著基金會才能為「勘驗」、「認可」，而其身為本件工程專案管理建築師之地位所為之判斷，「竣工」與「完工」之意義不同，竣工後必須經過確認施工機具已經搬離且施工所產生之廢棄物清除後，完成驗收，始得認為「完工」，故其於92年8 月14日前往現場查看時，該工程顯未完工，但被告一直到92年12月要前往驗收時，才與其聯絡，之前未曾向其詢問有關本件工程之事等情，業經證人林兆群先後於偵查及原審法院審理中結證明確，而其對「竣工」及「完工」之定義，亦核與本件工程合約第15條第3 項之明文：「工程竣工後，乙方應對施工期間損壞或遷移之甲方設施或公共設施予以修復或回復，並將現場堆置之施工機具、器材、廢棄物及非契約所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，經甲方勘驗認可，始得認定為工程完工」相符。且若該契約第15條第3 項之「竣工」意義與「完工」相同，自不可能於同項中，同時出現「竣工」與「完工」之用語，且該項對於「竣工」後之程序，係規定為「回復設施、清除機具及廢棄物、填具竣工報告、甲方勘驗認可」，而同條第4 項，對於部分「完工」後之程序，則係規定「先就該部分辦理驗收，並得就該部分支付價金及起算保固期」，二者顯有不同，不容混為一談；而證人即乙方甲○○亦於原審審理中當庭結證稱，「（審判長問：申報竣工後，何時將施工現場之廢棄物及機具清理？）不記得，大約是在8 月10幾號」、「（審判長問：依契約15條第3 項約定，你在8 月10幾日才清理廢棄物，是否算逾期完工）依該規定是尚未完工」等語，核與證人林兆群前開證詞相符（至證人林兆群於調查站人員詢問時所稱，其認為應係先完工後，才能認為竣工等語顯與事實不符，難以憑採為有利於被告之證據），故該施工現場既於92年8 月14日後，仍有機具在施工，且未清除廢棄物，復未經基金會人員勘驗認可，自屬尚未完工，被告及辯護人所辯「竣工與完工定義相同」、「竣工等於完工」等語，顯無可採。
㈢再依屏東縣政府建設局函覆原審法院關於本件水上飛機設置工程之「建築執照卷宗」、「使用執照卷宗」、「變更執照卷宗」所載：
1.依卷附「使用執照申請書」所載，甲○○所申報本件工程之「開工日期」為92年8 月1 日，竟在契約所定完工日期之後，顯不可能按期於同年7 月29日完工或竣工。
2.依「變更執照」卷所載：甲○○係於92年11月11日才申請變更設計，縣政府於同月13日才准許，自不可能於同年7
月29日完工或竣工。
3.依「使用執照申請書」所載，本件竣工日期為92年9 月25日，另依同卷尾附之使用執照竣工報告書所載，係於92年9 月20日報告，故可見該工程實際上係於同年9 月25日後才竣工，自不可能於同年7月29日前即「完工」。
4.依前述本件工程合約第15條第3 項約定，竣工後尚需清除廢棄物及勘驗後始得認定為完工，則依「使用執照卷宗」所附廢棄物處理管制卡所載，本件工程之廢棄物係於92年9月3 日才處理，顯在該期日後才可能為勘驗而認定「完
工」。
5.依「使用執照卷宗」內「昇降設備工程開工同意備查通知書」所載，昇降機係於92年9 月才安裝，全部工程自不可能於同年7 月29日完工。
6.依「使用執照卷宗」內，關於升降機之施工部分，升降機係於92年8 月15日才經竣工檢查，顯不可能於同年7 月29日已達全部工程竣工程度。
7.依「使用執照卷宗」內所附建築工程勘驗申報書所載，本工程於92年11月20日才向建築主管機關申報勘驗。
8.依「使用執照卷宗」附建築工程勘驗查核報告表㈠載（甲○○制作），本工程係於92年8 月開工，自不可能於同年7 月29日完工。
9.依「使用執照卷宗」附建築物先行動工安全鑑定報告書載，建築師劉育佐於92年9 月8 日才確認「先行動工部分結構安全」，可見當時尚僅進行部分工程，顯不可能於92年7 月29日竣工。
⒑依「使用執照卷宗」所附，甲○○及大佶營造公司所出具之「使用執照竣工報告書」所載，係於92年9 月20日始行報告，自不可能於同年7 月29日竣工或完工。
㈣依本件工程之2 份契約所載（「2003大鵬彎海上嘉年華活動硬體設施- 水上飛機設置統包工程」工程合約、2003大鵬彎海上嘉年華活動硬體設施- 「水上飛機設置統包工程」（變更設計）議定書），原工程合約係約定承包人應於92年7 月25 日 完工，但於原定完工當日，基金會竟又與甲○○再簽立上開議定書，變更多達六頁之設計項目，卻僅約定4 天之施工期，期間要進行主管機關之審圖及實際之施工，再加上前述契約規定，應將施工機具及廢棄物清離，始可認定為完工，顯不可能，足見證人林兆群前開所證，其於92年8 月14日後前往現場勘察結果，仍在繼續施工中等情為實。
㈤依偵查卷附，被告制作的「2003大鵬灣海洋運動嘉年華活動硬體設施－水上飛機設置統包工程結算書」所附之「工程結算驗收證明書」上關於「預定竣工日期」及「實際竣工日期」均記載92年7 月29日，「履約逾期總天數」、「應計違約金天數」及「逾期違約金」均記載「無」，於「驗收意見」記載「⒈與契約、圖說、貨樣規定相符。經驗收結果，准予辦理結算。」，結算總價為43,215,000元，又於「工程竣工報告表」上關於「逾期日數」及「逾期罰款金額」均記載「無」，另「工程驗收紀錄」中（他字卷第68至70頁），亦無逾期天數或逾期罰款之記載等情，有上開統包工程結算書在卷可稽，均認為甲○○於驗收及結算當時，均無逾期違約之情事，但實際上甲○○並未依約於92年7 月29日完工，被告丁○○所制作之前開文書上之該部分記載顯有不實；且被告於93年3 月驗收完成後，又認定有逾期4 天之違約，並科172860元之違約金，業經被告當庭供承，並有基金會93年9 月28日（九十三）財人屏基金字第175 號函及被告簽准課罰該部分違約金之簽呈（辯護人於97年4 月16日所提辯準備書狀證物18）可憑，可見被告所制作之上開文書確有不實。
㈥被告於準備程序中（96年7 月4 日）供稱，因基金會無工程技術人員，所以委託屏東縣建築師公會驗收，驗收不合格有要求改善，若未依限改善會有罰款，合約最後展延期限為92年7 月29日，承包廠商有在當日提出竣工申請，嗣由專案管理商林兆群建築師做確認等語，再於次準備期日供稱，因該工程尚未「完工」，故基金會於92年8 月8 日發函要求甲○○建築師改善，竣工時並未派人到現場，但有要求專案管理商隨時到場監督即了解施工進度等語（96年8 月15日），各有其準備程序筆錄可憑。可見：⑴被告知道本件工程之約定完工日期為92年7 月29日，⑵當日廠商所申報之內容係「竣工」而非「完工」，而被告亦明知廠商尚未「完工」，⑶被告係「故意」而非疏未前往現場勘驗，⑷應委由專案管理之建築師林兆群協助確認，但被告並未向專案管理商為任何詢問等情。則被告既日完工期限已屆，而廠商係申報「竣工」，自應知悉需經確認後始得認定「完工」，亦應知悉尋求專案管理商之協助確認是否「完工」，詎被告不只未曾親自前往現場確認，亦未曾尋求專案管理商林兆群建築師之協助而確認，其顯係明知廠商無法在期限內完工，而故意不前往現場確認，以爭取廠商之施工期間。
㈦前述偵查卷附，被告制作的「2003大鵬灣海洋運動嘉年華活動硬體設施－水上飛機設置統包工程結算書」所附之「工程結算驗收證明書」及「工程竣工報告表」、「工程驗收紀錄」（他字卷第68至70頁）之名義制作人均係被告丁○○，但被告卻將該職務上應由其制作之文書交由乙○○制作，並為前述之不實記載，業經被告於原審供承明確，核與證人甲○○於原審當庭結證情節相符。而被告明知該3 份文書應由其調查後據實填載，並據以為課罰違約金之依據，竟將之交由直接利害當事人乙○○自行填載，對於乙○○顯不可能如實記載違約情節一事，自應了然於胸，是被告及乙○○明知該文書之記載不實，竟仍由乙○○填載之，其2 人間顯有犯意聯絡，與行為之分擔。
㈧綜上所述，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
三、法律之適用：
㈠按94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行之刑法第2 條第1 項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因〈如身分加減〉與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律規定（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
⒈按被告犯罪後刑法關於公務員之規定，於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，修正前刑法第10條第2 項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，修正後刑法第10條第2 項則規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，比較結果，因修正前刑法關於公務員之定義較為廣泛，修正後將公務員之定義較為限縮，以修正後之法律較有利於被告。
⒉刑法第28條原規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，於上開時間修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，亦即修正後之共同正犯，限縮在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯而已。此部分以修正後之規定較有利於被告。
⒊綜合以上之說明，本件以修正後之法律較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書，應適用最有利於行為人之裁判時法律。
㈡按修正後刑法第10條第2 項關於公務員之定義，規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。則公務員之定義，可分為下列3 種類型：⑴依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，稱之為「身分公務員」。⑵為其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，稱為「授權公務員」。⑶為受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，名之為「委託公務員」。按上開⑴之公務員，必須依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關，且具有法定職務權限者始足當之。本件被告丁○○於案發時為屏東縣政府文化局資產課課長，並兼任財團法人屏東縣文化基金會推廣組組長，其法定職務權限顯不包含為基金會驗收工程，而非屬刑法第10條第2 項第1 款前段之公務員。然被告係受文化局及基金會指定為本案工程驗收，有屏東縣政府97年5 月27日屏府文推字第0970099350號函可憑，此時被告已代表為驗收乙○○與基金會間工程案之公共事務。況被告本案之水上飛機工程因金額在100 萬元以上，且係全額獲行政院體委會之全額補助，依政府採購法第4 條：「法人或團體接受機關補助辦理採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，適用本法之規定，並應受該機關之監督」之規定，及行政院公共工程委員會（88）工程企字第8807697 號函示，單項補助金額在100 萬元以上者，適用政府採購法第4 條之規定，有該函可憑，而本件工程發包前，相關承辦人所擬具之簽呈，亦說明係依政府採購法之相關規定辦理限制性招標，復經機關首長即屏東縣縣長依政府採購法施行細則第23之1 條之規定核准，有他字卷第60 至64 頁之簽呈可憑，故被告關於本件工程之驗收程序自亦須依該法之規定辦理。而依新刑法第10條第2 項立法意旨認為：「⑵所稱之公務員應視依法令負有一定公共事務之處理權限而定。公營事業之員工，如依政府採購法之規定承辦、監辦採購之行為，其採購內容，縱僅涉及私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介入甚深，仍宜解為有關公權力之公共事務。」立法說明：「依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。」是被告於本件所辦理之工程驗收行為，既有政府採購法之適用，則為涉及公權力之公共事務，被告自應認係刑法規定之⑵所稱授權公務員。又按刑法第213 條之公務員登載不實罪，其行為主體係以就職務上所掌之公文書具登載權之公務員為限；又本件之「2003大鵬灣海洋嘉年華活動硬體設施- 水上飛機設置統包工程結算驗收證明書」、「竣工報告表」及「工程驗收記錄」，均係由被告職務上應簽核文書，其對之均有登載修改、審核之權限，而本件工程與公權力行使有關，上開文書自係公務員職務上製作之公文書，則上開文書，應認係被告基於公務員身分務上作成之文書，合先敘明。是核被告丁○○所為，係犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員於公文書登載不實罪，其登載不實之低度行為應為高度之行使行為所吸收，不另論罪（此部分雖檢察官於起訴書中未引用該法條，但檢察官於97年7 月16日論告時已經就此部分予以論述，見原審卷第359 頁，自應認為已經增引起訴法條，本院自得審判）；被告與乙○○間就上開行使公務員於職務上所掌文書上登載不實文書之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢原審據以論罪科刑，固非無見。惟查被告丁○○不另構成貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，詳如下述。原判決認被告亦涉犯圖利罪，尚有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，就行使公務員於職務上所掌文書上登載不實文書並無理由，就圖利部分則有理由，自應由本院將原判決關於被告丁○○部分撤銷改判。爰審酌被告並無前科，有其前科表可憑，素行良好、犯罪動機係因明知甲○○等人顯不可能在原定完工期限前施工完成，為圖甲○○能於完工期限內達成該工程，故意不前往施工現場勘察，亦不詢問有前往現場之專案管理商之意見，更將關乎課罰金額之報告與記錄交予乙○○自行填載，違失情節至為嚴重，犯後一再飾詞否認犯行，未見悔意、被告原係屏東縣政府文化局資產課課長，無另外之報酬而兼任基金會推廣組組長及承辦本件工程驗收業務，係於法定職務外另使其負責本件工程驗收業務等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又中華民國九十六年罪犯減刑條例已經總統於96年7 月4日 公布，自96年7 月16日施行，被告犯罪時間在中華民國96 年4月24日以前，所犯之罪，合於減刑條件，應依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減輕其宣告刑2 分之1 為有期徒刑1 年。
四、不另為無罪諭知部分（即被訴圖利部分）：
㈠公訴意旨另以：丁○○於91年12月間至94年11月間，係擔任屏東縣政府文化局資產課課長兼任屏東縣文化基金會推廣組組長，負責藝文活動之推廣及受補助團體經費之審核，並於92年間負責「水上飛機」設置工程之驗收、工程款結算及違約罰款等事務，分別為依法令服務於國家及地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員；因乙○○所承包之標得「水上飛機」設置工程，於92年7 月29日工程期限屆至時，仍未完成，惟為避免遭罰逾期違約金，故仍於竣工報告表上填載「實際竣工日期『92年7 月29日』」、「逾期天數『無』」，而向屏東縣文化基金會申報完工，丁○○則代表主辦機關屏東縣文化基金會負責「水上飛機」設置工程之驗收、工程款結算及違約罰款事務，並隨即委託該工程專案管理商林兆群建築師前往勘驗該工程是否完工，惟經林兆群於同年8 月1 日勘驗發現該工程尚有「殘障電梯尚未施作完成」、「下雨期間漏水嚴重」及「地板部分翹起影響通行」等缺失後即發函告知丁○○，丁○○明知依公務員服務法第6 條規定「公務員不得假借權力，以圖他人之利益」，且依雙方簽訂「財團法人屏東縣文化基金會2003大鵬灣海上嘉年華活動硬體設施－水上飛機設置統包工程合約」第8 條、第17條及「2003大鵬灣海洋運動會嘉年華硬體設施－水上飛機統包工程 (變更設計)議 定書」等規定，水上飛機工程須於92年7
月29日前完工並取得使用執照及接通水電並申報驗收完畢；逾期違約金，以日為單位，如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日按契約價金千分之一計算逾期違約金，而該工程於92年7 月29日申報完工時尚有上開缺失，且未取得使用執照，無法使用，實際上仍屬未完工，竟仍基於圖乙○○不法利益之犯意，對於其所主管之驗收及違約罰款事務，違背上開規定，未對乙○○按逾期日數罰違約金，反而擅自讓乙○○於工程期限屆至後繼續施工，並取得使用執照後，遲至92年12月24日始正式進行驗收，已逾工程期限共計147
日，乙○○依約應支付6,352,605 元之逾期違約金，丁○○竟未予計算請求，而以此方式直接圖乙○○免於支付逾期完工違約金之不法利益共計635 萬2605元，認被告丁○○另涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管事務直接圖利罪嫌云云。
㈡訊據上訴人即被告丁○○否認有上開圖利犯行，辯稱：驗收部分是施工廠商與專案管理廠商作聯繫，主要是由張淑麗與林兆群建築師驗收，廠商要在契約規定期限內完工，申報完工後，我們會另定期驗收，若驗收不過，再依據契約第15條之約定計算逾期之罰款，所以從93年2 月27日開始計算至同年3 月2 日間之違約金。契約確實有約定應於92年7 月29日完工，但我沒注意到契約約定之完工日期。因為非工程專業，對於開工、完工、規定竣工日期、申報竣工日期、實際竣工日期、完工後改善、初驗、複驗、違約罰則、違約金之認知不同；且本件工程依合約約定，要在定約後三個月內完成甚為困難，發包中心應明知不可能於期限內完工。因為專案管理及協助驗收之建築師林兆群、梁守群並未告知應科罰違約金，所以在「2003大鵬灣海洋嘉年華活動硬體設施- 水上飛機設置統包工程結算驗收證明書」、「竣工報告表」及「工程驗收記錄」等文書上並未記載違約日數及應科違約金。該水上飛機設置工程合約中關於竣工及完工之定義應相同，亦即契約中之完工，容有「有屬於竣工之際之完工及驗收後之完工之爭議」；且依基金會向甲○○所提出之違約金給付民事訴訟中，台灣屏東地方法院民事庭（96年建字第1 號）及台灣高等法院高雄分院民事庭均認為（96年建上字第10號），甲○○僅在於未依合約規定期限「完工」情形下，始需賠付違約金，是基金會僅主張依系爭合約第8 條第1 項第1
款之規定，甲○○之完工義務不僅止於硬體建設及接通水電，尚包括「取得使用執照」及「申報驗收」，故甲○○未於92年7 月29日前取得使用執照及申報驗收，並不屬於合約書第17條第1 項所指之逾期完工，故基金會向甲○○所為違約金之請求並無理由，則甲○○既無給付違約金之義務，被告丁○○自無圖甲○○免於課罰違約金利益之可言。
㈢按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
㈣經查：
⒈依據雙方所訂定之「財團法人屏東縣文化基金會工程合約」，關於逾期違約金計算之規定共有2 條，1 條係第15條關於驗收之規定。其規定大致為：「第15條驗收：‧‧‧二之⒉之⑴乙方（即甲○○建築師事務所）應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知監造單位及甲方（即基金會），甲方應即會同乙方，依據契約核對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約。六、乙方履約結果經甲方初驗或驗收有瑕疵者，甲方得定相當期限，要求乙方改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之1 計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂契約期限者，不在此限。‧‧‧‧‧‧」。另1 條則規定於第17條，其規定大致為：「一、逾期違約金，以日為單位，乙方如未依造契約規定期限完工，應按逾期日數，每日按契約價金總額千分之1 計算逾期違約金。‧‧‧‧。二、逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之20為上限。」，此有該工程合約書1 份可稽。是本件工程合約第15條之驗收係指已經申報完成履約，請求基金會或相關單位驗收之規定，第17條則指廠商根本未申報完成履約之逾期違約金處罰規定，2 者有別，不能相混。雖然甲○○建築師事務所於尚有「殘障電梯尚未施作完成」、「下雨期間漏水嚴重」及「地板部分翹起影響通行」等缺失，無法使用，且仍在繼續施工中，即申報完成履約，可能有未完工或者投機取巧之問題，但乙方既依該規定申報履約，即應依該15條規定行之，不能捨此而逕行認有合約第17條之情形。而本件工程合約第15條之驗收，如有瑕疵而要求甲○○建築師事務所改正，既取決於甲方之自由意思，甲方得依現實情況是否能如期完工，或有其他需要而「『得』定相當期限命改善，逾期未改善始應課以違約金」，此部分自屬甲方行政上之自由裁量範圍，依契約自由原則，不能強行要求甲方一定要認定為第17條之情形而課以逾期違約金，否則違約之一方係基金會而非甲○○建築師事務所至明。
⒉貪污治罪條例第6 條第4 款關於圖利罪之規定係以「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」為要件。按圖利罪係以行為人「明知違背法令」為必要。而所謂「違背法令」，依立法理由說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之。本件縱依檢察官起訴意旨所稱係違反工程合約第17條關於遲延履約之約定，而故意不予以扣除逾期違約金，而有明顯疏失，但該工程合約所得主張之各項請求權，僅具有私法上民事契約之個別效力，且其基礎係由契約當事人經相互磋商後始訂立（可以差別待遇），並非源自對不特定多數人就一般事項所作對外發生法律效果之規定（無可差別待遇），故此部分被告縱屬有意省略而不為主張，亦僅違背契約之約定，而非「違背法令」；且該違約金之請求權仍然存在，不當然發生使屏東縣文化基金會失權之效果，仍得再主張其損害賠償請求權，此與圖利罪採實害犯之要件，尚屬有別，自不成立圖利罪。
⒊本件事後經屏東縣文化基金會對同案被告甲○○提起給付工程違約金結果，經台灣屏東地方法院96年度建字第1 號判決駁回屏東縣文化基金會之訴及假執行之聲請，屏東縣文化基金會提起上訴後，再經本院以96年度建上字第10號判決駁回屏東縣文化基金會之上訴及假執行之聲請，其判決理由係認定：「①按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所明定。又解釋契約，應斟酌立約當時之情形，及一切證據資料以為斷定之標準，以期不失立約人之真意。查，系爭合約書第17條第1 項之「完工」，是否包括系爭合約書第8 條第1 項第1 款之「取得使用執照」及「申報驗收」在內，兩造既有爭執，且系爭合約書之記載確有不明之處，自有依證據資料斷定立約當時，當事人真意之必要。②查，系爭合約書第8 條第1 項第1 款約定『本工程限於九十二年七月五日前完工並取得使用執照及接通水電並申報驗收完畢。』，而系爭合約書第17條第1 項則約定: 『逾期違約金以日為單位，乙方（即被上訴人甲○○）未依照契約規定期限『完工』，應按逾期日數，每日按契約價金千分之一計算逾期違約金。... 』，有系爭合約書在卷可稽（見原審卷第4 頁至35頁），前者限定被上訴人甲○○須於一定期限前完工、取得使用執照、接通水電及申報驗收完畢（上訴人於本院陳稱僅需申報驗收即可，不需驗收完畢），將完工與取得使用執照、接通水電及申報驗收完畢等3 項分別併列於同一條款，顯然完工並不包括取得使用執照、接通水電及申報驗收完畢等3 項在內，而系爭合約書第17條第1 項之逾期違約金約定，僅限未依照契約規定期限『完工』之情形，並未將逾期取得使用執照、接通水電及申報驗收完畢等3 項規定在該條款內，足見被上訴人甲○○僅在於未依照合約規定期限『完工』情形下，始需賠付違約金，是上訴人主張依系爭合約書第8 條第1 項第1 款所定，被上訴人甲○○所負之完工義務不僅止於硬體建設及接通水電而已，尚包括「取得使用執照」及「申報驗收」在內，故被上訴人甲○○未於92年7 月29日前取得使用執照及申報驗收，應屬系爭合約書第17條第1 項之逾期完工云云，不足採信。③次查，依上訴人於93年間製作之『2003大鵬灣海洋運動嘉年華活動硬體設施－水上飛機設置統包工程結算書』所附之『工程結算驗收證明書』上關於『預定竣工日期』及『實際竣工日期』均記載92年7 月29日，『履約逾期總天數』、『應計違約金天數』及『逾期違約金』均記載『無』，於『驗收意見』記載『⒈與契約、圖說、貨樣規定相符。⒉經驗收結果，准予辦理結算。』，結算總價為43,215,000元，又於『工程竣工報告表』上關於『逾期日數』及『逾期罰款金額』均記載『無』，另『工程驗收紀錄』中，亦無逾期天數或逾期罰款之記載等情，有上開統包工程結算書在卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪認屬實。而上開統包工程結算書係上訴人於被上訴人甲○○竣工（92年7 月29日）報驗，經上訴人驗收完畢後所製作，顯見上訴人於驗收及結算當時，均認被上訴人甲○○並無逾期違約之情事，由此可推知系爭合約書第17條第1 項之『完工』，並不包括系爭合約書第8 條第1 項第1
款之『取得使用執照』及『申報驗收』2 項，否則果如上訴人所主張，認逾期違約應包括『取得使用執照』及『申報驗收』2 項情形在內，何以於驗收及結算時，未將被上訴人甲○○逾期『取得使用執照』及『申報驗收』之情形記載於工程結算驗收證明書、工程竣工報告表及工程驗收紀錄上? 何以於結算系爭工程總價時，未將被上訴人甲○○所應賠付之違約金扣除後，再結算給付? 故被上訴人辯稱系爭合約書第17條第1 項之逾期違約金應僅係針對『未依照契約規定期限完工』之情形而設，並未將『未依期限取得使用執照及接通水電並申報驗收完畢』納入該條約定範圍內等語，尚堪採信，上訴人主張被上訴人甲○○未於92年7 月29日前取得使用執照及申報驗收，遲延履約共計128 日云云，無足採信。④綜上，被上訴人甲○○既如期完工，並無遲延履約之情事，則被上訴人甘銘源自毋庸負連帶保證之責任，從而上訴人以被上訴人甲○○遲延履約共計128 日為由，而依系爭合約書第17條第1 項及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付違約金5,531,520
元，及自95年4 月26日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，即屬無據。」，其理由雖與本院上開說明不同，但亦認定屏東縣文化基金會不得請求該項工程違約金。則屏東縣文化基金會既無權請求給付違約金，被告於付款時未扣除逾期完工違約金，亦難認有何圖利犯行。
⒋綜上所述，被告丁○○此部分被訴圖利罪犯行，尚屬不能證明。因公訴人認此部分與前開有罪部分有95年7 月1 日修正前刑法裁判上1 罪之牽連關係，此部分爰不另為無罪之諭知（原審就此部分為有罪之判決，尚有未洽，已敘述如前）。
乙、乙○○、甲○○部分：
一、公訴意旨略以：緣丙○○前於88年間任職於宜蘭縣文化中心，擔任宜蘭縣童玩節活動之總承辦人，負責籌劃童玩節相關活動，乙○○則為當時承包該活動工程之主要廠商，雙方因配合良好而熟識。嗣丙○○於91年9 月間轉任體委會，擔任機要職簡任秘書，並受體委會主任委員林德福交辦籌畫「2003大鵬灣海洋運動嘉年華」活動，負責該活動之推動規劃、品質掌控及連絡協調等事宜，因與乙○○之情誼，向體委會主任委員林德福提出欲在屏東縣東港鎮大鵬灣營區設置「水上飛機」之構想，以配合推廣「2003大鵬灣海洋運動嘉年華」活動，經獲首肯後，即於92年2 月間，向乙○○表示體委會有筆預算補助「水上飛機」設置工程，請其就該工程先行規劃、設計、估價並製作企劃書，以利日後由其承攬該工程，乙○○為標得該工程，遂為允諾，並於同年3 月間完成上開作業後，將該工程之企劃書、設計圖及估價單等資料交由丙○○。嗣丙○○及體委會相關人員於同年3 月底主動找屏東縣政府合辦上開活動，經雙方協調，決定由體委會負責補助活動經費，再交由屏東縣政府捐助成立之屏東縣文化基金會執行辦理。嗣丙○○先請乙○○完成上開設計規劃等先行作業後，指示屏東縣政府文化局課員張淑麗增列「水上飛機」設置工程為申請補助項目，並加註工程完成期限為92年7
月11日前，再由張淑麗於同年4 月2 日以屏東縣文化基金會名義發函向體委會申請補助「水上飛機」設置工程費用4500萬元後，體委會即於同年4 月4 日召開「2003年大鵬灣海洋運動嘉年華活動硬體設施補助審查會」，丙○○同時另透過乙○○，委請同在宜蘭縣地區執業且與乙○○有業務合作關係之甲○○建築師出席該審查會，實際上由甲○○以乙○○所提供製作之上開企劃書及設計圖等資料於審查會上作「水上飛機」設置工程之簡報，使審查會於同日審查通過該補助申請案，並因迫於時間限制，簽請屏東縣政府發包中心採限制性招標及以統包方式發包，使發包中心得僅找一家廠商議價後即行決標，並得將其該工程之設計及營造統由一家廠商承包，屏東縣文化基金會之承辦人張淑麗一時尋無適當廠商前來投標，故請丙○○推薦適當廠商前去投標，丙○○遂向張淑麗推薦乙○○經營之「達成企業社」前去投標，惟遭屏東縣政府發包中心於同年4 月15日以「達成企業社」不符合採購規定而取消其投標資格後，乙○○為獲取標得該工程之利益，遂基於借牌投標之犯意，向甲○○借用「甲○○建築師事務所」之名義投標，並約定得標後，將該工程中關於需由建築師施作之細部設計、申請執照、監造等部分，交由甲○○承作，並給付該部分報酬，而甲○○為賺取上開利益，基於容許出借本人名義投標之犯意，將「甲○○建築師事務所」名義出借予乙○○前去投標，乙○○借得牌照後即告知丙○○，丙○○遂於同年4 月23日再次向張淑麗推薦找「甲○○建築師事務所」投標，張淑麗即於同日轉請發包中心通知「甲○○建築師事務所」前去投標，經發包中心於同年4
月24日通知「甲○○建築師事務所」派員於25日至發包中心參加投標後，乙○○即於同年4 月25日以「甲○○建築師事務所」代理人名義前往發包中心投標，終由乙○○同日用「甲○○建築師事務所」名義，以「底價減1 萬元之金額」即3999萬元標得「水上飛機」設置工程，其後再追加工程款325 萬5 千元，合計「水上飛機」設置工程款總金額為4321萬5 千元，乙○○標得該工程後，即以大佶公司名義僱員施工，實際負責營造該工程，俟工程完成後，甲○○再將其受領屏東縣文化基金會核撥之工程款匯入大佶公司轉交乙○○。認被告乙○○所為係犯政府採購法第87條第5 項前段借用他人名義投標罪嫌；被告甲○○所為係犯政府採購法第87條第5 項後段容許他人借用其本人名義投標罪嫌云云。
二、訊據上訴人即被告乙○○固承認有於前開時地以甲○○建築師事務所代理人名義前往投標，並以前述金額標得上開水上飛機設置工程，嗣由其經營之大佶營造公司為該工程之施作等情不諱，惟否認有向甲○○借牌情事，辯稱其與甲○○係協議共同承包施作該工程，由其負責施作工程及大部分之設計，而甲○○則負責計算結構、修改設計圖、現場施作及勘察，其係於甲○○得標後，再由其向甲○○承包該工程中關於施作部分，故其係轉包甲○○所標得之工程，而其與甲○○曾協議由其負責全部工程之費用等語；訊據上訴人即被告甲○○固承認有於前開時地，委由乙○○以「甲○○建築師事務所」之名義，參與前開水上飛機設置工程之投標，但因建築師法規定，建築師不得兼營營造業，故與被告乙○○合作，由乙○○負責實際工程之施作，工程所需之款項均由乙○○支付，而後來領得之工程款及退還之履約保證金均由其向屏東縣文化基金會領得後，轉匯予乙○○等情不諱，惟否認有借牌給乙○○之情事，辯稱其與乙○○係合作承攬之關係，其於92年4 月25日乙○○前往投標前，曾交付該事務所之大小印章及委託書，委由乙○○代理其前往參與投標，嗣其於工程施作前及施作期間均曾親往現場督工，故其並非借牌給乙○○，而係確有承攬該工程之真意，而且被告亦實際參與簡報、工程之申請建造執照，且建築師本來就是要跟營造廠合作才能承包工程等語。
三、證據能力方面：
㈠被告乙○○、甲○○於調查人員詢問時及偵查中之供述（被告甲○○之偵查中供述，應以原審法院勘驗之譯文為據）對於自己之犯罪事實之證據能力：按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據」刑事訴訟法第156 條第1
項定有明文，而被告乙○○、甲○○2 人於調查人員訊問時及偵查中接受偵訊時，並訊問人員並無何不當訊問之情事，業經被告2 人供陳明確，故其2 人所為之前開陳述，為有證據能力。
㈡按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之4 、之5 情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159
條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨均可資參照。經查：本件證人即被告乙○○、甲○○及證人張靜宜業經原審法院於審判期日傳喚到庭，行交互詰問程式，直接言詞審理檢視其證詞，故其於調查站詢問及檢察官偵查中之供述，當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能力，另不符部分，經本院於斟酌其供述作成環境、外部狀況，認有特別可信之狀況，亦有證據能力。
㈢2003大鵬灣海上嘉年華活動硬體設施- 水上飛機設置統包工程合約及該工程之變更設計議定書、台灣屏東地方法院檢察署95年度他字第659 號（以下簡稱他字卷）第60頁至64頁之簽呈及會議紀錄、台北國際商業銀行存款憑條、客戶歷史資料查詢明細表、大佶營造有限公司請款明細表、現金支出傳票等，均為調查人員依法調閱及扣押之文書，檢察官、被告及辯護人亦均同意該文書證據之證據能力，故該書證均具有證據能力。
四、實體方面，經查：
㈠本案之水上飛機工程因金額在100 萬元以上，且係全額獲行政院體委會之全額補助，依政府採購法第4 條：「法人或團體接受機關補助辦理採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，適用本法之規定，並應受該機關之監督」之規定，及行政院公共工程委員會（88）工程企字第8807697 號函示，單項補助金額在100 萬元以上者，適用政府採購法第4 條之規定，有該函可憑，而本件工程發包前，相關承辦人所擬具之簽呈，亦說明係依政府採購法之相關規定辦理限制性招標，復經機關首長即屏東縣縣長依政府採購法施行細則第23之1 條之規定核准，有他字卷第60至64頁之簽呈可憑，故本件工程之招標程序自有政府採購法之適用，合先說明。
㈡被告即證人乙○○於調查站供稱：「我就找在宜蘭開業的甲○○建築師事務所，向甲○○建築師商借他的建築師牌照投標此水上飛機工程」（調查站筆錄，見他字卷第161 頁）、「大佶營造公司與甲○○建築師事務所因我借甲○○建築師牌標水上飛機工程，雙方才有業務往來，除此之外，雙方沒有任何關係」（同卷第162 頁）、「我與甲○○建築師事務所沒有任何關係，實際上是由我以大佶營造的名義負責現場施作，我只是借甲○○建築師的牌投標承攬該工程」（同卷第164 頁）等語，可見被告乙○○於調查人員詢問時，確係多次明確供承其係向被告甲○○「借牌」，顯非口誤或調查人員誤載，堪認被告兼證人乙○○確於調查人員詢問時，供證其有向被告甲○○借牌而標得本件工程。
㈢被告即證人甲○○於調查站供稱：「（檢察官問：為什麼他要你的這個牌照？）因為委託我們的那個單位屏東縣文化基金會雖然是飛機造起來，其實不是個飛機，要申請建造執照，這一部分要建築師才可以，要建築師才能夠簽證，申請建造執照」、「（檢察官問：為什麼乙○○要向你借牌？）主要是飛機那個工程，要請簽發執照，所以他才必須要有建築師」、「（檢察官問：第二個工程，他為什麼找你？）我不知道，因為招標時，他可能是招標時規定要建築師事務所」等語（原審法院卷附偵訊錄音譯文），可見被告甲○○所以參加本件工程招標，並非因為其自己有能力或自始即有意願承作本件工程，亦無與被告乙○○共同合作承攬之意，僅係因被告乙○○之邀約而參與，而被告乙○○所以邀約被告甲○○參與投標，係因為該工程之規定須具建築師資格者始得投標。
㈣綜上所述，本件確有因丙○○推薦乙○○經營之「達成企業社」前去投標，惟遭屏東縣政府發包中心於同年4 月15日以「達成企業社」不符合採購規定而取消其投標資格後，乙○○為獲取標得該工程之利益，遂向甲○○借用「甲○○建築師事務所」之名義投標，並約定得標後，將該工程中關於需由建築師施作之細部設計、申請執照、監造等部分，交由甲○○承作，並給付該部分報酬，而甲○○為賺取上開利益，亦同意將「甲○○建築師事務所」名義出借予乙○○前去投標，並由乙○○於92年4 月25日以「甲○○建築師事務所」代理人名義前往發包中心投標，終由乙○○同日用「甲○○建築師事務所」名義，以「底價減1 萬元之金額」即3999萬元標得「水上飛機」設置工程之事實無疑。
五、然查，本件被告乙○○、甲○○等2 人所為，乙○○是否符合政府採購法第87條第5 項前段之借用他人名義投標罪嫌；被告甲○○是否符合政府採購法第87條第5 項後段之容許他人借用其本人名義投標罪嫌，不能僅因當事人乙○○、甲○○2 人主觀上之認知係屬「借用」或「出借」，以及在客觀上乙○○確有徵得甲○○之同意，借用甲○○建築師事務所之名義投標，並由乙○○施作，遽認被告乙○○、甲○○等2 人所為，符合政府採購法第87條第5 項之犯罪構成要件，仍應就被告乙○○、甲○○等2 人間之約定、該工程之施作情況，以及雙方間之法律效果予以實質認定，茲論述如下：㈠按政府採購法於91年2 月6 日修正公佈，第87條新增定第5
項為：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100
萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參與投標者，亦同」。亦即政府採購法以增列條項之方式，對於借牌投標、陪標行為加以明確規定處罰，其犯罪構成要件為「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標」，以及「意圖影響採購結果或獲取不當利益，容許他人借用本人名義或證件參與投標」，而所謂借用他人名義或證件投標或容許他人借用本人名義或證件參與投標，在解釋上必須有2 家以上之廠商參與投標，「出借人」有投標之資格，且為陪標人（不論係由出借人或借用人得標均不影響），又如由「出借人」得標時，必須「出借人」無投標之真意及施作工程之意圖，僅係單純借用其名義或證件，或容許他人借用之虛偽投標，始有所謂「借用」或「容許借用」之可言。否則，如「出借人」並非陪標人，且「出借人」亦有投標之意願及施作工程之意願，而以其名義投標並得標後，再由其負責一切或部分工程，其餘由「借用人」施作，仍難認與「借用」或「容許借用」之情形相當，先予說明。
㈡本案是因上開工程發包，是將設計及施工合併以統包方式辦理，依統包實施辦法第4 條第1 項第2 款規定，機關以統包辦理招標，應依其屬工程或財物之採購，於招標文件規定投標廠商應符合屬負責細部設計或施工之廠商。而依建築法第13條第1 項，建築物設計人及監造人為建築師，以依法登記開業之建築師為限；另依建築法第14條，建築物之承造人以依法登記之營造廠商為限。屏東縣政府發包中心即以達成企業社不符上開規定而取銷其資格。丙○○因乙○○前曾委請甲○○建築師於92年4 月4 日，在體育委員會所召開之「2003年大鵬灣海洋運動嘉年華活動硬體設施補助審查會」協助做簡報，使審查會於同日審查通過該補助申請案，知悉乙○○與甲○○間有合作關係，即建議乙○○與甲○○接洽，改由甲○○建築師事務所承包。乙○○徵得甲○○之同意後，即由甲○○出面以其名義投標，因甲○○係建築師，無法施作工程，乃協議將該大部分工程轉由乙○○負責施作，基金會並因而於92年4 月25日與甲○○經投標程序後，再經雙方之議價程序後，簽立上開工程之合約之事實，已經被告乙○○、甲○○2 人於調查局調查及檢察官偵查中陳述甚為明確，並經證人丙○○於調查局調查中證述甚明。則本件既係被告乙○○之達成企業社並無資格參與投標，始轉委請甲○○建築師事務所代為投標，於標得後再由乙○○負責大部分之工程施作，此顯與「借用他人名義投標（陪標）」之情形有異。
㈢本件工程於發包之前，曾召開審查會審查補助時，乙○○即曾委請甲○○建築師於92年4 月4 日，在體育委員會所召開之「2003年大鵬灣海洋運動嘉年華活動硬體設施補助審查會」協助做簡報，使審查會於同日審查通過該補助申請案，此有證人涂燕諒、蔡國晢、丙○○於調查局調查中之證言可證；又被告甲○○於標得該工程後，亦負責該項工程之結構安全、工程預算之審核，及另找結構技師簽證、請領建造執照等建築師之工作，此經被告甲○○於調查局調查及檢察官偵查中（見95年度他字第659 號卷第116 頁、第196 頁至198
頁），並經被告乙○○於調查局調查中（見95年度他字第659 號卷第372 、373 頁）陳述甚詳，而被告甲○○既僅為建築師，並非營造業，則被告甲○○既事先即已作簡報工作以爭取得該補助款，於得標後並負責該工程中之建築師工作，其餘始由被告乙○○負責施作，並由被告甲○○負責該工程之成敗結果，顯然不能遽認被告甲○○並無施作該工程之真意，則上開乙○○與甲○○間之關係，雖形式上名為「借用」，但實質上認為雙方間有合作關係，並無不可。此部分被告甲○○自調查局調查中即辯稱雙方係合作關係（見95年度他字第659 號卷第120 頁）云云，尚屬可採。
㈣綜上，可知被告乙○○與甲○○間，「出借人」甲○○自始即有投標之意願及施作工程之意願，而以其名義投標並得標後，再由其負責關於建築師之工作，其餘由「借用人」乙○○負責施作，此項情形尚難認與政府採購法第87條第5 項所規定之「借用」或「容許借用」之情形相當。
㈤復按政府採購法第87條第5 項並以「意圖影響採購結果或獲取不當利益」為其構成要件，而本件關於「2003大鵬灣海洋運動嘉年華」活動硬體設施中之「水上飛機設置」工程，係由基金會依政府採購法之規定，委由屏東縣政府發包中心將該「水上飛機設置工程」發包。因時間緊迫，如以公開招標方式，將導致時間延宕而無法如期達成，屏東縣文化基金會因而決定採取限制性招標，並以邀請一家廠商議價之方式行之等情，有證人涂燕諒、韓榮華、丙○○於調查局調查中之證言可證。按政府採購法第18條係規定：「採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。」，「本法所稱公開招標，指以公告方式邀請不特定廠商投標。」，「本法所稱選擇性招標，指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後，再行邀請符合資格之廠商投標。」，「本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。」；本案既係採限制性招標之邀請1 家廠商議價方式招標（其過程是否有人為因素或違法，本院無從評論），並由被告甲○○建築師得標，則本身既已指定被告甲○○施作，施作廠商事先已經得知，此顯然與公開招標、選擇性招標、比價方式之限制性招標不同，顯然無影響採購結果之可能性。又該工程既係依法施作，並須經驗收程序，亦無從推定被告等2 人有何獲取不當利益之意圖（施作工程之利潤係其勞力所得，並非不當利益），此情形顯與政府採購法第87條第5 項所規定之構成要件不符。此外，本院復查無其他確切證據，足資證明被告乙○○、甲○○有上開違反政府採購法犯行，被告乙○○、甲○○被訴犯罪，尚屬不能證明。
六、原審未察，遽為被告乙○○、甲○○有罪之判決，尚有未當。被告乙○○、甲○○上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告乙○○、甲○○部分撤銷改判，另為被告乙○○、甲○○2 人均無罪之判決。
丙、丙○○部分：
一、公訴意旨略以：㈠丙○○於民國91年9 月至93年5 月期間，係擔任行政院體育委員會（下稱體委會）機要職簡任秘書，負責體委會主任委員所交辦專案計畫之推動規劃、品質掌控及連絡協調等事務。㈡緣丙○○於88年間任職於宜蘭縣文化中心（後改制為宜蘭縣政府文化局），擔任宜蘭縣童玩節活動之總承辦人，負責籌劃童玩節相關活動，乙○○則為當時承包該活動工程之主要廠商，雙方因配合良好而熟識。嗣丙○○於91年9 月間轉任體委會，擔任機要職簡任秘書，並受體委會主任委員林德福交辦籌畫「2003大鵬灣海洋運動嘉年華」活動，負責該活動之推動規劃、品質掌控及連絡協調等事宜，明知依公務員服務法第6 條規定「公務員不得假借權力，以圖他人之利益」、政府採購法第22條第1 項第3 款規定「有不可預見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程式適時辦理，且確有必要者，得採限制性招標」、及統包實施辦法第2 條第2 款規定「機關以統包辦理招標，應先評估確認是否可縮減工期且無增加經費之虞」，惟因念及與乙○○之情誼，竟基於圖乙○○不法利益之犯意，而於92年1 月間，先向不知情之體委會主任委員林德福提出欲在屏東縣東港鎮大鵬灣營區設置「水上飛機」之構想，以配合推廣「2003大鵬灣海洋運動嘉年華」活動，經獲首肯後，即於92年2
月間，向乙○○表示體委會有筆預算補助「水上飛機」設置工程，請其就該工程先行規劃、設計、估價並製作企劃書，以利日後由其承攬該工程，乙○○為標得該工程，遂為允諾，並於同年3 月間完成上開作業後，將該工程之企劃書、設計圖及估價單等資料交由丙○○。嗣丙○○及體委會相關人員於同年3 月底主動找屏東縣政府合辦上開活動，經雙方協調，決定由體委會負責補助活動經費，再交由屏東縣政府捐助成立之屏東縣文化基金會執行辦理。丙○○明知水上飛機工程係配合92年7 月11日開幕之「2003大鵬灣海洋運動嘉年華」活動，並非不可預見之緊急事故，如於92年4 月間後始動工，則時間緊迫，顯難於上開活動開始前完成，而有延展工程時限之虞，惟為使屏東文化基金會受補助經費後採限制性招標及統包方式發包，以便乙○○得以順利獨家承攬「水上飛機」設置工程，竟仍違背上開法令，先請乙○○完成上開設計規劃等先行作業後，復利用其負責補助經費之職權機會，指示不知情之屏東縣政府文化局課員張淑麗增列「水上飛機」設置工程為申請補助項目，並加註工程完成期限為92年7 月11日前，再由張淑麗於同年4 月2 日以屏東縣文化基金會名義發函向體委會申請補助「水上飛機」設置工程費用新臺幣 (下同)4500 萬元後，體委會即於同年4 月4 日召開「2003年大鵬灣海洋運動嘉年華活動硬體設施補助審查會」，丙○○為使該補助申請案得以順利通過，故形式上雖仍通知屏東縣政府文化局臨時指派該局副局長塗燕諒代表主辦單位屏東縣文化基金會出席作簡報，惟同時另透過乙○○，委請同在宜蘭縣地區執業且與乙○○有業務合作關係之甲○○建築師出席該審查會，實際上由甲○○以乙○○所提供製作之上開企劃書及設計圖等資料於審查會上作「水上飛機」設置工程之簡報，使審查會於同日審查通過該補助申請案。因「水上飛機」設置工程係丙○○指示增列，並訂於92年7 月11日前完成，致張淑麗迫於時間限制，僅得簽請屏東縣政府發包中心採限制性招標及以統包方式發包，使發包中心得僅找一家廠商議價後即行決標，並得將其該工程之設計及營造統由一家廠商承包，又因該工程係由體委會先行規劃設計完妥後再交由屏東縣文化基金會辦理招標，且張淑麗一時尋無適當廠商前來投標，故僅得請丙○○推薦適當廠商前去投標，丙○○為遂其前開圖乙○○不法利益之犯意，繼而對於非其主管監督之「水上飛機」設置工程招標事務，利用其職權機會，向張淑麗推薦乙○○經營之「達成企業社」前去投標，惟遭該發包中心於同年4 月15日以「達成企業社」不符合採購規定而取消其投標資格後，乙○○為獲取標得該工程之不當利益，遂基於借牌投標之犯意，旋即以工程款百分之五金額之代價，向甲○○借用其經營「甲○○建築師事務所」之名義投標，而甲○○為賺取上開借牌費之不當利益，亦基於容許出借本人名義投標之犯意，將「甲○○建築師事務所」名義出借予乙○○前去投標，乙○○借得牌照後即告知丙○○，丙○○明知乙○○係借牌投標，仍於同年4 月23日再次向張淑麗推薦找「甲○○建築師事務所」投標，張淑麗即於同日轉請發包中心通知「甲○○建築師事務所」前去投標，經發包中心於同年4 月24日發函通知「甲○○建築師事務所」派員於25日至發包中心參加投標後，乙○○即向甲○○拿取該事務所之大小章，並於同年4 月25日持之前往發包中心投標，終由乙○○於25日用「甲○○建築師事務所」之名義，以「底價減1 萬元之金額」即3999萬元標得「水上飛機」設置工程，雙方約定工程期限為92年7 月5 日，惟嗣乙○○以該工程須變更設計，且經費不足為由，雙方遂再約定將工程時限延展至同年7 月29日前完成，並追加工程款325 萬5 千元，合計「水上飛機」設置工程款總金額為4321萬5 千元，乙○○標得該工程後，即以大佶公司名義僱員施工，實際負責營造該工程，俟工程完成後，甲○○再將其受領屏東縣文化基金會核撥之工程款匯入大佶公司轉交乙○○，扣除成本後，乙○○實際獲得不法利益共269 萬430 元。因認丙○○涉有違反貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款對於非主管監督事務利用職權機會或身份圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816 號判例參照）。再「戡亂時期貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款（即貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款）對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當。而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益而言」最高法院著有96台上5348號判決可憑。故於本案中，所應審究者，即應為：⑴本件水上飛機工程之發包過程是否有公務員有違法之處，並因而使他人獲得不法之利益；⑵若有公務員有職務上違法之行為，致他人獲得不法之利益，被告是否有利用身分或職權機會，致使承辦事務之公務員，於執行職務時，心理受其拘束而有所影響，使他人因而或得不法利益。
三、公訴人認被告丙○○圖利係以㈠應先評估確認本件工程是否符合「可縮減工期且無增加經費之虞」，竟為使屏東縣文化基金會受補助經費後，採取限制性招標及統包方式發包，使乙○○得以獨家承攬該工程，「指示」不知情之屏東縣政府文化局課員張淑麗增列水上飛機設置工程，再透過乙○○委請同在宜蘭地區執業且與乙○○有業務合作關係之甲○○建築師出席「2003年大鵬灣海洋運動嘉年華活動硬體設施補助審查會」，使該會通過該補助案，並因指定該工程之完工期限為92年7 月11日，致使張淑麗迫於時限，遂簽請屏東縣政府發包中心採限制性招標及統包方式發包。㈡於屏東縣文化基金會及屏東縣政府發包中心對本件工程採限制性招標及統包方式招標後，利用其職務機會，向張淑麗推薦乙○○以「達成企業社」投標，嗣因屏東縣政府發包中心以「達成企業社」資格不符而取消其投標資格後，丙○○明知乙○○另向符合資格之甲○○建築師借牌，仍向張淑麗推薦甲○○投標，張淑麗即轉請發包中心通知甲○○通知甲○○建築師事務所前往投標，並由文化基金會完成簽約，認為係因被告之影響，使本件工程發包之承辦公務員使乙○○得以承包。㈢該項工程定約雙方原約定完工日期為92年7 月5 日，工程款為3999萬元，嗣乙○○以該工程須變更設計，且經費不足為由，雙方再約定將工程時限延至同月29日，並追加工程款325
萬5 千元，計總工程款為4321萬5 千元，乙○○於完工後，扣除成本，計得利269 萬430 元為其犯罪之行為。並以下列證據為憑：㈠被告於調查人員詢問及偵查中供稱：於前開時間，其確係擔任體委會機要秘書，並因前任職宜蘭縣文化局時，曾找乙○○承作工程，故與之熟稔，嗣為本件水上飛機工程，曾先請乙○○估價、繪製水上飛機示意圖、企劃書，再找屏東縣政府合辦該工程，再找乙○○一同向承辦之屏東縣政府簡報，又向受屏東縣政府指定承辦之屏東縣文化基金會推薦乙○○，嗣屏東縣政府發包中心認乙○○不符合投標資格後，又明知乙○○係向甲○○借牌，而冒以甲○○建築師之身分資格，再向屏東縣政府發包中心投標，因而取得與屏東縣政府發包中心議價及承包該項工程之權利。㈡證人張淑麗證稱，本件工程確係體委會找屏東縣政府合辦，嗣再交由屏東縣文化基金會承辦，丙○○為就該工程與體委會聯絡之惟一窗口，嗣因該工程之時間急迫，遂請求由丙○○推薦廠方承包，丙○○即推薦乙○○，嗣屏東縣政府發包中心認為乙○○不符合投標資格，遂再由丙○○推薦甲○○建築師投標等情。㈢證人蔡國晢於調查中證稱，本件工程之審查會係由甲○○作簡報，與一般係由受補助機關作簡介之情形不同，認可見本工程確係由被告主導由乙○○、甲○○取得本件工程，並圖利乙○○。㈣證人韓榮華於調查中證稱，依其專業判斷，本件工程要在合約所定期限內完成頗為急迫，但因本件工程係依屏東縣政府文化局簽呈辦理，採限制性招標及統包方式發包，並再依被告丙○○之指示先後找乙○○及甲○○建築師議價，可見被告係利用工程時間緊迫之情形，迫使張淑麗等人對件工程採取限制性招標，再推薦乙○○等人參與投標。㈤證人乙○○於調查及偵查中稱，其確係受被告之推薦而參與本件工程之承包，被告早於92年2 月底即告知體委會將有4600萬元之水上飛機工程，並要其先製作企劃書以供日後審查所需，其即依被告之指示先行製作繪圖，並至現場勘查，被告先告以其必可得標，嗣因屏東縣政府發包中心認其資格不符，其遂再向甲○○借牌投標，才取得本件工程，並因而獲得269 萬430 元之利益。㈥證人甲○○於調查及偵訊中稱，其確係經乙○○之通知前往參加審查會，但係以乙○○所提供之資料作簡報，嗣其借牌使乙○○得以其建築師之資格投標承包本件水上飛機工程。㈦依屏東縣文化基金會之函、「2003年大鵬灣海洋運動嘉年華活動」硬體設施補助案審查會會議紀錄、張淑麗於92年4 月15日及23日所製作之簽呈、屏東縣政府92年4 月22日屏府文專字第0920066301號函，證明張淑麗確係受體委會指示，函請體委會補助水上飛機工程經費，再由張淑麗簽請縣長及屏東縣文化基金會董事長同意以限制性招標及統包之方式發包水上飛機工程，嗣再經丙○○先後推薦乙○○、甲○○投標並承包該工程。㈧證人朱建明於調查及偵查中所證、屏東縣文化基金會匯款予甲○○建築師事務所及甲○○建築師事務所匯款乙○○所經營之大佶公司之存款憑條、傳票、客戶歷史資料查詢明細表等，證明甲○○、乙○○確有取得本件工程款並獲得利益。
四、訊據被告丙○○固承認有於前開時間，擔任體委會秘書一職，並先與乙○○討論設置水上飛機後，再經體委會主委同意，與屏東縣政府聯絡後，由體委會補助經費，再由屏東縣政府承辦並發包該項工程，嗣經屏東縣政府承辦人員張淑麗之詢問，其向張淑麗推薦乙○○承包，嗣因張淑麗表示乙○○之資格不符，再由其詢問乙○○後，向張淑麗推薦甲○○，嗣果由甲○○以限制性招標及統包之方式承包取得本件工程等情節。惟否認有上開公訴意旨所載，利用職務機會或身分圖他人不法利益之犯行，辯稱其僅提供水上飛機之構想，並與乙○○討論後認為可行，遂向體委會主委陳報，再與屏東縣政府開會討論，經縣長詢問在場人員，認為可行並可在92年7 月11日前完工，又因體委會自己的預算項目內並無此項，所以無法自行執行該工程發包作業，且其並未負責發包作業，故發包過程是否有違法，與其無關，其係於屏東縣政府承辦人張淑麗向其詢問能否提供承包廠商時，推薦乙○○，嗣於張淑麗表示乙○○之資格不符時，再依張淑麗之要求，於詢問乙○○之意見後推薦甲○○，嗣後之招標及簽約過程其均未曾參與，亦未曾與承辦人員有何討論等語。
五、經查：
㈠本件工程係由體委會全額補助屏東縣文化基金會，補助金額原定為4500萬元，故依政府採購法第4 條之規定（法人或團體接受補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，適用本法規定，並應接受該機關之監督），及中央主管機關即行政院公共工程委員會（88）工程企字第8807697 號函釋，該條所定之「公告金額」為100 萬元，有該函可憑，而偵查他字卷附屏東縣文化基金會承辦人員及屏東縣政府承辦人員所呈之簽呈均載明本件工程係依據政府採購法之相關規定辦理，有95年度他字第659 號卷（以下簡稱他字卷）第60至64頁所附之簽呈及會議紀錄可憑，故本件工程之發包作業即應依照政府採購法之規定辦理，應無疑議。
㈡被告確有以體委會秘書身分，參與「2003年大鵬灣海洋運動嘉年華活動」（92年4 月4 日）硬體設施補助案審查會會議，有該會會議紀錄可憑（見他字卷第85、86頁），而該次會議之結論關於工程之發包之相關事項部分，僅有「本案應依政府採購法規定辦理」一點，並未見被告有何提議或要求該項工程應如何發包或由何人承包之發言，是尚難以被告曾參與該次會議，即認與後來乙○○（或甲○○）以限制性招標方式取得該項工程有關。
㈢嗣屏東縣政府另於92年4 月22日召開「2003大鵬灣海洋運動嘉年華活動水上飛機招標案協調會」後，決議由財團法人屏東縣文化基金會委由屏東縣政府發包中心依政府採購法第22條第3 款及第24條第3 項限制性招標及統包之規定辦理，依該次會議紀錄及出席人員簽到名單所示（他字卷第63頁），被告並未出席，亦無任何證據可認為該次會議之該項結論係出於被告之授意，自難認為該項工程之採取限制性招標程序與被告有關。
㈣另由文化基金會幹事兼出納林明珠，於92年4 月10日以該項水上飛機工程因工程浩大，且需於92年7 月11日前完工，時間急迫，簽請同意本件工程依政府採購法第22條第3 款之規定採限制性招標辦理，經基金會董事長蘇嘉全核可，有該簽呈可憑（他字卷第62頁），依該簽呈所示，係該承辦人自行評估後，認為宜採限制性招標程序，而簽請負責人即基金會董事長（亦為屏東縣縣長）同意，並無法看出係基於被告之授意或被告與該承辦人間有何犯意聯絡。
㈤再本工程之承辦人即92年4 月15日時任屏東縣文化局課員之張淑麗，以該項工程浩大，且時間緊迫，為縮減工期、提升效率並確保工程品質及無增加經費之虞，於文化局簽請准依政府採購法第22條第3 款之規定，以限制性統包方式辦理發包，並委請宜蘭縣達成企業社承包，並經縣長核可，此有開項簽呈可憑（他字卷第60頁），核與證人張淑麗於偵訊中稱「用統包方式招標，是我決定的」、「因為用正常招標程序會來不及，所以用限制性統包方式招標」等語相符（偵查卷第49頁）；且依簽呈中文義所示，亦可見係該承辦人自行評估後，認為該工程以採限制性招標為宜，並未提及係經被告要求，故本件工程之採取限制性招標及統包方式發包，是否係因被告利用其職務機會影響所致，顯有可疑。
㈥另按「機關依本法第22條第1 項規定辦理限制性招標，應由需求、使用或承辦採辦單位，就個案敘明符合各款之情形，簽報機關首長或其授權人員核准」，政府採購法施行細則第23之1 條定有明文，故可見適用政府採購法之案件，是否要依該法第22條之規定辦理限制性招標，其權限在於機關之首長，而依上述簽呈所示，本件工程係承辦人張淑麗、林明珠簽請基金會董事長即縣長之核可後，始將本件工程採限制性及統包方式發包，然公訴意旨並未說明及舉證該機關之首長係受被告如何之指示或影響，致同意本件工程採取限制性及統包方式發包。綜合以上數點所述，被告是否有利用職務上機會或身分，致使本件工程採取有利於乙○○之方式發包，顯難認定。
㈦本件工程於承辦單位即屏東縣文化基金會及屏東縣政府文化局決定採限制性招標程序，並交由屏東縣政府發包中心承辦本件工程之發包事宜後，雖經承辦人張淑麗向被告詢問有無推薦之人選，經被告向張淑麗推薦乙○○，然經發包作業之承辦人即時任屏東縣政府發包中心技士之證人韓榮華於調查局人員詢問時證稱，雖然關於本案工程之簽呈上載明委由「達成企業社」承包，但其審視後發現「達成企業社」並不符合採購廠商資格，所以並未與其簽約發包，嗣再由張淑麗推薦甲○○建築師後，其認為符合資格，才完成招標程序等語（他字卷第20頁背面），核與經縣長核可，准由體委會推薦符合採購標的資格之廠商，並將原簽承包廠商「達成企業社」變更為甲○○建築師事務所之簽呈所示內容相符（該簽呈經會簽技士韓榮華，並經縣長核可，見他字卷第61頁），故若實際發包本件工程之公務員果係受被告之影響，將本件工程發包予不符資格之乙○○，當無必要先行否定達成企業社即乙○○之投標資格，再要求被告另行推薦承包廠商，顯然若承辦公務員認為甲○○建築師事務所不符合投標資格，仍可自行決定其不符資格而不發包，並可見承辦本件工程發包作業之公務員係本於自己職務上之權限及認知決定發包之對象，尚難認為係受被告職務機會之影響，將本件工程發包予不符合資格之對象。
㈧至公訴意旨認本件工程原約定於92年7 月25日完工，工程款為3999萬元，被告為圖利於乙○○，故將工程時限延至同月29日，並再追加工程款325 萬5 千元一節，並未於犯罪事實欄中敘明被告就此部分有何藉職務上機會影響承辦公務員，使該公務員為此圖利於乙○○之行為（延長完工時限並追加預算）；且依公訴人所提出之「二○○三大鵬灣海洋運動嘉年華活動硬體設施- 水上飛機統包工程（變更設計）議定書」中之標單、開標紀錄表、簽呈所載，於承包人即甲○○建築師事務所提出變更之請求後，係由時任基金會推廣組組長之丁○○簽請基金會董事長同意，並承辦該部分工程之開標作業，形式上係由甲○○建築師提出變更契約之請求，並經基金會同意，並未見該業務之承辦人有何受被告影響之情形，亦難認定被告有公訴意旨所指，藉職務上機會圖利他人之情事。
㈨綜上所述，公訴人所憑以認定被告犯嫌之證據，均不足使本院形成被告有藉職務上機會圖利他人之心證，揆之首揭說明，被告犯罪即屬不能證明。
六、原審因而為被告丙○○無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
丁、檢察官移送本院併辦意旨（台灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第7716號）另以：㈠丙○○於民國91年9 月至93年5 月期間，係擔任行政院體育委員會 (下稱體委會)機 要職簡任秘書，負責體委會主任委員所交辦專案計畫之推動規劃、品質掌控及連絡協調等事務，乙○○係宜蘭縣「大佶營造有限公司」之負責人，甲○○係宜蘭縣「甲○○建築師事務所」之負責人。㈡丙○○前於88年間任職於宜蘭縣文化中心 (後改制為宜蘭縣政府文化局)， 擔任宜蘭縣童玩節活動之總承辦人，負責籌劃童玩節相關活動，乙○○則為當時承包該活動工程之主要廠商，雙方因配合良好而熟識。嗣丙○○於91年9 月間轉任體委會，擔任機要職簡任秘書，並受體委會主任委員林德福交辦籌畫「2003大鵬灣海洋運動嘉年華」活動，負責該活動之推動規劃、品質掌控及連絡協調等事宜，因與乙○○之情誼，向乙○○表示體委會有筆預算補助交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處辦理，請其就該工程設計監造案投標，乙○○遂為允諾，惟「大佶營造有限公司」不符合該採購規定需建築師或土木技師事務所或聘有土木技師之技術顧問機構，而無投標資格，乙○○為獲取標得該工程之利益，遂基於借牌投標之犯意，向甲○○借用「甲○○建築師事務所」之名義投標，並約定得標後，由乙○○另找其設計團隊設計該工程，而甲○○則與乙○○約定依以前每件工程造價新台幣（下同）380 萬元，即1 萬5000元酬庸比例，收取費用，而甲○○為賺取上開利益，基於容許出借本人名義投標之犯意，將「甲○○建築師事務所」名義出借予乙○○前去投標，乙○○即於同年4 月3 日以「甲○○建築師事務所」代理人名義前往發包中心參加開標，該次共2 家廠商投標，乙○○因未依招標規定檢附文件，遭取消資格，而另一競標廠商即李正雄建築師事務所因未達評選標準，未予決標，該招標案因而流標，交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處復訂於92年4 月23日就該案進行第二次招標，惟僅乙○○以「甲○○建築師事務所」名義投標，乙○○並以20萬元委請邱文傑建築師製作簡報及技術服務建議書，並於當日 (即23日)資 格審查合格後，由邱文傑向評審委員就該工程案簡報，由評選委員一致評選第1 名，取得議價資格後，經減價1 次後，由「甲○○建築師事務所」以「2003大鵬灣海洋運動嘉年華活動設施第一、二、三期工程」建造費用之7.25% ，取得該工程之設計監造案。乙○○得標該工程後，乙○○即另找他人設計該工程案，後該工程之第一、二、三期工程發標，均由乙○○在大鵬灣現場監造、並負責該等工程案變更設計，乙○○為實際負責該工程之設計、監造，俟工程完成後，甲○○再將其受領交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處核撥之設計監造費用匯入大佶營造有限公司轉交乙○○。認被告乙○○所為係犯政府採購法第87條第5 項前段借用他人名義投標罪嫌；被告甲○○所為係犯政府採購法第87條第5 項後段容許他人借用其本人名義投標罪部分，因本案關於被告李水城及甲○○2 人部分已經本院判決無罪在案，此部分本院無從併辦，應退回檢察官自行處理。
戊、至被告乙○○施作本件工程後，於基金會驗收人員丁○○驗收時，收受丁○○交付關於驗收之相關文件後，明知其並未依約於92年7 月29日完工，而有違約情事，竟仍於「2003大鵬灣海洋嘉年華活動硬體設施- 水上飛機設置統包工程結算驗收證明書」、「竣工報告表」、「工程驗收記錄」等公文書上，對於「完工日期」記載為「92年7 月29日」、「逾期天數：無」等不實記載，進而持以向基金會會計人員行使請款；此有原審法院向屏東縣政府調閱本件工程之「建築執照卷宗」、「使用執照卷宗」可憑，是被告乙○○是否另涉及刑法第213 條與公務員（丁○○）共同於公務員職掌之文書上登載不實罪嫌，因與本案並無裁判上一罪之關係，尚非本院所得審究，應由檢察官另行偵查，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第216 條、第213 條、第28條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　 2　　日刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 王伯文
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
乙○○、甲○○部分不得上訴。
丁○○、丙○○部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　2 　　日書記官 廖素珍
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第213條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。